Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 15.12.2015 S 2015 64

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 15 64 3. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz Stecher RichterIn Moser, Audétat Aktuar ad hoc Bott URTEIL vom 15. Dezember 2015 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend Versicherungsleistungen nach IVG

- 2 - 1. A._____ führte über 30 Jahre lang als selbstständiger Gesellschafter- Geschäftsführer das Maler- und Gipsergeschäft A._____ AG in X._____. Seit August 2013 (Zeitpunkt der Leistungseinschränkung) bis zur Geschäftsaufgabe Ende Dezember 2014 übte er diese Tätigkeit in einem reduzierten Pensum aus. Seit dem 1. Januar 2015 ist er stellvertretender Geschäftsführer der B._____ AG. 2. Am 24. März 2014 meldete sich A._____ bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden zum Bezug von Versicherungsleistungen an. Betreffend gesundheitliche Beeinträchtigung führte er aus: Schulter rechts, Bänder gerissen. Die Beeinträchtigung bestehe sei dem 21. August 2013. Mit Verfügung vom 5. Mai 2015 wies die IV-Stelle sein Leistungsbegehren ab. Da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Rentenanspruch. 3. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 22. Mai 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Lohn von A._____ in der Höhe von Fr. 104‘000.-- sei firmenintern entgegenkommenderweise vereinbart worden und dürfe daher nicht zur Berechnung des Invaliditätsgrades verwendet werden. 4. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2015 beantragte die IV-Stelle (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensparteien sowie die eingereichten Beweismittel, wird soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 3 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der IV- Stelle des Kantons Graubünden vom 5. Mai 2015. Eine solche Anordnung, die gemäss Bundesrecht der Beschwerde an das Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle unterliegt, kann beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden angefochten werden (vgl. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100] i.V.m. Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Damit fällt die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde in die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Als formeller und materieller Verfügungsadressat ist der Beschwerdeführer von der angefochtenen Verfügung unmittelbar betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung. Demnach ist er zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl. Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 59 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Schliesslich hat der Beschwerdeführer seine Beschwerde fristund formgerecht beim Verwaltungsgericht eingereicht (vgl. Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG), weshalb darauf einzutreten ist. 2. In der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin ausgeführt, dass kein Rentenanspruch bestehe, da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege. Streitig und zu prüfen ist vorliegend insbesondere die Höhe des Invalideneinkommens. Der Beschwerdeführer führt hierzu aus, dass sein Lohn bei der B._____ AG firmenintern entgegenkommenderweise vereinbart worden sei und deshalb nicht zur Berechnung des Invaliditätsgrades (IV-Grad) herangezogen werden dürfe. Damit wird implizit ein sogenannter Soziallohn geltend gemacht. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin zur Berechnung des Invalideneinkommens des Beschwerdeführers zu Recht auf den Lohn bei der B._____ AG abgestellt

- 4 und die volle Höhe dieses Lohns berücksichtigt hat, oder ob dieser Lohn als Soziallohn qualifiziert werden muss, womit er im entsprechenden Umfang nicht zur Ermittlung des Invalideneinkommens herbeigezogen werden dürfte. Grundsätzlich unbestritten ist das Valideneinkommen von Fr. 150‘490.--. 3. a) Nach Art. 28 Abs. 2 IVG haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente. Bei erwerbstätigen Versicherten ist der rentenbegründende Invaliditätsgrad aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG). Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen auf zeitidentischer Basis ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 130 V 343 E.3.4.2, 128 V 29 E.1). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird in der Regel am zuletzt er-

- 5 zielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (Urteil des Bundesgerichts 9C_394/2015 vom 27. Oktober 2015 E.3.1.2). b) Die Beschwerdegegnerin hat in der Vernehmlassung vom 29. Juni 2015 ausgeführt, es könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer ohne die Leistungseinschränkung weiterhin zu 100 % als selbstständiger Gesellschafter seines Maler- und Gipsergeschäfts tätig wäre. Dies aufgrund der vorangegangenen mehr als 30jährigen zu 100 % ausgeübten Tätigkeit als selbstständiger Geschäftsführer eines Maler- und Gipsergeschäfts, welche er überdies seit Eintritt der Leistungseinschränkung bis zur Geschäftsaufgabe weiterhin in einem reduzierten Pensum ausgeübt habe. Sodann errechnete sie gestützt auf das im Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende vom 14. Januar 2015 (IV-act. 27) ermittelte Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers für das Jahr 2014 in der Höhe von Fr. 149‘000.-- unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung ein Valideneinkommen von Fr. 150‘490.-- (Fr. 149‘000.-- x 1.01). Diese Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin zur Ermittlung des Valideneinkommens ist aufgrund der Akten nachvollziehbar, gibt zu keinen Beanstandungen Anlass und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten, so dass sich weitere Darlegungen dazu erübrigen. 4. a) Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der – kumulativ – besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und

- 6 erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung insbesondere Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_215/2015 vom 17. November 2015 m.H.a. BGE 139 V 592 E.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_394/2015 vom 27. Oktober 2015 E.3.1.3). Nach Art. 25 Abs. 1 lit. b IVV gehören Lohnbestandteile, für die der Arbeitnehmer nachgewiesenermassen wegen beschränkter Arbeitsfähigkeit keine Gegenleistung erbringen kann, nicht zu dem für die Invaliditätsbemessung massgebenden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 16 ATSG. Praxisgemäss sind an den Nachweis von Soziallohn indessen strenge Anforderungen zu stellen, da vom Grundsatz ausgegangen werden muss, dass ausbezahlte Löhne normalerweise das Äquivalent einer entsprechenden Arbeitsleistung sind (BGE 117 V 18 m.w.H.). Bei der richterlichen Würdigung von Arbeitgeberbescheinigungen ist auch zu bedenken, dass ein Arbeitgeber oder eine Arbeitgeberin ein eigenes Interesse daran haben kann, die Bezahlung von Soziallohn zu behaupten (BGE 110 V 277, 104 V 93; ZAK 1980 S. 345 E.2b). Als Indiz für eine freiwillige Sozialleistung fallen insbesondere verwandtschaftliche Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin und der versicherten Person oder eine lange Dauer des Arbeitsverhältnisses in Betracht (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes I 106/05 vom 2. August 2005 E.4.2.3).

- 7 b) Gemäss Arbeitsvertrag vom 22. Dezember 2014 (IV- act. 30) ist der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2015 bei der B._____ AG als stellvertretender Geschäftsführer angestellt. Dies ist denn auch unbestritten. Die Beschwerdegegnerin ist bei der Festsetzung des Invalideneinkommens daher zu Recht von der beruflich-erwerblichen Situation des Beschwerdeführers ausgegangen. Fraglich ist nun ob sie hierzu den gemäss Arbeitsvertrag vereinbarten Lohn von monatlich Fr. 8‘000.-- herbeiziehen durfte, was einem Jahreslohn respektive einem Invalideneinkommen von Fr. 104‘000.-- entspricht (13 x Fr. 8‘000.--), oder ob in diesem Lohn eine Sozialkomponente enthalten ist und das Invalideneinkommen dementsprechend herabzusetzen wäre. Eine Soziallohnkomponente wird im Anstellungsvertrag vom 22. Dezember 2014 (IV- act. 30) nirgends erwähnt. Des Weiteren sind bei der neuen Tätigkeit des Beschwerdeführers als stellvertretender Geschäftsführer eines Maler- und Gipsergeschäfts besonders stabile Arbeitsverhältnisse anzunehmen, zumal sich dieser aufgrund seiner bisherigen Arbeitserfahrung (mehr als 30 Jahre Geschäftsführer seines eigenen Maler- und Gipsergeschäfts) bestens für die Stelle eignet und angenommen werden kann, dass er die ihm verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft. Dies, obwohl im Arbeitsvertrag in Ziff. 7 festgehalten wurde, dass der Beschwerdeführer momentan nur zu 50 % arbeitsfähig sei. Denn gemäss der medizinischen Aktenlage besteht beim Beschwerdeführer in einer adaptierten Tätigkeit wie derjenigen die er derzeit ausübt (administrative und geschäftsführende Tätigkeiten; vgl. IV-act. 36 S. 5) unbestrittenermassen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Auch erscheint der Bruttolohn von monatlich Fr. 8‘000.-für die Tätigkeit eines stellvertretenden Geschäftsführers als angemessen. Vorliegend sind zudem die oben in Erwägung 4a aufgeführten Kriterien für die Leistung eines Soziallohnes nicht gegeben. So ist eine verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Arbeitgeber und dem Beschwerdeführer nicht ersichtlich und auch eine lange Dauer des Arbeits-

- 8 verhältnisses ist nicht gegeben (Anstellung erst seit dem 1. Januar 2015). Ingesamt ist somit erstellt, dass es sich bei dem mit Arbeitsvertrag vom 22. Dezember 2014 vereinbarten Lohn nicht um einen Soziallohn handelt, weshalb die Beschwerdegegnerin diesen zur Berechnung des Invalideneinkommens des Beschwerdeführers 1 zu Recht in voller Höhe beigezogen hat. Im Übrigen ist zu erwähnen, dass wenn der Beschwerdeführer vorliegend keiner Erwerbstätigkeit nachgehen würde, die Beschwerdegegnerin zur Bemessung des Invalideneinkommens die LSE- Tabellenlöhne herangezogen hätte (vgl. oben Erwägung 4a). Gemäss LSE 2012, Kompetenzniveau 4 (Tätigkeiten mit komplexer Problemlösung und Entscheidungsfindung, welche ein grosses Fakten- und theoretisches Wissen in einem Spezialgebiet voraussetzen), privater Sektor, Baugewerbe, männlich, belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) auf Fr. 8‘694.--. Daraus ergibt sich auf der Basis der durchschnittlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahr 2015 unter Anpassung an die Nominallohnentwicklung ein jährliches Bruttoeinkommen von Fr. 112‘057.55 (vgl. Vernehmlassung S. 5 f., IV-act. 34). Somit ergibt sich bei einem Valideneinkommen von Fr. 150‘490.-- ein im Vergleich zur angefochtenen Verfügung noch tieferer – ebenfalls nicht rentenbegründender – IV-Grad von 26 % (100 % x [Fr. 150‘490.-- minus Fr. 112‘057.55] / Fr. 150‘490.-- = 25.5 %). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, könnte sie vorliegend auf das Kompetenzniveau 4 abstellen, da der Beschwerdeführer wie gesehen mehr als 30 Jahre als Geschäftsführer seines Maler- und Gipsgergschäfts tätig war, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass er über das geforderte Wissen und die erforderlichen Kompetenzen in der Baubranche verfügt (vgl. IV-act. 13 S. 3 Ziff. 3). Somit deutet auch ein Vergleich des effektiv erzielten Lohns des Beschwerdeführers bei der B._____ AG mit dem LSE-Tabellenlohn nicht darauf hin, dass es sich bei ersterem um einen Soziallohn handelt.

- 9 - 5. a) Schliesslich wird in der Beschwerde ausgeführt, der errechnete IV-Grad von 31 % sei nicht nachvollziehbar und es wird die Frage aufgeworfen, ob bei einem Invalideneinkommen von Fr. 75‘000.-- ein IV-Grad von 50 % resultieren würde. Da die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten zu Recht von einem Valideneinkommen von Fr. 150‘490.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 104‘000.-- ausgegangen ist, kann der von ihr berechnete nicht rentenbegründende IV-Grad von gerundet 31 % nicht beanstandet werden (zur allgemeinen Berechnung vgl. oben Erwägung 3a; vorliegend: 100 % x [Fr. 150‘490.-- minus Fr. 104‘000.--] / Fr. 150‘490.-- = 30.89 %). Ausserdem würde – wie in der Beschwerde vom 26. Mai 2105 korrekt festgehalten – bei einem theoretischen Invalideneinkommen von Fr. 75‘000.-- ein IV-Grad von gerundet 50 % resultieren (100 % x [Fr. 150‘490.-- minus Fr. 75‘000.--] / Fr. 150‘490.-- = 50.16 %). b) Die angefochtene Verfügung vom 5. Mai 2015 erweist sich somit als rechtmässig, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren − in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG − bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festgelegt. Vorliegend werden die Kosten auf Fr. 500.-- festgesetzt. Diese sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt das Gericht:

- 10 - 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten von Fr. 500.-- gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]