Grigioni Tribunale amministrativo 3a Camera 05.12.2017 S 2016 122

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 16 122 3a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni presidenza Racioppi giudici Moser, Audétat attuaria Krättli-Keller SENTENZA del 5 dicembre 2017 nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali A._____, rappresentata dall'Avvocato Paolo Marchi, ricorrente contro B._____ SA, convenuta concernente prestazioni da assicurazione complementare

- 2 - 1. A._____ era impiegata per anni all’estero nell'ambito della vendita e dal 1. settembre 2009 veniva assunta dalla ditta C._____ di X._____ per imballare ed etichettare prodotti alimentari (polenta) nonché preparare le relative palette per il trasporto. Dall'11 novembre 2014 la dipendente veniva dichiarata completamente inabile al lavoro ed in seguito al perdurare di tale inabilità essa veniva licenziata per assenza prolungata con effetto a partire dal 30 aprile 2015. Il 7 maggio 2015 A._____ subiva un intervento di decompressione del tunnel carpale e il 28 maggio 2015 faceva domanda di prestazioni d'invalidità. Giusta l'attestazione fornita dal medico curante il 10 agosto 2015, a far stato da tale data l'assicurata sarebbe stata nuovamente abile al lavoro al 100 %. Durante questi nove mesi dal 7 novembre 2014 al 10 agosto 2015, l'assicurata beneficiava dell'indennità giornaliera di malattia stipulata dalla ditta C._____ presso la D._____. Nel progetto di decisione del 2 settembre 2015, l'Istituto delle assicurazioni sociali dai Grigioni, Ufficio AI (qui di seguito ufficio AI), presso il quale A._____ si era annunciata il 28 maggio 2015 in vista dell'ottenimento di prestazioni, ventilava il rifiuto della richiesta. 2. L'8 settembre 2015, A._____, tramite la E._____ SA, iniziava una nuova attività presso la F._____ SA quale operaia addetta all'assemblaggio di parti elettriche ed era in tale qualità assicurata alla B._____ SA per la perdita di guadagno in caso di malattia. Il nuovo lavoro consisteva nell'utilizzo ripetitivo di una pinza. Dopo alcune ore di attività, il lavoro doveva essere interrotto e il giorno successivo il medico curante attestava una completa inabilità lavorativa. Il 23 settembre 2015 l'assicurata veniva visitata dal medico di fiducia del nuovo assicuratore malattia, il quale confermava la completa inabilità lavorativa dal 9 settembre 2015 a seguito di una epicondilite destra e una piena abilità dal 23 settembre 2015 in attività adatta. Il lavoro non veniva più ripreso.

- 3 - 3. Con decisione 24 novembre 2015, la B._____ SA rescindeva con effetto a far stato dall'8 settembre 2015 la copertura assicurativa e negava l'erogazione di prestazioni assicurative. Per l'assicuratore malattia, la dipendente avrebbe ancora sempre presentato delle sequele del caso di malattia precedente e l'attività lavorativa intrapresa presso la F._____ SA non si sarebbe conformata alle sue limitazioni funzionali. L'assicurata avrebbe pertanto iniziata un'attività pur non essendo abile al lavoro in detto ambito. La tempestiva opposizione presentata dall'assicurata contro il rifiuto di prestazioni d'indennità giornaliera veniva respinta con decisione 5 aprile 2016. 4. Nel ricorso intentato al Tribunale cantonale delle assicurazioni di Lugano il 9 maggio 2016, A._____ chiedeva, accanto al riconoscimento dell'assistenza giudiziaria gratuita, l'annullamento del provvedimento impugnato per vizi di forma e il ritorno degli atti alla B._____ SA per la presa di una nuova decisione o che l'assicuratore malattia venisse obbligato dal Tribunale ad erogare le legali prestazioni assicurative dopo il 9 settembre 2015 o comunque ad accordare all'istante prestazioni per un periodo di adattamento di 5 mesi onde permetterle la progressiva ripresa di un'attività lucrativa. Formalmente, l'assicuratore malattia non avrebbe trasmesso al legale tutti gli atti di causa richiesti per cui la decisione sarebbe stata presa in manifesta violazione del diritto di audizione e andrebbe cassata già per questo fatto. Materialmente, l'assicurata non avrebbe in precedenza sofferto della patologia lamentata tuttora per cui non potrebbe venirle accollata alcuna reticenza. 5. Nella risposta di causa del 31 maggio 2016, la B._____ SA chiedeva la reiezione del ricorso. L'assicurata non avrebbe fornite indicazioni corrette sul proprio stato di salute, soprattutto in relazione al tipo di attività da lei richiesta, e all'epoca dell'inizio dell'attività essa non avrebbe potuto essere

- 4 ritenuta abile al lavoro completamente essendo inidonea a svolgere le mansioni da lei pretese. 6. Nella sentenza di rinvio del 30 giugno 2016, il Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone Ticino constatava la propria incompetenza e trasmetteva gli atti di causa al Tribunale amministrativo dei Grigioni ritenendolo territorialmente competente. Partendo dall'applicabilità alla presente fattispecie delle disposizioni della legge sull'assicurazione malattia, la sede ticinese escludeva la possibilità di un'elezione facoltativa del foro e rinviava gli atti al sottoscritto tribunale per l'evasione della pratica. 7. Nell'ambito del secondo scambio di scritti processuali le parti si riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte, di cui si dirà nelle considerazioni di merito che seguono. 8. Dopo aver richiamato l'incarto relativo al caso di malattia di competenza della D._____, quello AI e la cartella clinica stilata dal medico curante, alle parti veniva concessa l'opportunità di potersi esprimersi sulla documentazione acquista all'incarto e all'istante veniva in data 16 giugno 2017 trasmesso l'intero incarto messo a diposizione del Tribunale amministrativo da controparte. 9. Praticamente al termine dell'istruttoria in data 14 e 23 agosto 2017, il legale Marco Probst declinava il proprio mandato e gli subentrava l'avvocato Paolo Marchi. Considerando in diritto:

- 5 - 1. a) Ai sensi dell'art. 67 della legge federale del 18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10), le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un’attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un’assicurazione d’indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 o 3 LAMal. L’assicurazione d’indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d’assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate dai datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti (vedi art. 67 cpv. 1 e 3 lett. b LAMal). Accanto alla LAMal, la possibilità di stipulare un’assicurazione d’indennità giornaliera è prevista anche dalla legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d’assicurazione (LCA; RS 221.229.1). Nel primo caso si tratta di un'assicurazione sociale avente tratto al diritto pubblico mentre nel secondo caso l'assicurazione d'indennità giornaliera si fonda sul diritto privato. Nelle procedure rette dalla LAMal, l'assicuratore malattia si determina in via decisionale e i provvedimenti così pesi sono deferibili al Tribunale amministrativo giusta quanto statuito dall'art. 49 cpv. 2 lett. b della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100). L'art. 58 cpv. 1 della legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1) prevede che la competenza spetti al tribunale delle assicurazioni del cantone dove l'assicurata è domiciliata nel momento in cui interpone ricorso. Nell'evenienza concreta, la cassa malati convenuta ha negato il diritto a prestazioni tramite decisione impugnabile e il ricorso è stato intentato il 9 maggio 2016, epoca alla quale l'assicurata era domiciliata a Y._____ Grigioni. Anche se in seguito l'istante si è nuovamente trasferita in Ticino, la competenza di questo Giudice a statuire sulla vertenza è data. b) Il precedente assicuratore per la perdita di guadagno era la D._____ nell'ambito di un rapporto retto dalla legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d’assicurazione (LCA; RS 221.229.1) e non giusta la normativa

- 6 retta dalla LPGA. La D._____ non ha allora qualità di parte nell'ambito del presente procedimento anche se è stata sentita a titolo informativo e riceverà una copia della presente vertenza. 2. a) Formalmente, l'istante invoca una violazione del diritto di audizione per non aver ricevuto in edizione tutti gli atti a disposizione della convenuta. Il diritto di essere sentito ancorato nell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale (Cost.; RS 101) comprende vari aspetti, tra i quali anche il diritto di consultare gli atti (DTF 136 I 184 cons. 2.2.1, 135 I 279 cons. 2.3, 134 I 140 cons. 5.3 e 130 II 425 cons. 2.1). Anche però in caso di violazione del diritto di audizione un sanamento del vizio è possibile. Conformemente alla consolidata prassi sviluppata dal Tribunale amministrativo a questo riguardo (PTA 1996 no. 107 e 1997 no. 7), se la ricorrente ha avuto la possibilità di proporre i propri argomenti davanti ad un'istanza che gode di piena cognizione, se la lesione in questione è da qualificarsi come non grave e se dal ritorno degli atti all'autorità inferiore non è dato attendersi altro che un semplice dispendio procedurale fine a se stesso, il vizio va considerato sanabile in questa sede (DTF 137 I 195 cons. 2.3.2, 136 V 117 cons. 4.2.2.2, 133 I 201 cons. 2.2 e sentenze del Tribunale amministrativo R 14 113 e 158). b) In sede di ricorso, all'interessata è stata messa a disposizione tutta la documentazione trasmessa al sottoscritto tribunale dall'assicuratore malattie convenuto, dall'AI e dal medico curante e la ricorrente ha avuto l'occasione di determinarsi al riguardo. L'eventuale violazione del diritto di audizione andrebbe in queste circostanze considerata sanata nell'ambito del presente procedimento godendo questa Corte di pieno potere cognitivo, non potendo il vizio essere qualificato di grave e rappresentando un ritorno degli atti all'assicuratore malattie convenuto un inutile raggiro procedurale.

- 7 - 3. a) Ai sensi dell'art. 69 cpv. 1 LAMal, con l’applicazione di riserve, gli assicuratori possono escludere dall’assicurazione le malattie esistenti all’ammis sione. Ciò vale parimenti per le malattie anteriori se, conformemente all’esperienza, è possibile una ricaduta (art. 69 cpv. 1 LAMal). Per la giurisprudenza (decisione del Tribunale federale 9C_28/2007 del 22 giugno 2007 cons. 2.2), se l'assicuratore non ha espresso riserve al momento dell'ammissione, esso lo può fare, entro un ben determinato termine, solo in caso di reticenza (DTF 110 V 308 cons. 2c). La reticenza viene qualificata come il fatto di non dichiarare all'assicuratore, tacendo in modo colpevole, una esistente malattia o una malattia anteriore soggetta a ricadute che l'assicurata conosceva o che avrebbe dovuto conoscere dando prova della diligenza richiesta (DTF 125 V 292 cons. 2). L'obbligo di informare non si estende però a delle indisposizioni sporadiche che in tutta buona fede la persona assicurata poteva ritenere come passeggere e di nessuna rilevanza (DTF 109 V 36 cons. 1b). L'estensione dell'obbligo di diligenza che ci si può attendere da una persona dipende dalle concrete circostanze e dalla precisione con la quale va compilato il formulario sullo stato di salute. Occorre giudicare più severamente il fatto di aver sottaciute informazioni quanto più precise e minuziose siano le domande poste dall'assicuratore sullo stato di salute (DTF 96 V 1 cons. 3). Il comportamento reticente va valutato con criteri soggettivi e oggettivi, che impongono all'assicurata di dichiarare non solo i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio che conosce, ma anche quelli che dovrebbero essere noti nelle circostanze particolari del suo caso, tenendo conto di intelligenza, formazione ed esperienza, nonché delle regole della buona fede. b) L'art. 69 cpv. 1 non rinvia alla precisa nozione di malattia di cui all'art. 3 cpv. 1 LPGA, ma concerne tutte le patologie che siano di natura infortunistica o qualificabili come malattia professionale per quanto proprie

- 8 a causare una inabilità al lavoro o che abbiano in loro insito il rischio di una futura inabilità (DTF 125 V 292 cons. 3c e vedi anche 127 III 21 cons. 2a/bb). c) Nella certificazione riguardante lo stato di salute, l'assicurata dichiarava di sentirsi al momento in buona salute e di non aver subito infortuni o malattie professionali. Alle domande se "sono previsti ricoveri, operazioni o altro che potrebbero richiedere la sua assenza", se "è attualmente in cura" o se "esistono altre situazioni che potrebbero influenzare il suo lavoro" l'assicurata rispondeva di no. In realtà, durante l'anno precedente l'assunzione del 9 settembre 2015, l'assicurata era stata per nove mesi in malattia per le conseguenze di dolori alle braccia, al polso e alle mani. d) Avvalendosi in particolare del parere del 3 settembre 2016 redatto dello specialista in neurologia dott. med. G._____, l'assicurata pretende che i dolori lamentati attualmente sarebbero da ricondurre ad una epicondilite (infiammazione dei muscoli che originano dall'epicondilo e dei tendini che si inseriscono nel gomito) mentre la patologia precedente sarebbe stata imputabile ad una sindrome del tunnel carpale (neuropatia dovuta all'irritazione o alla compressione del nervo mediano nel suo passaggio attraverso il canale carpale). La diversità di diagnosi non permetterebbe pertanto di parlare di reticenza, non trattandosi della stessa patologia. La tesi va disattesa. E' medicalmente accertato che la nuova attività è stata dalla paziente interrotta poche ore dopo il suo inizio a seguito di una epicondilite laterale destra (vedi relazione del dott. med. H._____ del 25 aprile 2016), mentre la sintomatologia non sembrerebbe trovare origine negli esiti dell'intervento al canale carpale del maggio 2015 (vedi reperto del dott. med. I._____ del 17 settembre 2015), anche se l'assicurata presentava immediatamente dolori non solo al gomito ma anche alla mano destra, al braccio e al gomito (vedi protocollo del 13 ottobre 2015). Durante i nove mesi di malattia dal novembre 2014 all'agosto 2015,

- 9 l'assicurata era in cura per dolori ad entrambi i polsi, con irradiazioni verso prossimale nella muscolatura dell'avambraccio e per un dolore che si presentava anche al gomito nella zona interna. Tale dolore si irradiava nella muscolatura dell'avambraccio bilateralmente e come per il polso era accentuato a destra. Per i disturbi al polso, il carico fisico peggiorava la situazione (vedi le relazioni del 26 febbraio e del 31 marzo 2015 del dott. med. G._____). Venivano poi anche riferiti tensioni muscolari e dolore in altre diverse localizzazioni: al collo, alle spalle e alla schiena (relazione del dott. med. G._____ del 31 marzo 2015). Che la patologia a fondamento della precedente inabilità fosse esclusivamente riconducibile alla sindrome del tunnel carpale bilaterale sembra quindi riduttivo, giacché l'anamnesi contempla anche dolori nella zona interna del gomito. Accanto alla sindrome del tunnel carpale bilaterale anche il dott. med. G._____ il 26 febbraio 2015 non escludeva, infatti, una irritazione del nervo ulnare a livello del gomito destro bilateralmente. Vi era quindi già nel febbraio 2015 una problematica a livello del gomito destro. L'affermazione fatta dal dott. med. G._____ il 3 settembre 2016 e stando alla quale "non erano presenti altri disturbi al braccio destro se non quelli riferiti alla sindrome del tunnel carpale" non si palesa corretta e contraddice il giudizio espresso dallo stesso medico nel consulto precedente del 31 marzo 2015. e) Che al braccio vi fossero però anche altre problematiche, oltre quella del tunnel carpale, emerge anche da altri fatti. Dalle poche annotazioni in termini di diagnosi rinvenute sulla cartella clinica del medico curante risulta comunque che l'assicurata era il 10 novembre 2014 sospettata di soffrire di un tunnel carpale bilaterale predominante a sinistra, mentre il 20 novembre 2014 veniva fatto riferimento ad una tendinite. Il 16 gennaio 2015 venivano riportati disturbi al gomito dopo sforzo. Dopo il fallimento del tentativo di ripresa del lavoro, nella comunicazione che il dott. med. K._____ faceva al dott. med. G._____, il 27 settembre 2015, veniva riferito che "Purtroppo, confrontata con un lavoro fisicamente assai

- 10 importante, la paziente ha presentato in breve tempo una chiara riacutizzazione dei sintomi dolorosi e delle parestesie soprattutto all'avambraccio destro". Del resto, che la patologia al gomito destro non fosse nuova ma già nota dall'anamnesi della paziente risulta anche dall'incarico che il 20 novembre 2015 il dott. med. K._____ dava al dott. med. H._____ e nel quale si legge "con la presente mi permetto di chiederti di convocare appena possibile la summenzionata paziente che presenta una problematica di importante e recidivante epicondilopatia a destra con forte limitazione a qualsiasi sforzo prolungato di intensità medio-forte". Da quanto precede ed in particolare da come il curante si riferisce alla sintomatica lamentata dalla paziente è allora evidente che i sintomi presentati dopo il tentativo di ripresa di un nuovo lavoro il 9 settembre 2015 erano in parte quelli che l'assicurata già lamentava in precedenza (recidiva) e che erano riconducibili ad una tendinite a livello del gomito o comunque a un tipo di patologia non interamente ascrivibile alla sindrome del tunnel carpale, come del resto già ventilato anche dal neurologo nel febbraio 2015. f) Che una parte dei disturbi lamentati dall'assicurata fosse riconducibile ad una sindrome del tunnel carpale è indiscusso, ma tale problematica non era la sola a compromettere l'abilità lavorativa. Infatti, dopo l'intervento di decompressione del tunnel carpale a destra il 7 maggio 2015, un recupero dell'abilità lucrativa entro gli ordinari termini non era possibile, malgrado il pieno successo dell'intervento e l'assenza di qualsiasi complicazione. L'istante era stata operata giovedì 7 maggio 2015 e l'abilità lucrativa era quindi da reputarsi riacquistata dopo al massimo 6 settimane, ovvero a partire da lunedì 21 giugno 2015 (vedi relazione del dott. med. I._____ del 5 agosto 2015). Invece ancora il 28 maggio 2015 l'istante faceva domanda di prestazioni per l'integrazione professionale o per rendita a carico dell'AI e restava completamente inabile al lavoro per ulteriori 8 settimane. Il pieno ripristino della capacità lavorativa non veniva

- 11 poi stabilito dal medico curante di propria iniziativa, ma su espressa richiesta dell'assicurata. Nell'ambito della consultazione del 10 agosto 2015 l'assicurata chiedeva al curante di "chiudere la malattia prima del 9 settembre 2015 per poter riprendere a lavorare dopo aver trovato un nuovo lavoro presso la E._____ SA". I due mesi di ulteriore inabilità dopo il 21 giugno 2015 non sono quindi spiegabili con la semplice revisione del tunnel carpale e tantomeno è - a seguito di detto riuscitissimo intervento comprensibile la richiesta di prestazioni a carico dell'invalidità. In generale poi, considerato che un intervento del tipo di quello subito dall'istante comporta un'inabilità da 4 a 6 settimane (vedi certificazione del dott. med. I._____ dell'11 giugno 2015), è perlomeno inspiegabile che il medico curante abbia certificata una completa inabilità per oltre nove mesi consecutivi per una questione altrimenti risolvibile in un mese e mezzo. Anche quindi il lungo persistere dell'inabilità lavorativa depone a favore di una sintomatica più diffusa di quella limitata alla sindrome del tunnel carpale. g) La problematica a livello del tunnel carpale era poi di carattere bilaterale e il mese di agosto 2015, allorquando l'assicurata era stata dichiarata abile completamente al lavoro, era prevista una consultazione presso il dott. med. I._____ per il 18 agosto 2015 per discutere la problematica alla mano sinistra ed eventuale intervento operatorio (vedi relazione dell'11 giugno 2015 del dott. med. I._____ e cartella clinica del curante alla data 30 giugno 2015). 4. Dagli atti all'incarto non emerge solo che l'assicurata aveva degli importanti problemi a livello del gomito e dei due arti superiori dopo un minimo sforzo, ma anche che essa era pienamente cosciente che tale problematica era in stretta relazione al tipo di lavoro che poteva ancora essere reputato eseguibile. Dal profilo dell'anamnesi, i disturbi dell'assicurata erano iniziati durante la gravidanza ed erano peggiorati

- 12 con la ripresa dal lavoro, trattandosi di un'attività non compatibile con le limitazioni funzionali presentate dalla lavoratrice, con movimenti ripetitivi giornalieri, spostamenti di pesi notevoli e la posa di etichette sui pacchi di polenta (vedi relazione riassuntiva dal dott. med. G._____ del 3 settembre 2016, dichiarazioni dell'assicurata del 13 ottobre 2015). In seguito questi disturbi permanevano in gran parte anche senza sforzi. Il 31 marzo 2015 il dott. med. G._____ reputava possibile un danno permanente consistente in una futura limitazione del carico fisico e nell'esercizio di specifici movimenti, in particolare se ripetitivi a livello del polso. Dalla cartella clinica del medico curante emerge poi che già in data 3 marzo 2015 veniva sollevata la questione di sapere se i disturbi lamentati potessero essere ascritti ad un infortunio o ad una malattia professionale. Inoltre, il 28 luglio 2015 (quindi tempo dopo l'intervento di decompressione del tunnel carpale) l'assicurata chiedeva al medico curante informazioni su di una riqualifica (dell'AI). Riqualifica professionale che il 9 settembre 2015 sembrava del resto essere postulata anche dott. med. K._____ (vedi cartella clinica a tale data). Da queste considerazioni è dato concludere che l'assicurata fosse consapevole di quale avrebbe dovuto essere il suo nuovo orientamento lavorativo, o meglio quali erano le attività a lei non più adatte per il carattere pesante e ripetitivo nonché la sollecitazione dei polsi. Sia la questione della malattia professionale che quella della riqualifica non si sarebbero poste se la ricorrente non fosse stata perfettamente cosciente della propria inidoneità a volgere specifiche mansioni. 5. Il nuovo lavoro che l'istante iniziava a partire dal 9 settembre 2015 consisteva nell'assemblaggio di fili elettrici con pinza e richiedeva di sollevare sovente, tra le 3 e le 5 ¼ ore giornaliere, pesi tra i 10 e i 25 kg. Era poi richiesta resistenza e a detta dell'assicurata "per fare il mio lavoro dovevo utilizzare una grande pinza per fare un buco dove veniva incastrato il filo della presa. Questo movimento ripetitivo con lo sforzo ha

- 13 comportato l'infiammazione del gomito, braccio e mano destra al punto che dopo 5 ore ho dovuto smettere". Dalla descrizione del posto di lavoro è allora parimenti condivisibile la tesi dell'assicuratore malattie e stando alla quale, in termini di mera esigibilità, per la nuova attività non sussistesse effettivamente una abilità lavorativa. Sia la questione della riqualifica che l'annuncio all'AI non fanno che confermare questa tesi (vedi anche la valutazione della capacità lavorativa e lucrativa fatta nella perizia reumatologica del 13 ottobre 2016 ordinata dall'AI e dalla quale l'assicurata risultava abile al lavoro solo al 50 % in attività di carattere ripetitivo e dovendo sollevare ripetutamente pesi fino a 25 kg). 6. a) Relativamente alla reticenza, resta da stabilire se, in vista della nuova assunzione, le informazioni fornite dall'assicurata il 7 settembre 2015 fossero inveritiere per omissione o inesattezza (vedi sulla questione ALEXANDRE LEHMANN in: HAVE 2/2017 pag. 154). Nella certificazione riguardante lo stato di salute, l'assicurata dichiarava di sentirsi al momento in buona salute e di non aver subito infortuni o malattie professionali. Tenuto conto del fatto che era stata lei stessa a chiedere al medico di essere dichiararta abile al lavoro a partire dal mese di agosto 2015, la risposta non è completamente veritiera, anche sapendo della sua inidoneità di fondo a compiere un lavoro come quello da lei preteso presso il nuovo datore di lavoro. Per la patologia del tunnel carpale erano inoltre state chieste informazioni al medico curante quanto alla possibilità che la stessa fosse una malattia professionale per cui anche questa parte della risposta non è del tutto conforme alla verità. Per quanto riguarda i previsti ricoveri, era in discussione l'intervento per la decompressione del tunnel carpale a sinistra che non trovava menzione sul formulario riguardante lo stato di salute. Sapendo però che l'assicurata era annunciata all'AI per prestazioni magari anche sotto forma di riformazione professionale alla domanda se "esistono altre situazioni che potrebbero influenzare il suo lavoro" la risposta fornita dall'interessata è

- 14 manifestamente inveritiera. Essa era, infatti, pienamente cosciente che il lavoro che veniva da lei preteso non si conformasse per pesi, ripetitività e impiego della forza dell'arto destro alla sua situazione di salute. b) Se l'assicurata avesse alla domanda "esistono altre situazioni che potrebbero influenzare il suo lavoro" anche solo accennato alle limitazioni che l'avevano resta inabile completamente al lavoro durante 9 mesi nel corso dell'anno precedente l'impiego assunto è evidente che da parte dell'assicuratore malattie sarebbe stata formulata una riserva. Lo stesso vale per il suo stato di salute in merito alla precedente malattia professionale, giacché per la ricorrente era evidente che i dolori al braccio destro erano insorti a seguito dell'attività precedentemente svolta. Che la sindrome del tunnel carpale fosse o meno una malattia professionale nel senso giuridico è irrilevante, determinate è che questo tipo di patologia fosse indubbiamente ricollegabile (interamente o parzialmente) all'attività professionale esercitata per anni in precedenza, come del resto anche la problematica del tunnel carpale rimasta irrisolta a sinistra. Alla luce della sintomatica presentata dalla paziente e relativa all'affezione al gomito poche ore dopo l'inizio del nuovo lavoro (dolori alla mano destra, al braccio e al gomito) è evidente che la reticenza sia causale allo scapito che la convenuta subisce da una inabilità lavorativa per patologie precedenti all'assunzione del nuovo impiego e proprie a pregiudicare l'abilità lavorativa anche nella nuova attività. Malgrado l'immediata ripresa dei dolori anche in sede di mano destra a seguito dell'utilizzo di una pinza, l'imputazione di tali disturbi alla sindrome del tunnel carpale viene dallo specialista in chirurgia della mano esclusa. Per tale reticenza farebbe allora difetto la necessaria relazione causale con il danno patito dall'assicuratore malattia. Infatti, in caso di riserva assicurativa, l'assicuratore è libero dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri o malattie già intervenuti e la cui insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza.

- 15 - 7. a) Resta da stabilire quale siano le conseguenze della reticenza e del fatto che in realtà nell'esercizio della nuova attività non vi fosse una abilità lavorativa completa, trattandosi di un lavoro non idoneo alla situazione di salute dell'interessata. Nell'ambito della LAMal, non sono applicabili per analogia le disposizioni della LCA ed in particolare l'art. 6 LCA che in casso di reticenza prevede la possibilità per l'assicuratore di recedere dal contratto o di considerarlo nullo (vedi art. 9 LCA). Questa diversa regolamentazione delle conseguenze della reticenza viene attribuita al carattere sociale della LAMal rispetto alla LCA. Per questo nell'ambito della LAMal in caso di reticenza va dato all'assicuratore malattia la possibilità di formulare la rispettiva riserva. L'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera secondo la LAMal non permette il ricorso per analogia all'art. 28 della legge federale di complemento del Codice civile svizzero (CO; RS 220) riguardo ai vizi del contratto per dolo. La sola condizione che permette di considerare nullo un contratto è costituita dalla possibilità di applicare il principio generalmente riconosciuto nell'ambito delle assicurazioni e stando al quale non è possibile assicurare un rischio che si è già prodotto. Questa regola è considerata di ordine pubblico e tenuto conto del suo scopo, carattere e portata è ritenuta applicabile anche nell'ambito delle assicurazioni malattie e infortuni. L'assicuratore malattie può allora prevalersi della nullità del contratto quando l'assicurata era già completamente invalida al momento della conclusione del contratto di assicurazione facoltativa. Per contro, l'assicuratore malattie può essere tenuto ad assicurare ai sensi dell'art. 67 ss. LAMal una persona anche parzialmente invalida pur essendo autorizzato a formulare le relative riserve (vedi sulla questione ALEXANDRE LEHMANN in: HAVE 3/2017 pag. 263). b) Nell'evenienza, appellandosi alle proprie condizioni generali di assicurazione (CGA), l'assicuratore malattie ha rescisso retroattivamente

- 16 il contratto dall'8 di settembre 2015, appellandosi all'art. 8.4 CGA. Detto disposto stabilisce che per i nuovi dipendenti l'assicurazione inizi il giorno in cui essi iniziano a lavorare. Le persone che alla data d'inizio del contratto di lavoro o dell'assicurazione sono totalmente o parzialmente inabili al lavoro a causa di una malattia sono assicurate soltanto a partire dal momento in cui riacquistano la piena capacità al lavoro secondo il loro contratto di lavoro. L'ammissione nell'assicurazione avviene, per la copertura convenuta, senza esame dello stato di salute e non ci sono riserve per disturbi della salute ricorrente o precedenti. Per i casi di reticenza invece, l'art. 9.2 CGA sancisce che alle domande poste nella dichiarazione sullo stato di salute si deve rispondere in maniera completa e veritiera e che se la persona assicurata rilascia indicazioni inveritiere o incomplete in merito a malattie e a conseguenze di infortunio, può essere applicata una riserva retroattiva. c) Nell'evenienza, giusta le CGA l'assicuratore avrebbe potuto assicurare l'assicurata solo a partire dalla piena ripresa dalla capacità lavorativa (art. 8.4 CGA) o formulare una riserva assicurativa (art. 9.2 CGA). Non essendo evidentemente possibile un recupero della piena capacità nell'attività inidonea intrapresa l'8 settembre 2015, una copertura assicurativa non avrebbe mai potuto venir stipulata in applicazione all'art. 8.4 CGA. Lo stesso risultato verrebbe in pratica raggiunto con una riserva assicurativa. Se per le patologie di carattere tendineo/infiammatorio e reattive a qualsiasi sforzo agli arti superiori fosse stata formulata una riserva, non sarebbero mai state versate prestazioni assicurative per la malattia riacutizzatasi l'8 settembre 2015 e che implicava non solo l'interruzione del lavoro, ma l'impossibilità di riprendere detta mansione. In questi termini il rifiuto di prestazioni assicurative e della copertura stessa per la nuova l'attività scelta meritano conferma e il ricorso va respinto.

- 17 - 8. a) In conclusione, per quanto esposto in precedenza il ricorso è respinto e merita conferma il rifiuto di prestazioni deciso dall'assicuratore malattie. Giusta l'art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA, la procedura è gratuita. b) Nel proprio ricorso, la ricorrente chiede di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita. L'art. 61 cpv. 1 lett. f LPGA garantisce all'assicurata il diritto di farsi patrocinare e di poter beneficiare, a determinate condizioni, del gratuito patrocinio. A livello cantonale l'art. 76 LGA sancisce che tramite decisione determinante il corso della procedura o decisione nella causa principale, l'autorità può, su richiesta, concedere l'assistenza giudiziaria gratuita ad una parte che non dispone dei mezzi necessari, se la sua causa non è evidentemente temeraria o a priori senza speranza (cpv. 1). La concessione esenta da tutte le spese e tasse di un'autorità. Sono fatte salve le disposizioni sul rimborso (cpv. 2). Laddove le circostanze lo giustifichino, l'autorità designa a proprie spese un avvocato. L'indennità si conforma alla legislazione sugli avvocati (cpv. 3). c) Nel caso di specie sulla base degli atti inoltrati le condizioni per il riconoscimento dell'assistenza giudiziaria gratuita sono adempiute per quanto ha tratto alla complessità della causa ed al non scontato esito della stessa. Per quanto riguarda la situazione di reddito, la ricorrente non ha un reddito proprio, ma le viene versato un contributo alimentare per il figlio. All'epoca della presentazione della richiesta di assistenza era in corso una domanda di assistenza sociale per cui le ristrettezze finanziarie in cui versa vanno reputate sufficientemente comprovate. Conseguentemente la richiesta di assistenza giudiziaria viene accolta e alla ricorrente viene concesso il gratuito patrocinio. d) Ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla determinazione dell'onorario degli avvocati (OOA; CS 310.250), viene considerata corrente una tariffa

- 18 oraria fra i fr. 210.-- e i 270.--. Per le spese legittime del mandato di gratuito patrocinio e la difesa d'ufficio viene versato all'avvocato un onorario di fr. 200.-- più spese necessarie in contanti e imposta sul valore aggiunto (art. 5 cpv. 1 OOA). Nella tariffa oraria sono incluse anche le spese di scritturazione e le spese vive, se non corrispondono a quelle effettivamente sostenute, vengono stabilite al 3 % dell'onorario (sentenza del Tribunale amministrativo U 17 11). e) L' avvocato Paolo Marchi si è - in data 11 settembre 2017 semplicemente riaffermato nelle precedenti allegazioni e proposte formulate dal precedente patrocinatore. Al legale viene quindi assegnata un'indennità forfettaria complessiva a titolo di ripetibili di fr. 300.--. Giusta le due note d'onorario introdotte dall' avvocato Marco Probst in data 27 ottobre 2016 e 12 settembre 2017, detto legale computa complessivamente 28 ¼ ore alla tariffa oraria di fr. 250.--. Considerata la poca complessità della causa e l'esiguità degli atti all'incarto, tale dispendio di tempo appare in un ambito retto dalla LPGA eccessivo. Per questo si giustifica la fissazione di un'indennità a titolo di ripetibili forfettaria di fr. 4'000.-- (IVA inclusa). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. La procedura è gratuita. 3. a) Ad’A._____ sono assegnati due avvocati d’ufficio nella persona dell'Avvocato Marco Probst e dell'Avvocato Paolo Marchi. Il primo viene indennizzato con complessivi fr. 4'000.-- (IVA inclusa) e il secondo con fr. 300.-- (IVA inclusa). I costi di rappresentanza vanno a carico dello Stato.

- 19 b) A._____ dovrà rimborsare le spese di patrocinio legale, qualora le sue condizioni di reddito e di sostanza dovessero migliorare ed essa sarà in grado di farlo (art. 77 cpv. 1 LGA). 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]