R 05 100 4. Kammer URTEIL vom 28. Juni 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes / Baubewilligung 1. Am 23. März 2004 erteilte die Gemeinde … gestützt auf die vorangehende BAB-Zustimmung des damals noch zuständigen kantonalen Departementes des Innern und der Volkswirtschaft (DIV) der in … wohnhaften … die Baubewilligung für die Erweiterung und Sanierung der Maiensässhütte auf Parzelle Nr. 3054 in ... Die Baubewilligung umfasste eine Erweiterung der für Wohnzwecke nutzbaren Fläche um 30% sowie die Erhöhung des Gebäudes auf 3,86 m (Traufhöhe). Anlässlich einer von der Gemeinde am 8. Oktober 2004 durchgeführten Baukontrolle wurden Differenzen zwischen dem bewilligten und dem effektiv ausgeführten Dachausbau festgestellt, und zwar anstelle der bewilligten Traufhöhe von 3,86 m eine solche von 4,45 m, was im Dachgeschoss gleichzeitig zu einer Erweiterung der anrechenbaren Wohnfläche (Raumhöhe über 1,6 m) von 5,84 m2 auf 13,765 m2 führte. Nach Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens, in welchem die Bauherrin den Fehler eingestand und der Gemeinde angepasste Pläne einreichte, wies die Gemeinde das Gesuch im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass mit der Erhöhung des Dachaufbaus die Wohnfläche anstatt der erlaubten 30% um 70.66% erweitert worden sei, was sich mit den einschlägigen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes (RPG) und der dazugehörigen Verordnung (RPV) nicht vereinbaren lasse. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mitte Mai 2005 orientierte die Gemeinde die Bauherrin darüber, dass sie zwecks Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands den Rückbau des
Ferien-/Wochenendhauses auf Parzelle 3054 in Erwägung ziehe, ebenso eine Busse und erteilte ihr die Möglichkeit, sich dazu vernehmen zu lassen. Innert Frist machte … geltend, dass „die im Bauplan eingezeichnete Dachkonstruktion (....) gar nicht baubar“ sei, was sie als Laie nicht habe bemerken können. Zur friedlichen Beendigung der Angelegenheit schlug sie vor, zwecks Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes die Decke tiefer zu hängen, um damit die Innenmasse in Einklang mit der Baubewilligung zu bringen. Mit Verfügung vom 26.07.2005 verpflichtete die Gemeinde die Bauherrin schliesslich dazu, „das Ferien-/Wochenendhaus gemäss den bewilligten Plänen vom 23. März 2004 zurückzubauen“. Auf den Vorschlag, die Decke des Dachgeschosses tiefer zu hängen, ging der Gemeindevorstand vor allem deshalb nicht ein, weil für ihn keine Gewähr dafür besteht, dass die erwähnte Decke nicht doch nachträglich wiederum beseitigt würde. 2. Dagegen liess … am 2. September 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs einreichen mit folgenden Anträgen: „1. Die Verfügung der Gemeinde … vom 26. Juli 2005 sei insoweit aufzuheben, als Frau … verpflichtet wird, das Ferien-/Wochenendhaus gemäss den bewilligten Plänen vom 23. März 2004 zurückzubauen. 2. Es sei der Rekurrentin zu bewilligen, die Deckenkonstruktion im Ferien- /Wochenendhaus zur Reduktion der Nutzfläche tiefer zu hängen.“ Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der angeordnete Rückbau sei völlig unverhältnismässig und daher widerrechtlich, zumal das angestrebte Ziel auch mit der von ihr vorgeschlagenen, weit milderen Massnahme erreicht werden könne. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung machte sie geltend, die Beseitigungsanordnung sei unausweichlich, weil nicht nur formelles, sondern auch materielles Baupolizeirecht verletzt worden sei (Art. 42 RPV i.V.m. Art. 24c RPG). Es bestehe generell ein sehr gewichtiges Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung. Hier liege keine
geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften mehr vor, nachdem die Wohnfläche um mehr als das Doppelte des Zulässigen vergrössert worden sei. Daran ändere auch der Vorschlag der Rekurrentin, die Decke im Estrich tiefer zu hängen, nichts, weil die Begrenzungsvorschrift von Art. 42 RPV zum Ziel habe, auch die Aussenmasse eines an sich zonenwidrigen Gebäudes in Grenzen zu halten. Unter diesem Gesichtspunkt spiele es durchaus eine Rolle, ob die Traufhöhe der betreffenden Baute 3.86 oder 4.45 m betrage. Die Baubehörde könne solche eigenwilligen Abweichungen auch aus grundsätzlichen Erwägungen nicht tolerieren, ansonsten die Rechtsgleichheit und die baurechtliche Ordnung aufs höchste gefährdet wäre. Diese Interessen seien zweifellos höher einzustufen als die der Bauherrin erwachsenen Nachteile, welche durch den Rückbau entstünden. b) Das beigeladene kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) verzichtete auf das Einreichen einer Stellungnahme. 4. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 erteilte der Instruktionsrichter dem Rekursverfahren die aufschiebende Wirkung. 5. Am 26. Juni 2006 führte die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem die Rekurrentin mit ihrem Ehemann und der Leiter BAB-/Rechtsdienst des kantonalen Amtes für Raumentwicklung (ARE) sowie der Chef des Bauamtes … in Begleitung des gemeindlichen Rechtsvertreters teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei die Gelegenheit geboten, sich anhand der Örtlichkeiten und von verschiedenen Standorten aus auch noch einmal mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen ausführlich zu äussern. Auf die Ausführungen am Augenschein und die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Unbestritten ist, dass die von der Rekurrentin über den bewilligten Rahmen hinaus vorgenommenen baulichen Vorkehren formelles und materielles Baurecht verletzen (Art. 24c RPG i.V. mit Art. 42 Abs. 1 und 3 RP) und keiner nachträglichen (Ausnahme-)Bewilligung im Sinne des RPG zugänglich und daher denn auch widerrechtlich sind. 2. a) Gemäss Art. 70 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) und des gleich lautenden Art 98 des Gemeindebaugesetzes (BG) hat der Bauherr bzw. die Bauherrin einen vorschriftswidrigen Zustand auf Aufforderung hin zu beseitigen, gleichgültig, ob deswegen auch eine Bestrafung erfolgt ist oder nicht. Ziel dieser Bestimmungen ist die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes. Vorliegend ist lediglich streitig, ob die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme vor Verfassungsrecht standhält, wobei letztlich die Verhältnismässigkeit sowie das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung angemessen zu gewichten sind. b) Fundamentaler Grundsatz des Raumplanungsrechts ist die Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet. Er gebietet, dass eigenmächtige Erweiterungen und Umbauten, die nicht bewilligt werden können, grundsätzlich rückgängig zu machen sind. Davon kann nach konstanter Rechtsprechung nur ausnahmsweise, bei geringfügigen Abweichungen oder besonders gewichtigen privaten Interessen abgesehen werden. Vorliegend erfolgte in Abweichung von den bewilligten Plänen eine Vergrösserung der Wohnfläche um mehr als das Doppelte des Zulässigen, statt 30% um rund 70%. Sodann wurde auch die bewilligte Traufhöhe von 3,86 m auf 4,45 m erhöht. Vorliegend hat die Rekurrentin die Wiederherstellungsanordnung als unverhältnismässig qualifiziert, weil die damit von der Gemeinde angestrebten Ziele auch mit einer milderen Massnahme erreicht werden könnten. Als solche hat sie basierend auf einer der Gemeinde eingereichten Planskizze das Tieferhängen der Decke im Dachgeschoss vorgeschlagen. Der Augenschein hat bestätigt, dass damit in der Tat die realisierte Erweiterungsfläche im Dachgeschoss (ca. 13,8 m2) mit minimalem baulichen und finanziellen Aufwand auf das zulässige Mass (ca. 5,9 m2) reduziert werden kann, ohne dass die Baute zurückgebaut werden müsste. Aus der Sicht des
Verhältnismässigkeitsprinzipes betrachtet, ist die von der Rekurrentin vorgeschlagene Massnahme ohne weiteres geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand (zumindest hinsichtlich der erweiterten Nutzfläche) sichern zu können. Dies umso mehr, als aufgrund der aufwändigen Bauart des Gebäudes (kein Strickbau) grössere bauliche Eingriffe und finanzielle Vorkehren erforderlich wären, welche die angeordnete Massnahme insgesamt betrachtet letztlich als unverhältnismässig erscheinen lassen. c) Seitens der Gemeinde wurde denn auch am Augenschein weniger auf die Realisierbar- und Verhältnismässigkeit der vorgeschlagenen Massnahme gepocht, als vielmehr präjudizielle (fehlende Gewähr; Problematik der Überprüfbarkeit und Dauerhaftigkeit der von der Rekurrentin vorgeschlagenen Massnahmen; Rechtsgleichheit) sowie landschaftsschützerische Überlegungen zufolge der gegen Aussen in Erscheinung tretenden Erhöhung der Traufhöhe ins Feld geführt, welche im Rahmen einer Interessenabwägung den Ausschlag zugunsten der gemeindlichen Anordnung (Rückbau auf das bewilligte Traufmass) geben müsse. Ihr ist insofern zu folgen, als dass in aller Regel wenige Fälle denkbar sind, an denen das öffentliche Interesse an einer Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes und der damit einhergehenden Durchsetzung der raumplanerischen Prinzipien zurückzutreten hat. Dies umso mehr, als privaten Vermögensinteressen im Wiederherstellungsverfahren lediglich untergeordneter Bedeutung zukommt. Vorliegend wiegen die privaten Interessen zumindest nicht leicht. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang vorbringt, ist zwar verständlich, vermag das private Interesse nicht zu überwiegen. So erscheint der gemeindliche Einwand, es bestehe keine Gewähr, dass die tiefer gehängte Decke nicht nachträglich wieder beseitigt werde, aufgrund der konkreten Gegebenheiten als weit hergeholt. Abgesehen davon, dass die von der Rekurrentin vorgeschlagene aufwändige Massnahme zur Reduktion der Nutzfläche auf das zulässige Mass Gegenstand des vorliegend gerichtlich zu beurteilenden Wiederherstellungsverfahrens bildet, bestehen auch keinerlei Anzeichen, dass die Rekurrentin ein widerrechtliches Tun im Sinne der gemeindlichen Überlegungen anstrebt und an dem von ihr gemachten Vorschlag wird sie
denn auch zu behaften sein. Praxisgemäss darf ihr im Übrigen angesichts der aktenkundigen Vorgeschichte und des ihr zuzugestehenden guten Glaubens diesbezüglich auch ein gewisses Vorschussvertrauen entgegen gebracht werden. Hinsichtlich des baupolizeilich erforderlichen Kontrollaufwandes sei zu Handen der Gemeinde angemerkt, dass die Situation vergleichbar mit anderen rechtmässig bewilligten oder lediglich geduldeten Bauten/Bauteilen in- und ausserhalb der Bauzonen ist, weshalb auch kein übermässiger Kontrollaufwand ersichtlich ist, welcher die gemeindliche Anordnung geradezu als ultima ratio erscheinen liesse. Ebenso wenig vermag das von der Gemeinde angeführte und am Augenschein verdeutlichte ästhetische und landschaftsschützerische Argument (unübliche Proportionen aufgrund der Erhöhung des Dachstockes; Gesamtwirkung und gute Einsehbarkeit) zu überzeugen. Wie der Augenschein (im Bereich der Liegenschaft sowie aus grösserer Distanz von der unterhalb gelegenen Hauptstrasse aus) ohne weiteres gezeigt hat, mögen die Proportionen der Baute (höher als breit) seit der Erhöhung durchaus diskutabel sein, doch kann nicht gesagt werden, dass dies im fraglichen Gebiet unüblich sei bzw. dass sich im Gebiet keine weiteren vergleichbar proportionierten, von der im Oberland abweichenden Regelbauweise abweichenden Bauten finden lassen würden. Ebenso wenig kann gesagt werden, die rekurrentische Baute aufgrund der Erhöhung eine unzulässige Störung des Landschaftsbildes oder der Gesamtwirkung der Gegend darstelle. Letztlich ist festzuhalten, das weder hinreichende landschaftsschützerische noch ästhetische Gründe ersichtlich sind, welche im Rahmen einer Interessenabwägung die gemeindliche Position, wonach zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes der Rückbau auf das ursprünglich bewilligte Mass unabdingbar sei, stützen würde. Festzuhalten bleibt vielmehr, dass das in aller Regel relativ stark gewichtete öffentliche Interesse an der Wiederherstellung im konkreten Fall zurückzutreten hat. Der angeordnete Rückbau (Reduktion der Traufhöhe auf das bewilligte Mass von 3,86 m) auch aus dieser Sicht betrachtet keinen Schutz verdient. d) Erweist sich aber die angeordnete Rückbaumassnahme wie oben dargelegt als unverhältnismässig und sind auch keine überwiegenden öffentlichen
Interessen ersichtlich, welche der von der Rekurrentin vorgeschlagenen Wiederherstellungsmassnahme entgegenstehen würden, ist der Rekurs im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid (Duldungsverfügung mit allfällig erforderlichen Bedingungen und Auflagen) an die Gemeinde zurückzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Rekurrentin und der Gemeinde ... Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die angefochtene kommunale Wiederherstellungsverfügung aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-zusammen Fr. 2'180.-gehen je zur Hälfte zulasten der Rekurrentin und der Gemeinde … Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.