U 07 77 3. Kammer URTEIL vom 16. Oktober 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA 1. … reiste im Jahr 2000 erstmals als Kurzaufenthalterin in die Schweiz ein, wo sie eine Arbeitsstelle als Hilfskraft im Hotel … in … antrat. In der Folge arbeitete sie als Saisonniere bei verschiedenen Arbeitgebern ebenfalls in der Hotellerie. Nach dem In-Kraft-Treten des Freizügigkeitsabkommens im Jahr 2002 war sie als EU-Kurzaufenthalterin wiederum in der Hotelbranche unter anderem als Hausmädchen und Buffetangestellte tätig. Die KurzaufenthaItsbewiIIigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit wurde jeweils verlängert, letztmalig am 12. Dezember 2003 bis zum 14. April 2004. Aufgrund einer Erkrankung im Januar 2004 musste sie sich einer operativen Entfernung eines Hirntumors unterziehen und war in der Folge nach einem Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik … bis zum 30. April 2004 zu 100 % arbeitsunfähig. Neben dieser physischen Erkrankung litt sie gemäss Arztbericht der psychiatrischen Dienste Graubünden vom 29. Januar 2004 zusätzlich unter Depressionen. Mit Gesuch vom 23. März 2004 beantragte sie infolge dieser Ausgangslage erstmals die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA als Dienstleistungsempfängerin (Patientin), die sie in der Folge erhielt. Diese Kurzaufenthaltsbewilligung wurde jeweils verlängert, letztmalig am 30. Januar 2006 bis zum 14. Juli 2006 mit dem Aufenthaltszweck medizinischer Behandlung. Mit Gesuch vom 12. Juli 2006 beantragte sie die Verlängerung ihrer Kurzaufenthaltsbewilligung als Dienstleistungsempfängerin (Patientin). Aus der gleichzeitig eingereichten Stellungnahme der Einwohnerkontrolle der Gemeinde … vom 13. Juli 2006 geht hervor, dass sie an einem Hirntumor leide. Das Spital … habe ihr eine Anstellung gegeben, damit sich ihr psychischer Zustand nicht weiter
verschlechtere. Sie erziele mit dieser Tätigkeit jedoch kein Einkommen. Vielmehr handle es sich bei dieser Arbeit um eine Art Beschäftigungstherapie. Ihren Lebensunterhalt bestreite … derzeit aus einer Rentenbevorschussung zur IV-Rente. Die Ausländerin habe in Portugal keine Familienangehörigen mehr und sei gesundheitlich dermassen angeschlagen, dass eine Ausschaffung für sie einen Härtefall bedeuten würde. Gemäss Verfügung der Gemeinde St. Moritz vom 31. März 2006 wurde sie im Zeitraum vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Juli 2006 mit monatlich Fr. 1‘037.50 als Bevorschussung zur IV-Rente unterstützt. Mit Vorbescheid vom 4. Juli 2006 kündigte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden für sie die Ausrichtung einer Viertelsrente (lnvaliditätsgrad 48 %) an. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2006 verweigerte ihr das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht die Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA als Dienstleistungsempfängerin. Begründet wurde der Entscheid im Wesentlichen mit den ungenügenden finanziellen Mitteln resp. der Gefahr einer Fürsorgeabhängigkeit. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) wies die dagegen erhobene Beschwerde am 19. Juni 2007 ab. 2. Dagegen erhob … am 28. August 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr die nachgesuchte Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. Für beide Verfahren sei ihr überdies die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es treffe zu, dass die Arbeit im Spital … zuerst rein integrierende Funktion hatte. Das Spital sei mit ihrer Arbeit inzwischen zufrieden und man wolle ihr eine feste 50%-Stelle anbieten, wenn eine Stelle frei werde. Bis heute sei allerdings nichts geschehen, offenbar auch, weil sie weiterhin unentgeltlich arbeite. Von der Gemeinde werde sie heute mit monatlich Fr. 2'369.-- unterstützt. Dieser Beitrag gelte als Bevorschussung der IV-Rente und der Ergänzungsleistungen (EL). Ihre Tätigkeit im Spital sei als Erwerbstätigkeit anzusehen und sie daher entsprechend als Erwerbstätige einzustufen. Wegen dieser Tätigkeit habe die Gemeinde die Unterstützung um Fr. 300.-aufgestockt. Das Spital wolle ihr zudem eine frei werdende Stelle anbieten.
Aber auch als Nichterwerbstätige habe sie Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Ergänzungsleistungen seien keine Fürsorgeleistungen, so dass der Anspruch auf EL bei der Prüfung der vorhandenen finanziellen Mittel mitzuberücksichtigen sei. Etwas anderes gelte nur für neu einreisende Rentnerinnen und Rentner, die nie in der Schweiz erwerbstätig gewesen seien. Sie sei mit den EL ohne weiteres in der Lage, ohne weitere Unterstützung der Gemeinde auszukommen. Eine restriktive Auslegung von Art. 16 Abs. 2 VEP sei nicht korrekt, zumal damit gegen höherrangiges Recht verstossen würde (Art. 24 Abs. 2 Anhang 1 FZA). Im Übrigen wären auch die Voraussetzungen für einen Härtefall erfüllt. Das Verfahren sei sicher nicht aussichtslos, weshalb die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sei. 3. Das DJSG beantragte im Wesentlichen unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid der Fremdenpolizei geschützt hat, die Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin zu verweigern. Die Vorinstanz hat die dafür massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt und korrekt angewendet. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden. Dabei hat sie in umfassenden und sorgfältigen Erörterungen die massgebenden Gesichtspunkte dargelegt und gewichtet. Die Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat sie ausführlich dargelegt. Dass die Vorinstanz dabei Rechts- oder Ermessensfehler begangen hätte, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen nichts anderes vor, als sie auch schon in der Beschwerde bei der Vorinstanz geltend gemacht hat und
worauf diese in zutreffender Weise im angefochtenen Entscheid eingegangen ist. Es kann daher vorab anstelle von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Es drängen sich daher nur noch einige kurze Überlegungen auf. 2. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, sie habe Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige. Das Freizügigkeitsabkommen gebe keine genaue Definition des Begriffes Erwerbstätigkeit, weshalb auf Ziff. 431 der Weisungen zum ANAG abzustellen sei. Der Begriff der Erwerbstätigkeit werde danach im Ausländerrecht weit gefasst, damit möglichst viele der zugelassenen Ausländer unter die Bestimmungen für Erwerbstätige fielen. Als Erwerbstätigkeit gelte jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, auch wenn sie im Einzelfall unentgeltlich erbracht werde. Massgebend ist, dass die Tätigkeit auf dem Arbeitsmarkt unter objektiven Gesichtspunkten normalerweise auf Erwerb ausgerichtet ist (vgl. BGE 110 Ib 70). Wird durch die Unentgeltlichkeit verhindert, dass ein Arbeitgeber einen bezahlten einheimischen Arbeitnehmer beschäftigen kann, liegt eine Erwerbstätigkeit vor (vgl. Martin-Küttel, Zweckbindung der Aufenthaltsbewilligung erwerbstätiger Drittstaatsangehöriger, S. 75). Zwar kann es bei dem FZA unterstehenden Unionsbürgern nicht darum gehen, sie gegenüber einheimischen Arbeitnehmern zu benachteiligen. Massgebend muss jedoch sein, dass nicht wegen der Unentgeltlichkeit der ausgeübten Tätigkeit die Entstehung von bezahlten Arbeitsplätzen verhindert wird. Dies ist bei der Beschäftigung der Beschwerdeführerin in der Lingerie des Spitales … gerade nicht der Fall. Wie sich der Stellungnahme der Spitalleitung entnehmen lässt, handelt es sich dabei um eine reine Integrationsmassnahme zugunsten der Beschwerdeführerin. Dass für ihre Tätigkeit eine freie Stelle vorhanden wäre, die mit einem entlöhnten Arbeitnehmer zu besetzen wäre, ist eine Behauptung der Beschwerdeführerin, die im Gegensatz zu der erwähnten Stellungnahme steht und in den Akten keine Stütze findet. Die Vorinstanz hat demnach die Beschwerdeführerin zu Recht als Nichterwerbstätige eingestuft. 3. Die Vorinstanzen haben die Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung verweigert, dass die Beschwerdeführerin nicht über genügende finanzielle
Mittel verfüge, sodass die Gefahr bestehe, dass sie der Sozialhilfe zur Last falle. Mit dieser Begründung kann sowohl nach dem Freizügigkeitsabkommen mit der EU als auch nach dem Niederlassungsvertrag mit dem Fürstentum Liechtenstein die Aufenthaltsbewilligung verweigert werden. Aufgrund der einschlägigen Bestimmungen und der konkreten finanziellen Situation der Beschwerdeführerin ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilt haben. Die Beschwerdeführerin verfügt über monatliche Einkünfte von Fr. 2'369.--, die sich aus der Bevorschussung der Viertelsrente und allfälliger Ergänzungsleistungen zusammensetzen. Die Ausrichtung von Ergänzungsleistungen dient dazu, den Bezügern und Bezügerinnen von Renten das Existenzminimum zu gewährleisten, ohne dass sie Sozialhilfe beziehen müssen. Mit diesen Leistungen soll somit der gegenwärtige Grundbedarf bzw. die laufenden Lebensbedürfnisse gedeckt werden (vgl. Müller, Rechtsprechung zu den EL, ELG Rz. 51 zu Art. 2 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin würde zusammen mit der Viertelsrente und den Ergänzungsleistungen über ein Einkommen verfügen, das gerade eben ihr Existenzminimum zu decken vermag. In dieser Grenzsituation liegt es auf der Hand, dass ein erhebliches Risiko besteht, dass sie durch den Eintritt unvorhergesehener Ereignisse Fürsorgeleistungen beanspruchen muss. Dementsprechend bestimmt Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP), dass die finanziellen Mittel für rentenberechtigte EG- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen ausreichend sind, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller oder eine schweizerische Antragstellerin und allenfalls seine oder ihre Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung berechtigt. Es ist nicht einzusehen, inwiefern diese Bestimmung verfassungswidrig sein und gegen das FZA verstossen könnte, da damit dem Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmungen entsprechend, das Risiko einer Fürsorgeabhängigkeit, wenn nicht ausgeschlossen, so doch minimiert wird (vgl. VGU 06 138).
4. Die Vorinstanz hat aber auch mit der Verneinung eines Härtefalles das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Ihre medizinische Betreuung ist in ihrem Heimatland gewährleistet. Sie hat weder hier noch dort engere Familienangehörige. Da sie aber den weitaus grössten Teil ihres Lebens in ihrer Heimat verbracht hat, ist es für sie keine Härte dorthin zurückzukehren. Die Beschwerde erweist sich daher unter allen Aspekten als offensichtlich unbegründet. 5. Gemäss Art. 76 Abs. 1 VRG kann die Behörde einer Partei, die nicht über die notwendigen Mittel verfügt, die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, wenn der Rechtsstreit nicht offenbar mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Die Bewilligung befreit von allen gerichtlichen Kosten und Gebühren. Wo es die Verhältnisse rechtfertigen, wird nach Art. 76 Abs. 3 VRG auf Kosten der Behörde ein Anwalt bestellt. Die wirtschaftliche Lage der Beschwerdeführerin rechtfertigt ohne weiteres die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Verfahren vor der Vorinstanz kann entgegen ihrer Ansicht nicht als offensichtlich aussichtslos, mutwillig oder grundlos bezeichnet werden, hatte doch das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht die Bewilligungsverweigerung in rechtlicher Hinsicht nur kurz begründet und ist nicht auf alle massgebenden rechtlichen Aspekte eingegangen. Für das Beschwerdeverfahren vor dem DJSG ist die unentgeltliche Prozessführung daher zu erteilen. Die Einsetzung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für die Vorinstanz ist daher ebenfalls zu gewähren. Dagegen erweist sich das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht als offensichtlich aussichtslos, hat doch die Vorinstanz ihren Entscheid einlässlich und nachvollziehbar begründet, weshalb dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hätte klar sein müssen, dass der Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg beschieden sein konnte. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und in Abänderung des angefochtenen Entscheides der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor der Vorinstanz die unentgeltliche Prozessführung mit Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, St. Moritz, als unentgeltlichem Rechtsbeistand gewährt. Die Kosten der Vorinstanz sind auf ihre Kasse zu nehmen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.-zusammen Fr. 694.-gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.