Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 05.12.2017 S 2016 153

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 16 153 3. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz Meisser RichterIn Moser, Audétat Aktuar Paganini URTEIL vom 5. Dezember 2017 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Versicherungsleistungen nach IVG

- 2 - 1. A._____ arbeitete bis 1988 als ungelernter Baumaschinist. Am 27. Oktober 1988 erlitt er einen Verkehrsunfall mit Mesenterialverletzung, Beckenfraktur sowie Frakturen der Querfortsätze links von L5 und L4. Wegen eines Lumbovertebralsyndroms war er vom 10. Juli bis 4. August 1989 in der Rehabilitationsklinik Bellikon hospitalisiert. Am 12. Februar 1992 rutschte er bei der Schneeräumung aus und zog sich eine konsekutive akute Lumboischialgie links zu, was zu einer erneuten Arbeitsunfähigkeit führte. Die weitere Abklärung mittels CT der Lendenwirbelsäule vom 12. März 1992 ergab eine links-laterale Diskushernie im Segment L4/L5 sowie eine kleine intraforaminale Diskushernie L5/S1 links ohne Kompression der abgehenden Nervenwurzel. Die Suva sprach ihm am 25. Mai 1993 auf der Basis einer 50%igen Erwerbsunfähigkeit eine Rente zu, welche weiterhin medizinisch abgeklärt und attestiert wurde. 2. Nach einer ersten Anmeldung am 20. Dezember 1989 meldete sich A._____ am 26. Mai 1997 erneut bei der IV-Stelle zum Bezug von IV- Leistungen an. Ihm wurde vom 1. Juni 1998 bis 31. August 1998 eine ganze, vom 1. September 1998 bis 30. September 1999 eine halbe und seit dem 1. Oktober 1999 unverändert aufgrund eines IV-Grades von 72 % eine ganze IV-Rente zugesprochen. Diese wurde im Rahmen der nachfolgenden Revisionen vom 16. Dezember 2005, 5. März 2010 und 18. Mai 2015 bestätigt. Die Suva richtete ihm gemäss der Verfügung vom 24. November 2000 eine Komplementärrente aus. 3. Die Fachstelle Bekämpfung Versicherungsmissbrauch (BVM) der Sozialversicherungsanstalt (SVA) Graubünden nahm am 7. August 2015, nach Eingang eines Ende Juli 2015 ergangenen Hinweises, eine Vorermittlung auf der Alp B._____ am C._____ – wo A._____s Familie während des Sommers eine Alp führte – auf. Sie machte unangemeldet entsprechende Videoaufnahmen von 11.30 bis 14.32 Uhr. Diese Aufnahmen wurden dem RAD-Arzt Dr. med. D._____ vorgelegt, welcher gestützt darauf davon

- 3 ausging, A._____ könne eine körperlich belastende Tätigkeit ausführen. Im Rahmen des Observationsvideos habe er keine funktionellen Einschränkungen gesehen. Daraufhin gab die erwähnte Fachstelle der SVA Graubünden einer Firma eine Personenobservation in Auftrag, welche ihren Observationsbericht am 17. September 2015 erstattete. A._____ wurde an vier Tagen überwacht. Dazu nahm der RAD-Arzt Dr. D._____ mit Bericht vom 9. Oktober 2015 detailliert Stellung und führte abschliessend aus, dass sich der aktuelle Gesundheitszustand – verglichen mit dem Zustand zum Datum des letzten materiellen Entscheides – verbessert habe. A._____ sei auch für jede leichte oder mittelschwere Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Am 23. Oktober 2015 nahm die erwähnte Fachstelle ein Evaluationsgespräch mit A._____ und zeitweise auch mit seiner Ehefrau zunächst ohne Hinweis auf die vorhandenen Videoaufnahmen und anschliessend unter Eröffnung der Ergebnisse der Videoaufnahmen vor. 4. Mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2015 stellte die IV-Stelle die laufende IV-Rente per sofort ein. Nach Vorbescheid vom 8. Dezember 2015 und Einspruch von A._____ vom 2. März 2016 stellte die IV-Stelle die Ausrichtung der vollen Invalidenrente mit Verfügung vom 25. Oktober 2016 rückwirkend per 31. August 2015 wegen Verletzung der Meldepflicht ein. Gestützt darauf verlangte die IV-Stelle mit weiterer Verfügung vom 8. November 2016 von A._____ die Rückzahlung eines Gesamtbetrages von Fr. 6'422.-- (für seine zwei Vollrenten von je Fr. 2'294.-- und die zwei Kinderrenten seines Sohnes von je Fr. 917.-- für die Monate September und Oktober 2015). 5. Gegen die Verfügungen vom 25. Oktober 2016 und 8. November 2016 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 28. November 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Anträgen auf Aufhebung der Verfügung vom 25. Oktober 2016 (Ziff. 1), Verpflichtung der IV-Stelle zur Weiterausrichtung einer ganzen IV-Rente

- 4 über den 31. August 2015 hinaus (Ziff. 2), evtl. Rückweisung der Akten an die Vorinstanz mit dem Auftrag auf umfassende medizinische Abklärung und anschliessendem Entscheid über die Rentenrevision (Ziff. 3), Entfernung aller Observationsunterlagen aus den Akten inkl. Vernichtung derselben (Ziff. 4), Verpflichtung der Vorinstanz zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Vorbescheidverfahren (Ziff. 5), Aufhebung der Verfügung vom 8. November 2016 betreffend Rückforderung (Ziff. 6) sowie Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren (Ziff. 7). Er führte im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen für die Revision einer laufenden Rente sogar mit rückwindender Auswirkung seien vorliegend nicht erfüllt, da sich an seinem Gesundheitszustand und an seiner Erwerbsfähigkeit nichts geändert habe. Die Vorinstanz stütze ihren Entscheid einzig und allein auf die Observationsergebnisse, welche gemäss Urteil des EMRG aus dem Jahre 2015 mangels genügender gesetzlicher Grundlage nicht berücksichtigt werden könnten. Ohne diese Observationsunterlagen sei auch der entsprechende RAD-Bericht vom 11. August 2015 nicht mehr massgebend. Damit fehle eine medizinische Abklärung vollständig, weshalb eine solche mit Abklärung seiner funktionellen Leistungsfähigkeit auf jeden Fall nachzuholen sei. Aber selbst wenn die Observationen als gültige Grundlage berücksichtigt werden sollten, so sei festzuhalten, dass diese an vier Tagen innerhalb eines Monats erfolgt seien, wobei er lediglich während kurzer Einsätze beobachtet worden sei, weshalb sie kein Gesamtbild gäben und demzufolge nicht beweistauglich für eine dauernde Verbesserung des Gesundheitszustandes seien. Eine Wiedereingliederungsmöglichkeit sei von der IV-Stelle nicht geprüft worden. Sämtliche Ärzte hätten diese praktisch ausgeschlossen. Aus den Akten sei nicht ersichtlich, welche anderen Tätigkeiten er ohne berufliche Massnahmen der IV-Stelle verrichten könnte. Folglich sei keine Verletzung der Meldepflicht seinerseits auszumachen. Zudem sei die ebenfalls angefochtene Verfügung betreffend die Rückforderung der Invalidenrenten für August und September

- 5 - (recte: September und Oktober) 2015 nicht rechtens gewesen, zumal er der Beschwerdegegnerin nichts verschwiegen habe, insbesondere nicht ein Anstellungsverhältnis. Er habe im August und September 2015 keine Arbeitsleistung erbracht, welche darauf schliessen lasse, er könnte seit August 2015 in rentenausschliessendem Ausmass erwerbsfähig sein. Schliesslich erweise sich die Abweisung seines Gesuches auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vor der Vorinstanz schon mangels der Aussichtslosigkeit des Einwandes als rechtswidrig. 6. In ihrer Vernehmlassung vom 4. Januar 2017 beantragte die IV-Stelle (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Sie führte im Wesentlichen aus, das Bundesgericht habe ausdrücklich bestätigt, dass Art. 59 Abs. 5 IVG eine genügende gesetzliche Grundlage für die privatdetektivliche Observation in einem von jedermann ohne weiteres frei einsehbaren Privatbereich bilde. Aus den Observationsvideos sei ersichtlich, wie der Beschwerdeführer der schweren Tätigkeit eines Alpbewirtschafters ohne Einschränkungen nachgehen könne. Der Anfangsverdacht für die Anordnung der Observation durch den Privatdetektiv sei zu bejahen. Ihre Mitarbeiter hätten bei den Vorermittlungen am 7. August 2015 den Beschwerdeführer bei der Ausführung der genannten Tätigkeit beobachten können, obwohl er bei den IV-Revisionen stets "nicht erwerbstätig" angekreuzt habe. Die im Freien, bloss während vier Tagen durchgeführte Observation sei ausserdem verhältnismässig. Da die Verwertung der Observationsunterlagen zulässig sei, dränge sich deren Entfernung aus den Akten keineswegs auf. Dementsprechend liege hier infolge eines Falles von Aggravation, Simulation oder ähnlicher Konstellation und mangels keine versicherte Gesundheitsschädigung (mehr) vor, womit der Invaliditätsbegriff mangels Gesundheitsschadens nicht erfüllt sei. Bei diesem Ergebnis bräuchten die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend den nicht vorgenommenen Einkommensvergleich nicht geprüft zu werden.

- 6 - 7. In der Replik vom 20. Februar 2017 vertiefte der Beschwerdeführer seinen Standpunkt und wies insbesondere darauf hin, dass ohne ein medizinisches Gutachten und nur durch die Verwertung eines unrechtmässig erlangten Beweismittels nicht von veränderten Verhältnissen ausgegangen werden dürfe. Nach ununterbrochenem Bezug einer IV-Rente während rund 17 Jahren sei es ein falscher Entscheid, allein aus seinen Aktivitäten im August und September 2015 schliessen zu wollen, es gebe heute keinen Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit mehr. 8. Am 24. Februar 2017 reichte die Beschwerdegegnerin ein Schreiben des Bundesamts für Sozialversicherungen (BVS) zur Untermauerung ihrer Ansicht, wonach es hier eine genügende gesetzliche Grundlage für die durchgeführte Observation bestehe. 9. Mit Schreiben vom 6. März 2017 nahm der Beschwerdeführer zum genannten Schreiben des BVS Stellung, indem er ausführte, dieses Schreiben habe keinen Erlasscharakter und stelle nicht einmal eine Weisung dar. Der Bundesrat selbst gehe davon aus, dass die massgebende Norm (Art. 59 Abs. 5 IVG) im Hinblick auf Observationen der EMRK nicht entspreche. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die angefochtenen Verfügungen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

- 7 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) sind Verfügungen der kantonalen IV-Stellen direkt vor dem Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar. Die angefochtenen Verfügungen der IV-Stelle vom 25. Oktober und 8. November 2016 betreffend die rückwirkende Einstellung des Rentenanspruchs per 31. August 2015 resp. die Rückforderung von zu Unrecht ausbezahlten Versicherungsleistungen für die Monate September und Oktober 2015 stellen demnach taugliche Anfechtungsobjekte für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Versicherungsgericht ergibt sich überdies aus Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die rückwirkende Aufhebung der bisherigen IV-Rente per 31. August 2015 sowie die Rückforderung von Fr. 6'422.-für die in den Monaten September und Oktober 2015 ausgerichteten IV- Renten zu Recht erfolgt ist. 3. a) Anspruch auf eine Invalidenrente hat, wer im Sinne des Gesetzes invalid ist. Bei erwerbstätigen Versicherten gilt als Invalidität die durch einen körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 1 IVG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 ATSG), welche die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG). Der rentenbegründende Invaliditätsgrad ist in diesem Fall aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen (Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG).

- 8 - Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 130 V 343 E.3.4.2, 128 V 29 E.1). Ein rentenbegründender Invaliditätsgrad liegt vor, wenn eine versicherte Person ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder verbessern kann, während mindestens eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu mindestens 40 % im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich eingeschränkt gewesen ist und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid ist (Art. 28 Abs. 1 IVG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so steht der versicherten Person nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Anspruchs, frühestens im Monat der Vollendung des 18. Altersjahrs (Art. 29 Abs. 1 IVG), bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von 70 % eine ganze Rente zu (Art. 28 Abs. 2 IVG). b) Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 ATSG, Art. 88a und Art. 88bis der Verordnung über die Inva-

- 9 lidenversicherung [IVV; SR 831.201]). Anlass für eine solche Anpassung gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustands mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit, sondern etwa auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands erheblich verändert haben, eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 134 V 131 E.3, 133 V 545 E.6.1, 130 V 343 E.3.5; Urteil des Bundesgerichts 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E.3.1.1; vgl. auch MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, Diss., Freiburg 2003, S. 133 Rz. 486). Dagegen bildet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustands auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG (BGE 115 V 308 E.4a/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E.3.1.2; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E.2). c) Als Vergleichsbasis für die Beurteilung der Frage, ob bis zum Abschluss des aktuellen Verwaltungsverfahrens eine anspruchserhebliche Änderung des Invaliditätsgrades im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG eingetreten ist, dient die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht (BGE 133 V 108 E.5; vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_646/2014 vom 17. Dezember 2014 E.2.2, 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E.3.1.2, 9C_418/2010 vom 20. August 2011 E.3.1). Wird bei dieser Gegenüberstellung festgestellt, dass der Invaliditätsgrad

- 10 im zur Beurteilung stehenden Zeitraum keine rechtserhebliche Änderung erfahren hat, bleibt es beim bisherigen Rechtszustand (Urteil des Bundesgerichts 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E.3.1.3). Andernfalls ist das Vorliegen eines Revisionsgrundes zu bejahen und die zugesprochene Rente entsprechend der festgestellten Sachverhaltsveränderung abzuändern (vgl. MEYER/REICHMUTH, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 30- 31 Rz. 13). 4. a) Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid, die IV-Rente einzustellen, gestützt auf die Ergebnisse einer von ihr in Auftrag gegebenen Observation des Beschwerdeführers getroffen. Vorab ist zu prüfen, ob die Anordnung der Überwachung des Beschwerdeführers sowie die Verwertung der daraus gewonnenen Erkenntnisse angesichts der in der Zwischenzeit ergangenen Rechtsprechung rechtlich zulässig sind oder nicht. b) Laut Art. 59 Abs. 5 IVG können die IV-Stellen zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beiziehen. Unter Berücksichtigung der mit Urteil 61838/10 vom 18. Januar 2017 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (i.S. Savjeta Vukota-Bojic gegen die Schweiz) ergangenen Rechtsprechung erliess das Bundesgericht am 14. Juli 2017 das Urteil 9C_806/2016 (zur Publikation vorgesehen). Darin hielt es fest, dass es auch in der Invalidenversicherung – gleichermassen wie in der Unfallversicherung – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt, fehle und an BGE 137 I 327 E.5.2, wonach Art. 59 Abs. 5 IVG eine Observation durch eine Privatdetektei mitumfasse, nicht länger festgehalten werden könne. Gleichzeitig und in Bezugnahme auf das Schweizerische Straf- und Zivilprozessrecht führte das Bundesgericht aber auch

- 11 aus, dass für den Entscheid über die Verwertbarkeit des – durch die an sich ohne gesetzliche Grundlage durchgeführte Observation – rechtswidrig erlangten Beweises hauptsächlich eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen massgebend sei (E.5.1.1). Das Bundesgericht beurteilte in jenem Fall den Eingriff in das Grundrecht als relativ gering (die Observation fand im öffentlichen Raum statt und war auf vier Tage innerhalb von 14 Tagen beschränkt mit einzelnen Phasen zwischen fünf und neun Stunden und ohne systematische noch ständige Überwachung); und das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Versicherungsmissbrauch als erheblich und gewichtig (E.5.1.2). Es kam in jenem Fall deshalb zum Schluss, dass der fragliche Observationsbericht (inklusive Fotodokumentation und Videoaufnahmen) in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden könne (E.5.1.2). c) Für den vorliegenden Fall bedeutet diese neue Rechtsprechung, dass das Observationsmaterial zwar ohne gesetzliche Grundlage, somit rechtswidrig erhoben wurde, dieses aber, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, nicht automatisch aus den Prozessakten entfernt werden muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_806/2017 vom 14. Juli 2017 E.5). Vielmehr ist abzuwägen, ob der Eingriff in das von Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) geschützte Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre höher als das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Versicherungsmissbrauch zu gewichten ist oder nicht. d) Hier führte zunächst die Fachstelle BVM der Beschwerdegegnerin am 7. August 2015 (von 11.30 bis 14.32 Uhr [vgl. Bg-act. 62]) und in der Folge die von dieser beauftragte Überwachungsfirma am 27. August 2015 (von 12.00 bis 20.05 Uhr), 28. August 2015 (von 06.00 bis 18.00 Uhr), 8. September 2015 (von 13.00 bis 19.20 Uhr) und 9. September 2015 (von 05.45 und 18.00 Uhr; vgl. Bg-act. 72) eine Überwachung durch. Die

- 12 - Überwachung erfolgte auf der Alp B._____ beim C._____ und damit in einem von jedermann frei einsehbaren Privatbereich. Der Beschwerdeführer wurde insgesamt an fünf verschiedenen Tagen im Zeitraum vom 7. August bis zum 9. September 2015 beobachtet. Solch ein Eingriff in die Privatsphäre des Beschwerdeführers fällt somit gering aus; jedenfalls ist er vergleichbar mit der Beobachtungsintensität im vorerwähnten Urteil des Bundesgerichts 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017. Auch im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer weder systematisch noch permanent, sondern jeweils lediglich an einem Tag von Mitarbeitern der Fachstelle BVM der Beschwerdegegnerin bzw. in der Folge, nach Erhärtung der Verdachtsmomente, an vier weiteren Tagen durch die spezialisierte Observationsfirma überwacht. Schliesslich geht es hier um die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente und einer Kinderrente, weshalb das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs insgesamt als gewichtiger zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts S 15 14 und S 15 18 vom 8. Dezember 2015 E.3e/cc). Das führt dazu, dass die Observationsergebnisse (Aktendokumentation BVM inkl. Fotos, CDs und DVDs), entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, in die Beurteilung miteinzubeziehen sind. 5. a) Die IV-Stelle hat sowohl nach der internen Vorermittlung (vgl. Bericht vom 11. August 2015 [Bg-act. 62]) als auch nach den Observationen der beauftragten Überwachungsfirma vom 27. und 28. August sowie 8. und 9. September 2015 (vgl. Bericht vom 17. September 2015 [Bg-act. 72]) eine Aktenbeurteilung durch den RAD-Arzt Dr. med D._____, Allgemeinpraktiker, vornehmen lassen. In seiner Beurteilung vom 9. Oktober 2015 führte der RAD-Arzt zusammenfassend aus, dass der Beschwerdeführer eine körperlich deutlich belastende Tätigkeit ausführen könne. Er könne schwere Gegenstände, aus körperfernen und orthopädisch ungünstigen Positionen heben und anschliessend tragen; mit Pickel und Hacke anstrengende Erdarbeiten oder Arbeiten in einem Bachlauf durchführen. Zu

- 13 keinem Zeitpunkt sei der Eindruck aufgekommen, dass er krankheitsbedingt/schmerzbedingt Handlungen oder Tätigkeiten unterlassen habe. Er habe sich als hart arbeitender Bergbauer/Senn präsentiert, der den ganzen Tag lang sich körperlich anstrengenden Tätigkeiten aussetzen könne. Der aktuelle Gesundheitszustand habe sich – verglichen mit dem Zustand zum Datum des letzten materiellen Entscheides – verbessert. Der RAD- Arzt trug sodann abschliessend vor, dass er im Rahmen des Observationsvideos keine funktionellen Einschränkungen gesehen habe. Er habe nicht den geringsten Hinweis für eine Leistungsminderung. Aus medizinsicher Sicht sei der Beschwerdeführer für schwere Tätigkeiten (wie die beobachtete des Senns/Bergbauers) zu 100 % arbeitsfähig (vgl. Bg-act. 75 S. 3). In Anbetracht dieser Beurteilung des RAD-Arztes ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass weitere medizinische Abklärungen nicht angezeigt seien. b) Seit den Unfällen vom 27. Oktober 1988 bzw. 12. Februar 1992 besteht beim Beschwerdeführer unter anderem die Diagnose chronischer Lumboischialgien (mit Diskushernie L4/5 links und Spondylarthrosen im LWS- Bereich). Anlässlich der letzten rechtskräftigen Rentenrevision im Frühling 2015 führte der Hausarzt Dr. med. E._____, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, im am 30. März 2015 erstatteten Verlaufsbericht aus, dass neu (mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) ein metabolisches Syndrom mit Adipositas, eine Diabetes Mellitus Typ II sowie eine arterielle Hypertonie und ein obstruktives Schlafapnoesyndrom hinzugekommen seien. Diesem Verlaufsbericht ist ferner zu entnehmen, wie die Rückenbeschwerden des Beschwerdeführers gemäss Hausarzt stationär und seit Jahren manifestiert seien, weshalb eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit weiterhin attestiert sei (vgl. Bg-act. 57). So hat die Beschwerdegegnerin vor der angefochtenen Renteneinstellung letztmals am 18. Mai 2015, gestützt auch auf die RAD-Beurteilung vom 12. Mai 2015 (Bg-act. 60 S. 5), rechtskräftig verfügt, dass keine Änderung hinsichtlich des Invaliditätsgrades (72 %) fest-

- 14 gestellt werden konnte (vgl. Bg-act. 59). Demzufolge bestehen hier erhebliche Diskrepanzen zwischen den Ergebnissen der erwähnten Observationen, die A._____ bei der Ausführung schwerer Arbeiten (wie grosse Holzklotzen hochheben, pickeln und schaufeln) zeigen (vgl. vorne E.5a) und der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen der letzten rechtskräftigen Revision. c) Bestehen erhebliche Diskrepanzen zwischen den Ergebnissen einer Observation und der fachärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit, sind grundsätzlich weitere medizinische Abklärungen erforderlich (vgl. BGE 137 I 327 E.7). Dazu genügt die Einholung einer Aktenbeurteilung durch den RAD nur bei klaren Verhältnissen bzw. darf darauf nur abgestellt werden, wenn keine auch nur geringen Zweifel an deren Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit bestehen (BGE 135 V 465; Urteile des Bundesgerichts 9C_492/2012 vom 25. September 2012 E.5.3, 9C_254/2016 vom 7. Juli 2016 E.3.2.1). d) Vorliegend wurden Renten seitens sowohl der Suva als auch der IV-Stelle aufgrund von entsprechenden medizinischen Untersuchungen seit dem Jahre 1993 zu 50 % (Suva) sowie seit dem 1. Oktober 1999, unverändert aufgrund eines IV-Grades von 72 %, zu 100% (IV) ausgerichtet, welche bis 2015 regelmässig abgeklärt und ordentlich bestätigt wurden (vgl. die IV-Revisionen vom 16. Dezember 2005 [Bg-act. 39], 5. März 2010 [Bgact. 48] und 18. Mai 2015 [Bg-act. 59]). Diese Umstände vermögen an der Zuverlässigkeit der – zwar ausführlichen – RAD-Beurteilung vom 9. Oktober 2015 zum Observationsmaterial (vgl. oben E.5a) einige – wenn auch geringe – Zweifel zu wecken, weshalb eine abschliessende fachärztliche orthopädische Beurteilung zur Abklärung einer allenfalls noch möglicherweise vorhandenen, reduzierten Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und deren Verwertbarkeit als unerlässlich zu betrachten ist. Insofern beruhen die angefochtenen Verfügungen vom 25. Oktober und 8. November https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=9C_254%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-327%3Ade&number_of_ranks=0#page327 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=9C_254%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-327%3Ade&number_of_ranks=0#page327 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=9C_254%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-465%3Ade&number_of_ranks=0#page465

- 15 - 2016 betreffend die rückwirkende Einstellung des Rentenanspruchs per 31. August 2015 resp. die Rückforderung der Versicherungsleistungen für die Monate September und Oktober 2015 auf einem ungenügend abgeklärten Sachverhalt bzw. auf unvollständiger Beweisgrundlage. 6. a) Die Beschwerde ist demnach im Eventualstandpunkt begründet und insofern gutzuheissen, als die angefochtenen Verfügungen aufzuheben sind und die Angelegenheit an die IV-Stelle zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen ist. b) Das Beschwerdeverfahren ist – in Abweichung zu Art. 61 lit. a ATSG – gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- sind somit von der unterliegenden Beschwerdegegnerin zu tragen. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig. c) Dem Beschwerdeführer steht nach Art. 61 lit. g ATSG eine aussergerichtliche Entschädigung zu. Der in der Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 6. März 2017 geltend gemachte Aufwand von insgesamt 16.4 Stunden à Fr. 250.-- gemäss beigelegter Honorarvereinbarung erscheint angemessen. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer somit eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 4'560.85 (bestehend aus einem Honorar von Fr. 4'100.-- [16.4 Stunden à Fr. 250.--] zzgl. 3 % Spesenpauschale von Fr. 123.-- und 8 % MWST auf das Ganze) auszurichten. d) Zu beurteilen bleibt das von der Beschwerdegegnerin abgewiesene Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Vorbescheidverfahren. Art. 37 Abs. 4 ATSG, der grundsätzlich für das ganze IV-Verwaltungsverfahren gilt, bestimmt, dass wo die Verhältnisse es erfordern, der ge-

- 16 suchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt wird. Als Voraussetzungen der unentgeltlichen Vertretung gelten die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslosigkeit und die Erforderlichkeit der Vertretung (vgl. KIESER, ATSG Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2015, Art. 37 Rz. 37). Vorliegend erscheint die unentgeltliche Vertretung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren aufgrund des besonders starken Eingriffs in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers, der dort drohte, und der relativen Komplexität der Materie erforderlich gewesen zu sein. Da nun dieses Gericht zu einem anderen Schluss als die Vorinstanz gekommen ist, kann der gegen den Vorbescheid erhobene Einwand des Beschwerdeführers ohne Weiteres nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Schliesslich ist auch das Erfordernis der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers, wie die im eingereichten Gesuch vom 21. Dezember 2016 dargelegten Einkommens- und Vermögensverhältnisse belegen, auch gegeben. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt gutzuheissen; im Übrigen ist sie abzuweisen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die angefochtenen Verfügungen vom 25. Oktober 2016 und 8. November 2016 werden aufgehoben und die Sache wird zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückgewiesen. 2. Die IV-Stelle wird verpflichtet, A._____ für das vorangegangene Vorbescheidverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der IV-Stelle und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

- 17 - 4. Die IV-Stelle hat A._____ mit Fr. 4'560.85 (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]