Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 10.05.2011 A 2011 8

A 11 8 4. Kammer URTEIL vom 10. Mai 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Lenkungsabgabe Erstwohnungspflicht (Rückerstattung) 1. a) Die Vorgeschichte zum vorliegenden Verfahren ergibt sich aus VGU U 10 95: Am 9. März 2009 (mitgeteilt am 27. März 2009) erteilte die Baubehörde der Gemeinde … der … SA die Baubewilligung für den Umbau der Chesa … auf Parzelle Nr. 528, wobei sie unter anderem vor Baubeginn die Bezahlung einer provisorischen Lenkungsabgabe in der Höhe von Fr. 404'000.-- verlangte. Nachdem die … SA diese Gebührenposition beanstandet hatte, behandelte der Gemeindevorstand die Angelegenheit anlässlich der Sitzung vom 14. April 2009 (mitgeteilt am 16. April 2009). Grundsätzlich sehe die Planungszone vor, dass sämtliche Bruttogeschossfläche (BGF), die künftig als Zweitwohnung genutzt werde, der Lenkungsabgabe unterstellt werde. Angesichts der speziellen Situation des Umbaus der Chesa … im zeitlichen Rahmen des Baubewilligungsverfahrens werde die Berechnung der BGF-Fläche analog der Grundlage zur Festlegung des Erstwohnungsanteils ermittelt, so dass sich insgesamt eine Lenkungsabgabe in der Höhe von Fr. 235'000.-- ergebe (470m2 à Fr. 500.--). Dieser Betrag ersetze die provisorische Rechnung vom 27. März 2009 über Fr. 404'000.-- und sei vor Baubeginn zu entrichten. Daraufhin bezahlte die … SA am 15. Mai 2009 diese Lenkungsabgabe. b) In der Folge ersuchte die … SA die Gemeinde … indessen mit Schreiben vom 21. Juli 2009 um Rückerstattung der grundlos überwiesenen Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.--. Als Begründung führte sie an, ein vor Kurzem ergangener Entscheid des Verwaltungsgerichts (VGU R 08 44) habe ergeben, dass eine Lenkungsabgabe nicht ohne gesetzliche Grundlage im Rahmen einer Planungszone erhoben werden könne. Trotz

verschiedentlicher Hinweise auf diesen Rückzahlungsantrag mit Bitte um Erledigung respektive Stellungnahme wurde die Gemeinde … in der Folge jedoch nicht tätig. Dies veranlasste die … SA am 30. August 2010 zur Erhebung einer Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde beim Verwaltungsgericht, das die Gemeinde schliesslich verpflichtete, innert Monatsfrist seit Eröffnung des Urteils eine anfechtbare Verfügung betreffend Gesuchsbehandlung zu erlassen (VGU U 10 95). Mit Entscheid vom 17. Januar 2011 (mitgeteilt am 8. Februar 2011) wies die Gemeinde … im Nachgang zum erwähnten verwaltungsgerichtlichen Urteil das vom 21. Juli 2009 datierende Gesuch der … SA auf Rückerstattung der von ihr entrichteten Lenkungsabgabe ab. Die mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Veranlagungsverfügung vom 16. April 2009 sei unangefochten geblieben und somit in Rechtskraft erwachsen. Da die Veranlagungsverfügung nicht für nichtig zu befinden sei und die Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder eines Widerrufs (Art. 24 f. VRG) nicht gegeben seien, sei die verfügte Lenkungsabgabe nicht zu erstatten. 2. Dagegen erhob die … SA am 28. Februar 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und Verpflichtung der Gemeinde auf Rückerstattung des Betrags von Fr. 235'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 29. Juli 2009: • Die Gemeinde … habe zunächst gestützt auf die am 16. Februar 2009 erlassene Planungszone eine Lenkungsabgabe von Fr. 404'000.-- (Fr. 500.-- pro m2 BGF) erhoben. Diese Lenkungsabgabe sei nach einer Intervention der … SA mit Schreiben vom 16. April 2009 - unter Berücksichtigung einer Nutzungsübertragung als Erstwohnungsanteil im Umfang von 235 m2 BGF - auf schliesslich Fr. 235'000.-- reduziert worden. Die … SA habe die in Rechnung gestellte Lenkungsabgabe schliesslich am 15. Mai 2009 bezahlt. • In seinen Entscheiden BGE 136 I 142 und 1C_363/2009 habe das Bundesgericht festgestellt, dass in Art. 21 KRG keine Ermächtigung der Gemeinden zur Erhebung einer Abgabe enthalten sei und der Erlass einer Planungszone die dafür notwendigen Anforderungen nicht erfülle. Im vorliegenden Falle mangle es somit an einer gesetzlichen Grundlage für die Erhebung einer Lenkungsabgabe. Es könne der … SA nicht vorgeworfen werden, gegen das Schreiben der Gemeinde vom 16. April 2009 trotz Rechtsmittelbelehrung keine Rechtsmittel ergriffen zu haben, da es sich dabei eben nur um ein Schreiben und nicht um eine formell korrekte Verfügung gehandelt habe. Aber auch wenn das betreffende

Schreiben eine Verfügung darstellen sollte, wäre es als nichtig zu betrachten, da der Mangel der gesetzlichen Grundlage schwerwiegend und offensichtlich sei. • Da die Erhebung der Lenkungsabgabe aufgrund einer nichtigen Anordnung erfolgt sei, sei die Gemeinde in analoger Anwendung der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 OR), welche auch im öffentlichen Recht Anwendung fänden, zur Rückerstattung des bezahlten Betrags zu verpflichten. Schliesslich sei infolge mangelnder gesetzlicher Grundlage für die Lenkungsabgabe eine Nichtschuld bezahlt worden. Zur Frage des nach Art. 63 OR vorausgesetzten Irrtums ergebe sich, dass dieser nach Lehre und Rechtsprechung angenommen werde, auch wenn der Leistende diesen hätte erkennen müssen. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde … die Abweisung der Beschwerde. Bei ihrer Mitteilung vom 16. April 2009 handle es sich eindeutig um eine echte Verfügung und nicht um ein blosses Schreiben, werde doch ausdrücklich auf den Entscheid des Gemeindevorstands vom 14. April 2009 hingewiesen. Im Weiteren enthalte die Mitteilung - die vom Gemeindepräsidenten und der Aktuarin unterzeichnet und der Beschwerdeführerin eröffnet worden sei - eine Begründung, eine detaillierte Neuberechnung der Lenkungsabgabe und eine Rechtsmittelbelehrung. Damit habe die Mitteilung in jeder Hinsicht den formellen Anforderungen, die von Lehre und Rechtsprechung an Verfügungen gestellt würden, entsprochen. Da die Verfügung unangefochten geblieben sei, sei sie in der Folge in Rechtskraft erwachsen, weshalb sich die Frage stelle, ob auf die rechtskräftig verfügte Lenkungsabgabe heute noch zurückgekommen werden könne. Im Detail wird diesbezüglich ausgeführt, dass die Voraussetzungen von Wiedererwägung und Widerruf nach Art. 24 und 25 VRG bzw. jene der Revision nach Art. 67 VRG nicht erfüllt seien. Bezüglich ungerechtfertigte Bereicherung nach Art. 62 OR bzw. Anspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR werde auf VGU A 10 39 verwiesen. Da die Anordnung der Gemeinde eben nicht nichtig, sondern nur anfechtbar gewesen sei, falle die Anwendung von Art. 62 OR ausser Betracht. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Entscheid der Gemeinde … vom 17. Januar 2011. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Vorinstanz das beschwerdeführerische Gesuch um Rückerstattung der bezahlten Lenkungsabgabe in Höhe von Fr. 235'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 29. Juli 2009 zu Recht abgewiesen hat. Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Rückerstattung sei infolge der Bezahlung einer Nichtschuld nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung ausgewiesen. Die Vorinstanz hält im Wesentlichen dagegen, auf die in Rechtskraft erwachsene Veranlagungsverfügung vom 16. April 2009 könne hier nicht zurückgekommen werden. 2. Zunächst ist festzuhalten, dass das beschwerdeführerische Vorbringen, bei der Mitteilung der Gemeinde vom 16. April 2009 über die Erhebung einer Lenkungsabgabe in Höhe von Fr. 235'000.-- handle es sich nicht um eine Verfügung, sondern lediglich um ein reines Schreiben, unbegründet ist: • Wie die Beschwerdeführerin selbst in der Beschwerde ausführt, wurde die ursprünglich gemäss Baubewilligung vom 9. März 2009 verfügte Lenkungsabgabe in Höhe von Fr. 404'000.-- erst aufgrund der Intervention ihres Verwaltungsrats schliesslich mit Schreiben vom 16. April 2009 auf den nunmehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Betrag von Fr. 235'000.-- reduziert. Das betreffende umstrittene Schreiben der Gemeinde bezieht sich nach seinem Wortlaut ausdrücklich auf diese Intervention, indem darauf hingewiesen wird, der Gemeindevorstand habe an seiner Sitzung vom 14. April 2009 die beschwerdeführerische Beanstandung betreffend Rechnung behandelt und was folgt entschieden: Grundsätzlich sehe die Planungszone vor, sämtliche künftig als Zweitwohnung genutzten BGF der Lenkungsabgabe zu unterstellen. Angesichts der speziellen Situation der Chesa … werde die BGF-Fläche indessen analog der Grundlage zur Festlegung des Erstwohnungsanteils ermittelt, so dass sich eine relevante BGF-Fläche von 470 m2 und eine Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.-- ergäben. Dieser Betrag ersetze die provisorische Rechnung gemäss erlassener Baubewilligung und sei vor Baubeginn zu entrichten. Der Erstwohnungsanteil von 235 m2 werde auf die Parzelle Nr. 28 übertragen. • In rechtlicher Hinsicht ist dieses Verfahren im Hinblick auf die erhobene Lenkungsabgabe auf das Gesuch bzw. die Beanstandung der Beschwerdeführerin hin als Wiedererwägung einer Verfügung i.S.v. Art.

24 VRG zu qualifizieren. Mit einem solchen Gesuch um Wiedererwägung (formloser Rechtsbehelf) ersucht ein Betroffener die verfügende Verwaltungsbehörde, auf ihre Verfügung zurückzukommen und sie abzuändern oder aufzuheben (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N 1828). Mithin führt eine (teilweise) Gutheissung einer Wiedererwägung also zu einem verbindlichen Neuentscheid bzw. zu einer neuen Verfügung. Hier hat die Gemeinde das beschwerdeführerische Begehren (teilweise) gutgeheissen und die ursprünglich verfügte Lenkungsabgabe von Fr. 404'000.-- auf Fr. 235'000.-- reduziert. Bereits das verfahrensmässige Zustandekommen der Mitteilung vom 16. April 2009 belegt daher, dass es sich dabei um eine Verfügung gehandelt haben muss; zumal ansonsten keine Abänderung der ursprünglichen Verfügung erfolgt wäre. • Im Weiteren weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass die Mitteilung vom 16. April 2009, die nach dem Gesagten eine Begründung für die verbindliche Neuberechnung und Festlegung der geschuldeten Lenkungsabgabe enthält, vom Gemeindepräsidenten und der Aktuarin unterschrieben wurde und auch eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern die Mitteilung in formeller Hinsicht den Anforderungen an eine Verwaltungsverfügung nicht genügt. Das blosse Fehlen eines Dispositivs für sich alleine vermag jedenfalls die formelle Gültigkeit der Verfügung nicht zu tangieren. Unter diesen Umständen bestehen nach Lage der Akten keine Zweifel am Verfügungscharakter der Mitteilung der Gemeinde vom 16. April 2009. Insbesondere aufgrund des verfahrensmässigen Zustandekommens der Mitteilung und der ausdrücklichen Rechtsmittelbelehrung musste dies auch der Beschwerdeführerin klar gewesen sein. Dass das Schreiben nicht explizit als Verfügung bezeichnet wurde, hat darauf keinen Einfluss. 3. a) Da die kommunale Veranlagungsverfügung vom 16. April 2009 über die Erhebung einer Lenkungsabgabe in der Höhe von Fr. 235'000.-unangefochten blieb, erwuchs sie in der Folge in Rechtskraft. Nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz kann auf eine solche rechtskräftige Verfügung - soweit deren Nichtigkeit auszuschliessen ist - nur dann noch zurückgekommen werden, wenn die Voraussetzungen einer Revision (Art. 67 VRG) oder eines Widerrufs (Art. 25 VRG) gegeben sind (vgl. VGU A 10 39 E. 2; BG-Urteil 2A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 2.1). b) Fehlerhafte Verfügungen sind in der Regel anfechtbar; nur in ausserordentlichen Fällen bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung deren

Nichtigkeit. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (Evidenztheorie). Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler und schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel haben in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge. In seltenen Ausnahmefällen führt aber auch ein ausserordentlich schwer wiegender inhaltlicher Mangel zur Nichtigkeit (BGE 133 II 367 E. 3.2, 132 II 27 E. 3.1, 130 III 434 E. 3.3; BG- Urteil 2P.104/2004 vom 14. März 2004 E. 6.4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 951 ff.), namentlich wenn ein solcher eine Verfügung praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich macht (BG-Urteil U 156/04 vom 17. März 2005 E. 5.1, mit Hinweisen). Bei einer Grundrechtsverletzung könnte dies der Fall sein, wenn die Verfügung das Grundrecht in seinem Kerngehalt trifft (z.B. Verhängung einer Körperstrafe, vgl. BG-Urteile 8C_1065/2009 vom 31. August 2010 E. 4.2.3, 2P.132/2005 vom 10. Juni 2005 E. 2.4, je mit Hinweisen). Dies trifft hier offensichtlich nicht zu. Die Auferlegung der Lenkungsabgabe ohne formelle gesetzliche Grundlage war wohl inhaltlich rechtsfehlerhaft (vgl. dazu eingehend BGE 136 I 142 und BG-Urteil 1C_363/2009 vom 4. Januar 2010), aber durchaus nicht offensichtlich oder leicht erkennbar. Gerade der Umstand, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, die Abgabe anzufechten, zeigt doch mit aller Deutlichkeit, dass es nicht um einen leicht erkennbaren Mangel ging. Die Abgabeverfügung erging auch nicht ohne Rechtsgrund, sondern stützte sich - wenn auch fälschlicherweise - auf die Planungszone. Damit ist zugleich auch festzuhalten, dass sich eine Rückerstattungspflicht weder aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) noch aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR ergeben kann (vgl. zum Ganzen auch VGU A 10 39 E. 3). c) Nach Art. 25 VRG können formell rechtskräftige Verwaltungsverfügungen widerrufen werden, wenn eine von der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage wesentlich abweichende Sach- oder Rechtslage

eingetreten ist und nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen dem Widerruf entgegenstehen. Die Bestimmung setzt mithin voraus, dass ein Verwaltungsakt - der im Zeitpunkt seines Erlasses rechtmässig gewesen war - wegen wesentlich geänderter Sach- oder Rechtslage nicht (mehr) gesetzeskonform ist. Insofern ist der Widerruf auf so genannte Dauerverfügungen zugeschnitten; d.h. Verfügungen, die ein Rechtsverhältnis angesichts eines in einem bestimmten Zeitpunkt gegebenen Sachverhaltes regeln, wobei jedoch die Rechtsfolgen in die Zukunft wirken und auch Veränderungen erfahren können, wie auch der rechtserhebliche Sachverhalt späteren Wandlungen unterworfen sein kann (vgl. Gygi, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen in ZBl 83 S. 149 ff, S. 159; VGU A 04 36). Beispiele für eine Dauerverfügung sind etwa Berufsausübungsbewilligungen oder Baubewilligungen. Demgegenüber regeln die so genannten urteilsähnlichen Verfügungen ein Rechtsverhältnis für einen zeitlich abgeschlossenen Sachverhalt und eine einmalige Rechtsfolge (vgl. Gygi, a.a.O., S. 159). Klassisches Beispiel hierfür ist eine Abgabeveranlagung, welche auch in der vorliegenden Konstellation zu beurteilen ist. Für die Korrektur solcher Verfügungen steht nicht das Institut des Widerrufs, sondern das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision oder Wiedererwägung zur Verfügung. Hinzu kommt, dass die hier umstrittene Lenkungsabgabe schon bei ihrem Erlass verfassungswidrig und damit ursprünglich fehlerhaft war. Auch in einem solchen Fall könnte indessen nach Lehre und Rechtsprechung ein Widerruf in Betracht gezogen werden. Denn für die Zulässigkeit eines Widerrufs spielt die Unterscheidung zwischen ursprünglich fehlerfreien und fehlerhaften Verfügungen keine Rolle. In beiden Fällen ist letztlich eine Abwägung zwischen dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung und dem Interesse am Vertrauensschutz und an der Rechtssicherheit vorzunehmen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1034). Gegen die grundsätzliche Zulassung des Widerrufs von ursprünglich fehlerhaften Verfügungen spricht indessen insbesondere der Umstand, dass hiergegen Rechtsmittel ergriffen werden können. Entsprechend ist praxisgemäss ein Widerruf einer ursprünglich fehlerhaften Verfügung auszuschliessen, deren Anfechtung der Adressat unterlassen hat (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1034). Da es hier nicht um eine

Dauerverfügung, sondern um eine Veranlagungsverfügung als urteilsähnliche Verfügung ging, deren Anfechtung die Beschwerdeführerin trotz Möglichkeit unterlassen hat und auch keine wesentliche Änderung der Rechtslage eingetreten ist, besteht vorliegend insgesamt kein hinreichender Grund für einen Widerruf (vgl. auch BG-Urteil 2A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 2.2 und 2.3). d) Gemäss Art. 67 Abs. 1 VRG revidiert die Behörde, die zuletzt entschieden hat, rechtskräftige Entscheide von Amtes wegen oder auf Antrag unter anderem, wenn die Partei nachträglich erhebliche Tatsachen oder Beweismittel entdeckt, deren rechtzeitige Beibringung ihr nicht möglich war (lit. a), durch ein Verbrechen oder Vergehen auf den Entscheid eingewirkt worden war (lit. b) oder die Behörde aktenkundige erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht gewürdigt hat (lit. d). Tatsachen im Sinne der Revisionsbestimmungen sind Umstände und Ereignisse, die geeignet sind, den Sachverhalt zu verändern, den die Behörde ihrer Verfügung oder Entscheidung zugrunde gelegt hat. Unter Tatsachen sind somit nur Geschehnisse im Seinsbereich zu verstehen und nicht etwa auch Rechts- und Praxisänderungen, neue rechtliche Überlegungen, eine neue Auslegung, veränderte Rechtsanschauungen, Entscheidungen im Falle Dritter oder die gerichtliche Ungültigerklärung der gesetzlichen Grundlage einer Entscheidung (vgl. Beerli-Bonorand, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, S. 96 f. mit zahlreichen Hinweisen). Solche Tatsachen für eine Revision liegen hier offensichtlich keine vor. 4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Veranlagungsverfügung der Gemeinde … vom 16. April 2009 mit Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen ist, so dass darauf nur mehr unter den Voraussetzungen des Widerrufs bzw. der Revision zurückzukommen wäre (Art. 25 und 67 VRG). Diese sind hier praxisgemäss nicht gegeben, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist (vgl. auch VGU A 10 39 zu Lenkungsabgaben; VGU A 04 54, A 04 36, A 04 31 und A 04 24 zu Kulturlandverminderungsabgaben). Bei diesem Ausgang gehen die Gerichtskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und

Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-zusammen Fr. 3'248.-gehen zulasten der … SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 25. Juli 2011 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2C_504/2011).