U 08 79 3. Kammer URTEIL vom 10. Juni 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Familiennachzug 1. a) …, mazedonische Staatsangehörige, reiste, nachdem sie in ihrem Heimatland am 16. Januar 2003 einen in der Schweiz eingebürgerten Landsmann geheiratet hatte, am 9. August 2003 in die Schweiz ein. Gestützt auf die Heirat wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib beim Ehemann erteilt. Mit Entscheid vom 18. November 2004 wurden die Eheleute … durch das Amtsgericht … (Mazedonien) geschieden. Nach Appellation und Rückweisung der Sache bestätigte das Amtsgericht … am 23. März 2005 die Scheidung und regelte die Nebenfolgen. Mit Verfügung vom 8. Februar 2005 widerrief die Fremdenpolizei Graubünden die Aufenthaltsbewilligung von … mit der Begründung, dass die Ehe geschieden worden und der damalige Zulassungsgrund daher dahingefallen sei. In ihrer dagegen beim damaligen kantonalen Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement erhobenen Beschwerde berief sich … u.a. auf die Beziehung zum gemeinsamen, am 15. Februar 2005 geborenen Sohn …, der das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Das kantonale Departement wies die Beschwerde mit Verfügung vom 4./11. Januar 2006 ab. Dagegen rekurrierte … erfolglos beim Verwaltungsgericht Graubünden (VGU U 06 13 vom 12. Mai 2006, mitgeteilt am 14. Juli 2006). Die gegen von … am 13. September 2006 beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsbeschwerde 2A.534/2006 wurde mit Urteil vom 19. Oktober 2006 abgewiesen. Das Bundesgericht bestätigte damit zum einen die Rechtmässigkeit der Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an … und zum andern die Zumutbarkeit der Ausreise des Sohnes …
b) Am 21. Juli 2006 liess … bei der Kantonalen Fremdenpolizei ein Gesuch um Gewährung des Familiennachzuges für seine Mutter … einreichen. Er liess geltend machen, dass das mütterliche Band zwischen Kind und Mutter dem ehelichen zumindest gleich zu stellen, wenn nicht gar als höher zu bewerten sei. Entsprechend müsse auch das Verhältnis „ausländische Mutter - Schweizer Kind“ analog dem Eheverhältnis zwischen einem Schweizer und einer Ausländerin ein Aufenthalts- bzw. Verbleiberecht der Mutter in der Schweiz begründen und den Familiennachzug rechtfertigen. Die kantonale Fremdenpolizei stellte sich mit Schreiben vom 3. November 2006 jedoch auf den Standpunkt, dass die im Gesuch vom 21. Juli 2006 zur Diskussion gestellte Problematik bereits im erwähnten bundesgerichtlichen Urteil ausführlich beurteilt worden sei, weshalb das Gesuch nicht behandelt werde (res iudicata). c) Am 1. Dezember 2006 dehnte das Bundesamt für Migration die rechtskräftige kantonale Wegweisungsverfügung vom 8. Februar 2005 auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein aus und hielt in der Folge … an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Einer allfälligen Beschwerde wurde vom Bundesamt gleichzeitig die aufschiebende Wirkung entzogen. Ein dagegen erhobenes Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde vom Bundesverwaltungsgericht am 7. Februar 2007 zwar abgewiesen, doch stellte das Gericht u.a. fest, dass gegen … gar keine wirksame Ausreisefrist bestehe. Am 30. April 2007 konnte diese Beschwerde infolge Rückzuges abgeschrieben werden. d) Parallel dazu hatte die kantonale Fremdenpolizei am 19. Februar 2007 … zu einer Befragung zwecks Organisation der Ausreise vorgeladen und sie gestützt auf das gleichentags erstellte Protokoll aufgefordert, den Kanton bis 31. März 2007 zu verlassen. Auf eine dagegen am 15. März 2007 eingereichte Beschwerde trat das zuständige kantonale Departement mit Entscheid vom 22. März 2007 nicht ein. Einer dagegen am 4. April 2007 beim Verwaltungsgericht eingereichten Beschwerde (U 07 23) mit welcher die vorläufige Aufnahme von … verlangt wurde, wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. April 2007 die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit
Verfügung vom 19. Juni 2007 sistierte der Instruktionsrichter das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des von … am 21. Juli 2006 bei der kantonalen Fremdenpolizei eingereichten Gesuches um Gewährung des Familiennachzuges für seine Mutter ... Er führte u.a. aus, auch wenn es zutreffe, dass im Urteil des Bundesgerichts 2A.534/2006 vom 19. Oktober 2006 die Zumutbarkeit der Ausreise des Kleinkindes … bejaht worden sei und mithin diesbezüglich der Einwand der res iudicata zutreffe, sei das Gesuch vom 21. Juli 2006, mit welchem … um Gewährung des Familiennachzuges für seine Mutter … ersucht habe, materiellrechtlich noch nicht behandelt worden. Dieser Punkt sei bei der Prüfung der Zumutbarkeit einer Ausschaffung noch nicht geprüft worden. Entsprechend sei dieses Begehren vorweg den zuständigen Stellen zu behandeln, weshalb sich die Sistierung des Beschwerdeverfahrens U 07 23 rechtfertige. e) Mit Schreiben vom 30. August 2007 beantragte die kantonale Fremdenpolizei beim Bundesamt für Migration eine vorläufige Aufnahme … i.S. von Art. 14b ANAG. Dem Ansinnen entsprach das Bundesamt mit Verfügung vom 14. September 2007, das die Ausweisung zufolge derzeitiger Unmöglichkeit des Vollzuges, vorerst für 12 Monate, aufschob. Begründet wurde der Aufschub im Wesentlichen mit den gesamten Begleitumständen (Schweizer Bürgerrecht des Sohnes; Unwillen der Mutter, sich vom Kind zu trennen; zu erwartende Schwierigkeiten bei einer Reintegration im Heimatland; wirtschaftliche Lage). Nachdem dem entsprechenden Begehren von … mit der Gewährung der vorläufigen Aufnahme stattgegeben worden war, konnte das Verfahren U 07 23 auf entsprechendes Begehren der Parteien hin vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Oktober 2007 als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden, unter Auferlegung einer Parteientschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zulasten des Kantons. f) Mit Gesuch vom 29. Februar 2008 liess … beim zuständigen Amt ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für seine Mutter im Rahmen des Familiennachzuges einreichen. Das Amt trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 9. Juni 2008 nicht ein. Es führte aus, dass das Bundesgericht die Frage,
ob der Mutter eine Bewilligung zu erteilen sei, bereits materiell geprüft und auch aus der Sicht von Art. 8 EMRK heraus betrachtet bereits abschlägig beurteilt habe. Ein Wechsel beim Gesuchsteller vermöge am Ergebnis nichts zu ändern. Sodann würden weder Wiedererwägungs- noch Widerrufsgründe geltend gemacht und das Amt sei zudem auch für eine Revision nicht zuständig sei. Die dagegen am 10. Juli 2008 erhobene Beschwerde, mit welcher die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, der Familiennachzug für die Mutter und die Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung anbegehrt wurde, wurde vom kantonalen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit mit Verfügung vom 4./7. August 2008 abgewiesen. Es gelangte im Ergebnis zum Schluss, dass der Nichteintretensentscheid sowohl in Würdigung der massgebenden verfassungs- und ausländerrechtlichen Bestimmungen als auch des kantonalen Verfahrensrechts zu Recht erfolgt und nicht zu beanstanden sei. Zufolge Aussichtslosigkeit wurde dem Beschwerdeführer sodann die beantragte Gewährung der Unentgeltlichen Rechtspflege verweigert. 2. a) Dagegen liess … am 10. September 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde (U 08 79) erheben mit folgenden Anträgen: „1. Die Verfügung vom 9. Juni 2008 des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden, sowie die Departementsverfügung vom 4./7. August 2008 seien aufzuheben. 2. Dem Beschwerdeführer sei der Nachzug seiner Mutter, …, Talstrasse 28b, 7270 Davos Platz, zu bewilligen und ihr die entsprechende Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht. Die Fremdenpolizei und das Departement seien zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für diese Verfahrensabschnitte Parteientschädigungen auszurichten.“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Einrede der res iudicata unzutreffend sei, da … in den früheren Verfahren gar nicht Partei gewesen sei. Entsprechend gehe es auch nicht um eine Wiedererwägung, sondern um die erstmalige Prüfung des Gesuches. Dieses sei gestützt auf verschiedene verfassungs- und ausländerrechtliche
Bestimmungen (Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 UNO-KRK; Art. 25 und 13 Abs. 1 BV; Art. 50 AuG) zu erteilen. In dem Departement in diesem Zusammenhang angerufenen bundesgerichtlichen Urteil (BGE 124 ll E. 3a) habe das höchste Gericht die UNO-KRK praktisch ausser Kraft gesetzt, was nicht angehe. b) Am 18. September 2008 liess der Beschwerdeführer sodann noch gegen die im Verfahren U 08 79 vorgesehenen Richter …, … und … Ausstandsbegehren einreichen; ferner beantragte er noch die Einsitznahme von zwei Frauen im Spruchkörper (U 08 79a). Nach Durchführung eines separaten Schriftenwechsels wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 4. November 2008 die Ausstandsbegehren sowie den Antrag nach Einsitznahme von zwei Frauen im Spruchkörper als unbegründet ab. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 3. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit beantragte unter Verweis auf seine Darlegungen in der angefochtenen Departementsverfügung die Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Departementsverfügung vom 4./7. August 2008, mit welchem nicht nur den kurz begründeten Nichteintretensentscheid der kantonalen Fremdenpolizei (res iudicata, Fehlen der Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder eine Revision) bestätigt, sondern darüber hinaus aufgrund einer eigenständigen materiellen Prüfung auch die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Erteilung des Familiennachzuges für seine Mutter verneint wurde.
2. a) Der in der Schweiz anwesenheitsberechtigte Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass die seinem Ansinnen entgegengehaltene Einrede der „res iudicata“ unzutreffend sei, da ihm in den früheren Verfahren gar nicht Parteistellung zuerkannt worden sei. Entsprechend gehe es auch nicht um eine Wiedererwägung, sondern vielmehr um eine erstmalige Prüfung seines Gesuches. Sein Einwand trifft zu. b) Selbst wenn der Beschwerdeführer in den vorangegangen Verfahren vor Verwaltungs- und Bundesgericht (U 06 13 bzw. 2A.534/2006) faktisch von seiner Mutter vertreten worden ist, da diese jeweils auch in seinem Namen Beschwerde erhoben hat, kann ihm die Einrede der res iudicata bereits deshalb nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden. Abgesehen davon, dass ihm weder das Verwaltungsgericht noch das Bundesgericht in ihren Verfahren eine Parteistellung zugestanden haben, hätte die Zuerkennung einer solchen vorausgesetzt, dass ihm angesichts der besonderen Problematik und Tragweite und der unterschiedlichen Interessenlage in den einzelnen Verfahren weitergehende Verfahrensrechte (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) zugestanden worden wären. Ist dem Beschwerdeführer in den damaligen Verfahren aber keine Parteilstellung zugestanden worden, so bildete auch nicht die Wiedererwägung oder die Revision der gegen die Mutter des Beschwerdeführers ergangenen und vom Bundesgericht letztinstanzlich bestätigten Verfügung vom 8. Februar 2005 betreffend Widerruf bzw. aufgrund des Ablaufs der Aufenthaltsbewilligung - die Verweigerung der Verlängerung derselben Gegenstand des Gesuches vom 29. Februar 2008, sondern die erstmalige Prüfung eines Gesuches um Bewilligung des Familiennachzuges für die Mutter des über das Schweizer Bürgerrecht verfügenden, minderjährigen Beschwerdeführers. Dies hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid letztlich selbst erkannt, indem sie die Frage der Anspruchsberechtigung materiell geprüft und verneint hat. 3. a) Mit Blick auf das anwendbare Recht ist vorweg festzuhalten, dass am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten ist. Dieses
bestimmt in Art. 126 Abs. 1, dass lediglich auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, noch das bisherige Recht anwendbar bleibt. Das streitige Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes gestellt und beurteilt sich daher - soweit innerstaatliches Gesetzesrecht überhaupt zur Anwendung kommt - nach diesem Gesetz und nicht mehr nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen Ausführungserlassen. Anders zu entscheiden, wäre nur dann, wenn - was vorliegend aber nicht der Fall ist - die Verlängerung der längst abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung, welche noch unter der Herrschaft des bisherigen Rechts ergangen ist, zur Diskussion stünde (vgl. Urteil 2C_654/2007 vom 4. April 2008, E. 1.2, Urteil 2C_657/2007 vom 26. Mai 2008). b) Dem Beschwerdeführer vermag jedoch die Anwendbarkeit des AuG noch nicht zu helfen, weil weder dieses Gesetz, noch das weitere innerstaatliche Recht (Urteil des Bundesgerichtes 2C_212/2008 vom 11. Juli 2008, E. 2.3) Gesetzesbestimmungen enthalten, die einem ausländischen Elternteil einen Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind vermitteln würden. Dies gilt nur im umgekehrten Fall, wo unter bestimmten Umständen gestützt auf das AuG ein gesetzlicher Anspruch hergeleitet werden kann. Als Anspruchsgrundlage kommt vorliegend einzig die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) in Betracht. 4. a) Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335 E. 3a S. 342; EGMR-Urteil i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Ein staatlicher
Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber BGE 126 II 425 E. 4c/cc S. 434 zum "connections"- statt "elsewhere"- Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von Art. 8 EMRK normalerweise nicht berührt (BGE 122 II 289 E. 3b S. 297); anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2). Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnorts und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen - besondere Umstände vorbehalten - hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen (BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; Urteil 2A.676/2006 vom 13. Februar 2007 E. 3.1). Anders verhält es sich, falls - wie vorliegend, wo dem Begehren um Gewährung der vorläufigen Aufnahme seitens des zuständigen Bundesamtes für Migration [erstmals mit Verfügung vom 14. September 2007, für 12 Monate) stattgegeben worden ist - die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" erscheint (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358). In einem solchen Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits die Urteile 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 3.2, 2A.561/1999 vom 12. April 2000 E. 3b u. 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. Dezember 1998 E. 2b), andernfalls nicht sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV vorliegt. b) Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtete einen Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK dann als statthaft, wenn er eine Massnahme darstellte, die in einer demokratischen
Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig war. Sie statuierte, die Konvention verlange eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssten, dass sich der Eingriff als notwendig erweise (vgl. BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen; 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse wurde dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik erachtet. Eine solche sei für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; 120 Ib 1 E. 4b S. 5, 22 E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.1). Als Konsequenz hieraus bzw. aus der im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung hatte daher ein schweizerisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; BGE 127 II 60 E. 2a S. 67; 122 II 289 E. 3c S. 298; Urteile 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.2; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen). c) Diese Praxis ist vor allem in der Doktrin vermehrt kritisiert worden (vgl. in jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi des enfants suisses, in: plädoyer 5/2008, S. 52 ff.; SPESCHA ET AL., Migrationsrecht, 2008, Nr. 18, Rz. 18). In einem neusten, zur Publikation vorgesehenen Entscheid (2C_353/2008 vom 27. März 2009) hat sich das Bundesgericht mit dieser Kritik vertieft auseinandergesetzt und in E. 2.2.2. folgendes ausgeführt:
„Der Kritik ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen: In Fällen wie dem vorliegenden muss den Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) sowie den aus dem schweizerischen Bürgerrecht fliessenden Ansprüchen wohl stärker Rechnung getragen werden. Nach Art. 3 Abs. 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen; nach Art. 10 Abs. 1 KRK sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten. Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 KRK). Nach Art. 11 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Schweizer Bürgern steht das Recht zu, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen, das Land zu verlassen oder in dieses einzureisen (Art. 24 BV); sie dürfen nicht ausgewiesen werden (Art. 25 Abs. 1 BV). Zwar ergibt sich aus all diesen Bestimmungen, die zum Teil eher programmatischer Natur sind, regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl. BGE 126 II 377 ff.), doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 BV) zu berücksichtigen (Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003 E. 2.5, in: FamPra.ch 2003 S. 633 ff.).“ Dieser Praxisänderung ist im folgenden Rechnung zu tragen. d) Falls der Mutter des Beschwerdeführers keine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz erteilt würde, hätte dies zur Konsequenz, dass ihr Schweizer Kind gezwungen wäre, mit ihr nach Mazedonien auszureisen. Eine solche Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Zu berücksichtigen ist, dass es sich dabei letztlich um die alleinige Folge der Scheidung der Mutter vom schweizerischen Kindsvaters sowie dessen Desinteresse am Kind handelt. Auch in einem solchen Fall soll die Ausreise des Kindes aus seiner Heimat nicht ohne besondere Gründe durch ausländerrechtliche Massnahmen erzwungen werden - dies auch, wenn sich das Kind noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet und selber erst beschränkt soziale Bindungen über den familiären Kreis hinaus zu begründen vermochte. Vom Kind zu verlangen, die Schweiz zu verlassen, berührt seine aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit sowie in gewissem Sinne auch das Verbot der Ausweisung von Schweizer Bürgern,
selbst wenn es wohnsitzrechtlich an sich das Schicksal des Inhabers der elterlichen Gewalt bzw. des Sorgerechts teilen muss (vgl. Art. 25 Abs. 1 i.V.m. 301 Abs. 3 ZGB; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.3). Der inzwischen bald viereinhalbjährige Beschwerdeführer hat zweifellos ein offenkundiges und äusserst gewichtiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben, nicht zuletzt um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können. Als Schweizer wäre er zudem spätestens bei Volljährigkeit befugt, selbständig in das Land zurückzukehren. Müsste er dieses jetzt verlassen, wäre bei seiner Wiedereinreise mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, was mit dem Wertentscheid des Gesetzgebers im Ausländergesetz, selbst die Integration von ausländischen Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen (vgl. Art. 4, Art. 34 Abs. 4, 50 Abs. 1 lit. a, 53 ff. AuG [SR 142.20]), ohnehin kaum verträglich ist und im letztlich auch zu stossenden Ergebnissen führt. e) Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der Zumutbarkeit der Ausreise deshalb besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche diese weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen. Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügt hierzu nicht, verfügt der ausländische, sorgeberechtigte Elternteil über ein Schweizer Kind doch bereits gestützt auf den vorausgegangenen Familiennachzug in der Regel über einen (freien) Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. Art. 46 AuG) und ist die Verlängerung seiner Bewilligung auch nicht kontingentspflichtig (vgl. Art. 20 AuG). Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kinds aber - wie vorliegend aktenkundig - nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem sorgeberechtigten, ausländischen Elternteil in dessen Heimat zu folgen, und dass im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sein privates Interesse das öffentliche an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt.
f) Entsprechend ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen. Zwar hielt sich die Mutter des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung erst seit rund zwei Jahren in der Schweiz auf, doch hat sie sich hier weder strafrechtlich noch ausländerrechtlich etwas zuschulden kommen lassen. Der Umstand, dass sie sich vehement und mit allen möglichen rechtlichen Mitteln für den gemeinsamen Verbleib in der Schweiz und gegen eine Ausweisung in ihr Heimatland eingesetzt hat, kann ihr in diesem Zusammenhang nicht entgegen gehalten werden. Vielmehr zeigt gerade das Ergebnis dieses Verfahrens die Berechtigtheit und Rechtmässigkeit ihres couragierten Engagements auf. Zudem bemüht sie sich im Rahmen der (naturgemäss beschränkten) Möglichkeiten einer alleinerziehenden, ausländischen Mutter, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren und auch die hiesige Sprache zu erlernen. Zwecks Verbesserung ihrer Integration und ihrer Sprachkenntnisse könnten ihr im Rahmen künftiger Verlängerungsentscheide gegebenenfalls entsprechende Auflagen (Besuch von Sprach- und Integrationskursen) gemacht werden (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 AuG). Aus den Akten ergibt sich ferner, dass sie einer Teilzeit-Arbeit in einem lokalen Hotel nachgeht, woraus ein Einkommen resultiert, das es ihr - zusammen mit den (nachehelichen) Unterhaltsbeiträgen für sich und das Kind - erlauben dürfte, ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihres Sohnes ohne Sozialhilfeleistungen bestreiten zu können. Angesichts des Vorschulalters des Kindes gibt auch die Betreuungssituation zu keinen ausländerrechtlich relevanten Bemerkungen Anlass. Im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiegen deshalb die öffentlichen und privaten Interessen, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin im sog. "umgekehrten Familiennachzug" zu erteilen. Die Beschwerde ist entsprechend gutzuheissen und das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht unter Aufhebung der angefochtenen Departementsverfügung vom 4./7. August 2008 zu verpflichten, den Familiennachzug für … zu bewilligen. 5. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Kantons Graubünden (DJSG), der überdies gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG verpflichtet wird, dem Beschwerdeführer alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote für das Verfahren vor Verwaltungsgericht geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 4'504.10 (inkl. MWST.) erscheint ausgewiesen. Damit wird das vom Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren vor Verwaltungsgericht gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung gegenstandslos. b) Soweit der Beschwerdeführer vorliegend die Aufhebung der angefochtenen Departementsverfügung vom 4./7. August 2008 hinsichtlich der ihm in jenem Verfahren verweigerten unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung verlangt, ist seinem Antrag angesichts seines vollständigen Obsiegens und dem Umstand, dass eine anwaltliche Vertretung offenkundig geboten war, ebenfalls stattzugeben. Die Sache ist entsprechend zur Neufestlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an den Kanton Graubünden (DJSG) zurückzuweisen, welcher verpflichtet wird, dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor dem Departement zu gewähren. c) Ob vorliegend Grund und Anlass besteht, von der in Art. 15 der Verfahrenskostenverordnung (VKV, BR 370.120) Regel, wonach im erstinstanzlichen Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen wird, abzuweichen, wird seitens der Vorinstanz noch zu prüfen und entscheiden sein. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Departementsverfügung vom 4./7. August 2008 samt der zugrunde liegenden Verfügung aufgehoben. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht wird angewiesen, den Familiennachzug für … zu bewilligen.
2. Die Sache wird zur Neufestlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an den Kanton Graubünden (DJSG) zurückgewiesen, welcher verpflichtet wird, dem Beschwerdeführer zumindest für das Verfahren vor dem Departement die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 404.-zusammen Fr. 1’404.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG) und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 4'504.10 (inkl. MWST) zu bezahlen.