Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 24.09.2015 S 2015 38

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 15 38 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz Moser Richter Meisser, Racioppi Aktuar ad hoc Crameri URTEIL vom 24. September 2015 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung

- 2 - 1. A._____, geboren 1958, ist gelernter Musiklehrer und war als solcher zuletzt an der Musikschule X._____ tätig. Am 20. August 2013 stellte er einen Antrag auf Arbeitslosenversicherungstaggeld. 2. Am 10. September 2013 fand das Erstgespräch mit dem zuständigen Berater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) in X._____ statt, wobei A._____ angab, nun auf selbständiger Basis Schüler in seinen Räumlichkeiten auszubilden. A._____ wurde aufgefordert, auf dem entsprechenden Formular anzugeben, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten er selbständig erwerbend sei und wann er sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen könne. Dieser Aufforderung kam A._____ gleichentags nach. 3. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 wurde A._____ vom RAV angewiesen, sich innert zwei Arbeitstagen telefonisch für die Teilnahme am Einsatzprogramm Öko-Job Graubünden Magazin X._____ (Beschäftigungsgrad von 40 %, Montag bis Donnerstag jeweils nachmittags) zu melden. Dieser Anweisung kam A._____ nicht nach. In der Folge stellte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) mit Verfügung vom 3. November 2014 fest, dass A._____ bezüglich Nichtantritt einer arbeitsmarktlichen Massnahme kein fehlbares Verhalten vorgeworfen werden könne, weshalb auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verzichtet werde. 4. Mit Schreiben vom 3. November 2014 wurde A._____ vom RAV erneut aufgefordert, sich innert zwei Arbeitstagen telefonisch für die Teilnahme am Einsatzprogramm Öko-Job Graubünden Magazin X._____ (wiederum mit Beschäftigungsgrad von 40 %, Montag bis Donnerstag jeweils vormittags) zu melden. Auch dieser Anweisung kam A._____ nicht nach. Mit Verfügung vom 10. November 2014 wurde A._____ wegen faktischer Ablehnung einer arbeitsmarktlichen Massnahme für 23 Tage in der An-

- 3 spruchsberechtigung eingestellt. Die dagegen erhobene Einsprache wies das KIGA mit Entscheid vom 19. November 2014 ab. Dagegen erhob A._____ am 21. November 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verfahren S 14 165). 5. Mit Schreiben vom 11. November 2014 wurde A._____ vom RAV erneut aufgefordert, sich innert zwei Arbeitstagen telefonisch für die Teilnahme am Einsatzprogramm ProWiv (Beschäftigungsgrad von 40 %, Montag bis Donnerstag jeweils vormittags) zu bewerben. Nachdem A._____ dieses Einsatzprogramm wiederum nicht antrat, gewährte das KIGA ihm das rechtliche Gehör, worauf dieser sich mit Stellungnahme vom 17. November 2014 zur Sache äusserte. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 wurde er wegen faktischer Ablehnung einer arbeitsmarktlichen Massnahme für 23 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 5. Dezember 2014 Einsprache beim KIGA. 6. Mit Schreiben vom 26. November 2014 wurde A._____ vom RAV abermals aufgefordert, sich innert zwei Arbeitstagen telefonisch für die Teilnahme am Einsatzprogramm ProWiv (wiederum mit Beschäftigungsgrad von 40 %, Montag bis Donnerstag jeweils vormittags) zu bewerben. Nachdem A._____ diese Weisung wiederum nicht befolgte, gewährte das KIGA ihm das rechtliche Gehör, worauf dieser sich mit Stellungnahme vom 10. Dezember 2014 zur Sache äusserte. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2014 wurde er wegen faktischer Ablehnung einer arbeitsmarktlichen Massnahme für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Auch gegen diese Verfügung erhob A._____ am 18. Dezember 2014 Einsprache beim KIGA. 7. Mit Schreiben vom 16. Januar 2015 teilte das KIGA A._____ mit, dass es die beiden hängigen Einsprachen sistiere, bis das Verwaltungsgericht im Verfahren S 14 165 entschieden habe.

- 4 - 8. Mit Urteil vom 12. Januar 2015 (S 14 165) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde von A._____ gegen den Einspracheentscheid vom 19. November 2014 ab. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 9. Nach ergangenem Urteil des Verwaltungsgerichts im Verfahren S 14 165 unterbreitete das KIGA A._____ mit Schreiben vom 6. März 2015 die Frage, ob er das Urteil des Verwaltungsgerichts akzeptiere und die Einsprachen gegebenenfalls zurückziehe. Mit Schreiben vom 7. März 2015 teilte A._____ dem KIGA mit, dass er zwar das Urteil des Verwaltungsgerichts akzeptiere, jedoch seine zwei Einsprachen vom 5. Dezember 2014 respektive 18. Dezember 2014 nicht zurückziehe. Mit Einspracheentscheid vom 23. März 2015 wies das KIGA die beiden Einsprachen ab. 10. Gegen den Einspracheentscheid vom 23. März 2015 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 25. März 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Rechtsbegehren, es sei der Einspracheentscheid vom 23. März 2015 aufzuheben. Er begründete die Beschwerde damit, dass er in der Anmeldebestätigung einen Beschäftigungsgrad von 50 % und nicht 35 % angegeben habe. Erst auf dem Formular, welches jeweils Ende Monat zusammen mit den Arbeitsbemühungen abzugeben sei, aber er nur noch einen Beschäftigungsgrad von 35 % angegeben. Daraufhin habe man ihm am Schalter empfohlen, bei der Kasse wegen allfälligen Konsequenzen nachzufragen. Man habe ihm dann eine von bis zu nur 25 % volle Auszahlung zugesichert. Ferner rügte der Beschwerdeführer, dass das KIGA auf sein Schreiben vom 10. Januar 2015 nicht eingegangen sei. Dieses zeige deutlich, dass er die zugewiesenen arbeitsmarktlichen Massnahmen gar nicht antreten könne, wenn er weiterhin beruflich tätig bleiben möchte.

- 5 - 11. In der Vernehmlassung vom 13. April 2015 beantragte das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Was für das Einsatzprogramm Öko-Job gegolten habe, gelte zweifelsohne auch für das Einsatzprogramm ProWiv. Bereits in der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 20. August 2013 habe der Beschwerdeführer festgehalten, dass er im Umfang von 35 % bis 40 % selbständig erwerbstätig sei. Das Verwaltungsgericht habe sich im Urteil S 14 165 ausführlich mit der Situation des Beschwerdeführers auseinandergesetzt, insbesondere in Erwägung 4 mit den Einwänden des Beschwerdeführers, die er nun erneut vorbringe. 12. In der freigestellten Replik vom 16. April 2015 hielt der Beschwerdeführer fest, dass der Beschwerdegegner nach insgesamt 82 Sanktionstagen wieder Taggeld auszahle. Seit der Stellungnahme vom 10. Januar 2015 habe er keine arbeitsmarktliche Zuweisung mehr erhalten. Ferner verstehe er nicht, dass der Beschwerdegegner auch in der Stellungnahme nicht auf sein Schreiben vom 10. Januar 2015 eingehe. 13. Mit Schreiben vom 21. April 2015 verzichtete der Beschwerdegegner auf die Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. März 2015 wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

- 6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i. V. m. Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Versicherte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Da der Beschwerdeführer in X._____ (GR) wohnt, ist das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als Versicherungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 57 ATSG i. V. m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Der Beschwerdeführer ist als formeller und materieller Adressat des Einspracheentscheids zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. 2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 23. März 2015. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht wegen faktischer Ablehnung einer arbeitsmarktlichen Massnahme gesamthaft für 59 Tage (23 und 36 Tage) in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. 3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. In Konkretisierung dieser Schadensminderungspflicht bestimmt Art. 17 Abs. 3 lit. a AVIG, dass der Versicherte auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an arbeitsmarktli-

- 7 chen Massnahmen teilzunehmen hat, die seine Vermittlungsfähigkeit fördern. Der Versicherte ist nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht. b) Eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit schliesst die Vermittlungsfähigkeit, das heisst den Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld nicht grundsätzlich aus. Die Vermittlungsfähigkeit ist solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Es ist daher zu prüfen, in welchem Umfang diese Tätigkeit den anrechenbaren Arbeitsausfall vermindert. Hierzu muss sich die versicherte Person festlegen, in welchem Umfang und zu welchen Tageszeiten sie die auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit ausüben will, damit sich der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmen lässt (Urteil des Bundesgerichts 8C_672/2012 vom 5. Dezember 2012 E.2; vgl. auch Praxis über die Arbeitslosenentschädigung vom Oktober 2012, herausgegeben vom Staatssekretariat für Wirtschaft [SE- CO], [AVIG-Praxis] Rz. B238 und B241). 4. a) Vorliegend wurde der Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er sowohl der Weisung vom 11. November 2014 als auch der Weisung vom 26. November 2014 des RAV, am Einsatzprogramm ProWiv teilzunehmen, unbestrittenermassen keine Folge leistete. Der Beschwerdeführer begründet dies – unter Hinweis auf sein Schreiben an den Beschwerdegegner vom 10. Januar 2015 (vgl. beschwerdeführerische Beilage [Bf-act.] 9) – unter anderem damit, dass er ausserberuflich nicht vermittelbar sei, wenn er seinen Schlagzeugunterricht aufrechterhal-

- 8 ten möchte. Zudem entspreche das Einsatzprogramm nicht seinen persönlichen Verhältnissen und er müsste seinen Beruf, insbesondere das Band-Coaching für Musikschüler, aufgeben. Der Beschwerdegegner hält dazu fest, dass der Beschwerdeführer die gleichen Einwände wie im Verfahren S 14 165 vorbringe. Das Verwaltungsgericht habe sich im entsprechenden Urteil bereits mit allen Einwänden ausführlich auseinandergesetzt. b) Beim Einsatzprogramm des Vereins ProWiv handelt es sich um ein vorübergehendes Beschäftigungsprogramm im Sinne von Art. 64a Abs. 1 lit. a AVIG. Dieses ist subsidiärer Natur und kommt erst in Frage, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (vgl. BGE 125 V 362 E.4b). Anders als bei der Zuweisung einer Stelle auf dem Arbeitsmarkt beurteilt sich die Frage, ob eine dem Versicherten zugewiesene vorübergehende Beschäftigung diesem zumutbar ist, laut Art. 64a Abs. 2 AVIG in sinngemässer Anwendung von Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG. Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob die zugewiesene vorübergehende Beschäftigung dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand des Versicherten nicht angemessen und damit unzumutbar ist. Die weiteren Kriterien von Art. 16 Abs. 2 lit. a, b sowie d-i AVIG sind unbeachtlich. Dem Versicherten steht es demnach nicht frei, unter welchen Umständen er an einem Einsatzprogramm teilnehmen will oder nicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_833/2007 vom 14. Mai 2008 E.3.2). c) Der Beschwerdegegner weist zu Recht darauf hin, dass sich das Verwaltungsgericht bereits im Urteil S 14 165 vom 12. Januar 2015 mit den Einwänden des Beschwerdeführers ausführlich auseinandergesetzt hat. Der Beschwerdeführer bringt in der Tat nichts vor, was nicht bereits im erwähnten Urteil abgehandelt worden wäre. Es kann somit an dieser Stelle grundsätzlich auf die Erwägungen im zitierten Urteil verwiesen werden.

- 9 - Was für das Einsatzprogramm Öko-Job gegolten hat, gilt auch für das Einsatzprogramm ProWiv, zumal sich beide Einsatzprogramme grundsätzlich nicht voneinander unterscheiden (siehe https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/dvs/kiga/projekte/einsatzprogramme/Seiten/default. aspx; zuletzt besucht am 26. November 2015). Deswegen ist die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Rüge, dass das Einsatzprogramm ProWiv auf seine bisherige Tätigkeit keine Rücksicht nehme, unbegründet. Ebenso stellt das Alter des heute 57-jährigen Beschwerdeführers keinen Unzumutbarkeitsgrund dar, befindet er sich doch noch inmitten seines Erwerbslebens. Zudem steht das Einsatzprogramm ProWiv für Teilnehmer aller Altersklassen offen. Gesundheitliche Einschränkungen werden – wie bereits im Verfahren S 14 165 – vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Ebenfalls aus seinen persönlichen Verhältnissen kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch der erneut eingebrachte Einwand des Beschwerdeführers, er müsste durch die Teilnahme am Einsatzprogramm seine selbständige Tätigkeit als Schlagzeuglehrer aufgeben, ist nicht haltbar. Der Beschwerdeführer hat auf dem von ihm eigenhändig ausgefüllten und unterzeichneten Formular vom 10. September 2013 (vgl. beschwerdegegnerische Beilage [Bg-act.] 6) gegenüber dem RAV explizit angegeben, jeweils von Montag bis Donnerstag von 13.00 Uhr bis 20.00 Uhr seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zudem ist in der Beilage zum Schreiben vom Beschwerdeführer vom 10. Januar 2015 ersichtlich, dass er jeweils von Montag bis Donnerstag von 13.00 Uhr bis 20.00 Uhr unterrichtet, wobei er Montag bis Dienstag gemäss eigenen Angaben nur Schüler ab 15.00 Uhr unterrichtet. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb er nicht ausserhalb dieser Zeiten zu einer arbeitsmarktlichen Massnahme aufgeboten werden könnte bzw. weshalb er bei einem entsprechenden Aufgebot ausserhalb seiner Unterrichtszeiten seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgeben müsste. Unzumutbarkeitsgründe im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG sind folg-

- 10 lich nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer eine Teilnahme am Einsatzprogramm ProWiv zumutbar gewesen wäre. d) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer erneut, der Beschwerdegegner habe zu Unrecht angenommen, dass er sich „im Umfang von 35 % angemeldet habe“. Vielmehr habe er „50 % angegeben“. Ab Januar 2014 habe er wegen eines Zwischenverdienstes „nur noch 35 % angegeben“. Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer, dass der Beschwerdegegner nicht von einem Beschäftigungsgrad von 50 % sondern 35 % ausgehe. Korrekt ist, dass der Beschwerdeführer in der Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung vom 21. August 2013 einen Beschäftigungsgrad von 50 % angegeben hat (vgl. Bf-act. 1). Ferner hat der Beschwerdeführer im Formular betreffend Abklärung der Tageszeit und Umfang der auf Dauer ausgerichteten selbstständigen Erwerbstätigkeit vom 10. September 2013 (Bg-act. 6) angegeben, er sei bereit und in der Lage im Umfang von 64 % einer Arbeitsbeschäftigung nachzugehen. Dieses Dokument ist vom Beschwerdeführer eigenhändig unterzeichnet worden. Sodann hat der Beschwerdeführer gegenüber dem Personalberater am Beratungsgespräch vom 10. September 2013 angegeben, dass er ca. 30 % selbständig erwerbend sei (vgl. Bg-act. 5). Die Aufforderung des RAV an den Beschwerdeführer, im Umfang von 40 % an einer arbeitsmarktlichen Massnahme (hier Einsatzprogramm ProWiv) teilzunehmen, ist daher nicht zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit auch in dieser Hinsicht als korrekt. 5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Weisungen der zuständigen Amtsstelle ohne entschuldbaren Grund keine Folge geleistet hat, weshalb die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht erfolgt ist. 6. a) Damit bleibt zu prüfen, ob die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 23 Tagen und 36 Tagen, d.h. insgesamt 59 Tagen, ange-

- 11 messen ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach dem Grad des Verschuldens, das sich die versicherte Person vorwerfen lassen muss. Die Einstellung dauert 1 bis 15 Tage bei leichtem Verschulden, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem Verschulden und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV). Bei der Festsetzung der Einstelldauer handelt es sich um eine typische Ermessensfrage (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_22/2008 vom 5. März 2008 E.3.1), weshalb bei der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht Zurückhaltung geboten ist. Es darf sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, sondern muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheiten abstützen können, welche eine abweichende Ermessensausübung als nahe liegender erscheinen lassen (vgl. BGE 123 V 150 E.2). b) Vorliegend wurde der Beschwerdeführer für 23 Tage (vgl. Verfügung des KIGA vom 3. Dezember 2014) und 36 Tage unter Berücksichtigung vorgängiger Sanktionen wegen des gleichen Tatbestands (vgl. Verfügung des KIGA vom 16. Dezember 2014), insgesamt somit für 59 Tage, in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Die Einstellungsdauer von 23 Tagen bewegt sich damit im mittleren Bereich des mittelschweren Verschuldens und ist nicht zu beanstanden, zumal eine Einstelldauer von 23 Tagen wegen desselben Tatbestands bereits im Urteil S 14 165 vom 12. Januar 2015 geschützt wurde (vgl. E.8b). Die Einstellungsdauer von 36 Tagen liegt im unteren Bereich des schweren Verschuldens. Als straferhöhend ist mit dem Beschwerdegegner zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wegen des gleichen Tatbestands (Nichtantritt einer arbeitsmarktlichen Massnahme ohne entschuldbaren Grund) bereits sanktioniert werden musste. Es sind daher keine Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen rechtfertigen würden. Insbesondere entspricht die verfügte Einstelldauer auch der AVIG-Praxis Rz. D72 Ziff. 3C/2.

- 12 - 7. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ohne entschuldbaren Grund zweimal eine arbeitsmarktliche Massnahme nicht angetreten hat und der Beschwerdegegner daher zu Recht die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für insgesamt 23 Tage und 36 Tage verfügt hat. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtmässig, was zu seiner Bestätigung und Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. b) Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 22. April 2016 abgewiesen (8C_809/2015).