S 11 50 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 23. August 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. …, geboren … 1969, ist gelernter Zimmermann und Web-Designer. Am 1. Dezember 2010 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab selbigem Datum an. 2. Mit Schreiben des regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) vom 23. Dezember 2010 wurde der Versicherte angewiesen, sich innert zwei Arbeitstagen bei der Firma … GmbH in … auf die offene Stelle als Barmann (100%) zu bewerben. In der Rückmeldung der möglichen Arbeitgeberin vom 24. Dezember 2010 setzte diese das RAV in Kenntnis, dass sich der Versicherte zwar am 23. Dezember 2010 bei ihr gemeldet habe, es aber zu keiner Anstellung gekommen sei. Zu den Gründen für die Nichtanstellung führte sie aus, dem Versicherten sei sein Wellnesstag sehr wichtig gewesen, so dass er sich erst am nächsten Tag habe vorstellen können. Da dann aber Frauentag in der Sauna gewesen sei, sei er doch noch am selben Tag vorbeigekommen. Aus der Sicht der Arbeitgeberin sei dies aber nicht gerade die optimale Einstellung für ein Vorstellungsgespräch. 3. Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 wurde der Versicherte vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) zur schriftlichen Stellungnahme aufgefordert, weshalb das Arbeitsverhältnis mit der Firma … GmbH nicht zustande gekommen sei. In seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2011 machte der Versicherte geltend, er habe noch am selben Tag mit der möglichen Arbeitgeberin telefonisch Kontakt aufgenommen und ein
Vorstellungsgespräch vereinbart. Er habe sich sodann noch am selben Tag vorgestellt und mit allen Mitteln versucht, die Stelle zu bekommen. Leider habe man jedoch einen anderen Bewerber bevorzugt. 4. a) Mit Verfügung Nr. 322975221 vom 3. Februar 2011 wurde der Versicherte wegen Nichtannahme einer zumutbaren Arbeit für 30 Tage in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt. Dagegen erhob der Versicherte am 14. Februar 2011 Einsprache. Darin rügte er, die Ausführungen der möglichen Arbeitgeberin würden nicht den Tatsachen entsprechen. Er habe alles versucht, die offene Stelle zu bekommen und sei daher schon am 23. Dezember 2010 bei der möglichen Arbeitgeberin vorstellig geworden. b) Das KIGA holte im Rahmen des Einspracheverfahrens am 16. Februar 2011 bei der Firma … GmbH eine Arbeitgeberabklärung ein. Die potenzielle Arbeitgeberin schilderte darin den Ablauf des Vorstellungsgesprächs mit dem Versicherten. Sie hielt unter anderem fest, der Versicherte sei nach seiner telefonischen Kontaktnahme noch gleichentags für ein Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Der Versicherte habe diesen Termin jedoch mit der Begründung abgelehnt, er habe einen Wellness-Tag geplant, welcher ihm sehr wichtig sei. Daher habe man das Vorstellungsgespräch für den nächsten Tag vereinbart. Der Versicherte sei dann aber ohne Vorankündigung doch am 23. Dezember 2010 im Betrieb vorbeigekommen und habe sich vorstellen wollen. Als Erklärung für sein plötzliches Erscheinen habe er angegeben, er habe sich so auf seinen Wellness-Tag gefreut, aber leider sei heute Frauentag. Dies und sein überhebliches Auftreten anlässlich des Vorstellungsgespräches hätten einen negativen Eindruck hinterlassen. Man habe ihm mitgeteilt, dass es noch andere Bewerber gebe und man ihn am nächsten Tag kontaktieren werde. Telefonisch habe man ihn am darauf folgenden Tag informiert, dass er die Stelle nicht bekomme. Auf die Frage nach dem Warum habe man ihm wahrheitsgetreu mitgeteilt, dass es aufgrund der „Wellness-Geschichte“ nicht zu einer Anstellung gekommen sei. Er habe sich darüber echauffiert und die mögliche Arbeitgeberin aufgefordert, dies nicht dem RAV mitzuteilen, da er sonst wieder bestraft werde.
c) Mit Entscheid vom 9. März 2011 wurde die Einsprache durch das KIGA abgewiesen. 5. Dagegen erhob … am 6. April 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss, der Einspracheentscheid vom 9. März 2011 sei aufzuheben. Zur Begründung führte er aus, er weise sämtliche Vorwürfe zurück, da der ihm vorgehaltene Sachverhalt nicht den Tatsachen entspreche. Er legte weiter dar, das KIGA werfe ihm vor, dass er den Termin vom 24. Dezember 2010 nur wahrgenommen hätte, da an diesem Tag „Frauentag“ gewesen sei und er deshalb Zeit gehabt hätte. Er könne jedoch beweisen, dass freitags kein „Frauentag“ sei. Das Vorstellungsgespräch habe am 23. Dezember 2010 stattgefunden. Er habe innert Frist am 23. Dezember 2010 die potenzielle Arbeitgeberin kontaktiert und ein Vorstellungsgespräch für den folgenden Tag, 24. Dezember 2010, vereinbart. Er habe versucht, die Stelle mit allen Mitteln zu bekommen, und um sein grosses Interesse deutlich zu machen, habe er den Betrieb bereits am 23. Dezember 2010 aufgesucht, in der Hoffnung bereits dann angehört zu werden. Der Grund, weshalb er beim Vorstellungsgespräch einen Wellness- Tag erwähnt habe, sei, dass Herr … vom RAV ihm im Vorfeld mitgeteilt habe, die mögliche Arbeitgeberin hätte in der Vergangenheit schlechte Erfahrungen mit einem Mitarbeiter gemacht, der massive Alkoholprobleme gehabt habe. Mit dem erwähnten Wellness-Tag habe er der möglichen Arbeitgeberin signalisieren wollen, dass er nichts mit massivem Alkoholkonsum zu tun habe, also bei ihm kein Alkoholproblem bestehe. 6. Mit Stellungnahme vom 6. Mai 2011 stellte das KIGA das Begehren um Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, die Kontaktpersonen der möglichen Arbeitgeberin hätten sowohl im Rahmen der Rückmeldung vom 24. Dezember 2010 als auch anlässlich der späteren Arbeitgeberabklärung vom 16. Februar 2011 konstant und übereinstimmend erwähnt, der Beschwerdeführer habe sich am 23. Dezember 2010 telefonisch auf die vom RAV zugewiesene Stelle gemeldet. Er habe anlässlich des Telefongespräches mitgeteilt, er könne allerdings erst am Folgetag zu einem Vorstellungsgespräch kommen, da er einen Wellness-Tag geplant habe.
Unerwartet sei der Beschwerdeführer dann doch noch am 23. Dezember 2010 zu einem unangekündigten Vorstellungsgespräch erschienen und habe vorgebracht, sein Wellness-Tag sei ausgefallen, da in der Sauna „Frauentag“ sei. Diese Aussagen der möglichen Arbeitgeberin seien absolut glaubhaft und überzeugend. Insbesondere seien keinerlei Gründe ersichtlich, weshalb seitens der möglichen Arbeitgeberschaft hätten Äusserungen zu Vorkommnissen vorgebracht werden sollen, die nicht den Tatsachen entsprechen, hätte sie doch auch auf eine Anstellung des Versicherten verzichten können, wenn dessen Verhalten nicht zu beanstanden gewesen wäre. Weiter macht der Beschwerdegegner geltend, der Beschwerdeführer bringe weder in seiner Einsprache noch in seiner Beschwerde eine plausible Begründung vor, weshalb er trotz vereinbartem Vorstellungstermin am 24. Dezember 2010 schon am 23. Dezember 2010 in der … vorstellig geworden sei. Auch bleibe es ein Rätsel, was der Beschwerdeführer mit seinem „Beweis: Freitag ist kein Frauentag“ zu erklären bzw. nachzuweisen versuche. Gemäss Information auf der Homepage des Wellnessbades Davos sei jeweils donnerstags von 14.00 bis 22.00 Uhr „Damen-Wellnesstag“. Die Argumentation des Beschwerdeführers erscheine gesamthaft als nachträglich konstruierte und damit nicht glaubhafte Schutzbehauptung. Weiter werde die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen dadurch geschmälert, dass er nur aufgrund von Informationen des Personalberaters des RAV etwas von Wellness gegenüber der möglichen Arbeitgeberin erwähnt habe, um damit zu signalisieren, dass er keine Alkoholprobleme habe. Laut Aussage des Personalberaters des RAV habe dieser von etwas Entsprechendem keine Kenntnis gehabt und daher gegenüber dem Beschwerdeführer auch nichts dergleichen erwähnt. Abschliessend hält der Beschwerdegegner fest, durch sein Verhalten habe der Beschwerdeführer die mögliche Anstellung zwar nicht ausdrücklich abgelehnt, er habe aber in Kauf genommen und bewirkt, dass die Stelle anderweitig besetzt worden sei. Ferner sei die Einstelldauer von 30 Tagen unter Berücksichtigung, dass es sich bei der durch sein Verhalten faktisch abgelehnten Stelle um eine auf die Wintersaison befristete gehandelt habe, angemessen.
7. Trotz grosszügig erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer in vorliegender Streitsache keine Replik ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid des Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) vom 9. März 2011. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 30 Tage ab dem 24. Dezember 2010 in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist, weil er durch sein Verhalten das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages schuldhaft verhindert haben soll. 2. a) Laut Art. 17 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können (Abs. 1). Er muss zudem eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen (Abs. 3). Nimmt ein Versicherter eine zumutbare Arbeit nicht an, verursacht er durch dieses Verhalten schuldhaft einen Schaden im Sinne des Sozialversicherungsrechts, was grundsätzlich gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge hat. Der Einstellungstatbestand der Nichtannahme einer zugewiesenen zumutbaren Arbeit ist auch dann erfüllt, wenn eine versicherte Person die Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehnt, es aber durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 148). Arbeitslose Versicherte haben bei den Verhandlungen mit dem
künftigen Arbeitgeber klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu bekunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden (BGE 122 V 34 E. 3.b; Urteil des Bundesgerichts C 191/98 vom 11. Januar 2000, E. 2.a, mit weiteren Hinweisen). Zwecks Schadenminderung hat ein Versicherter grundsätzlich jede Arbeit anzunehmen (Art. 16 Abs. 1 AVIG), es sei denn, die Arbeit sei aus den in Art. 16 Abs. 2 AVIG abschliessend aufgeführten Gründen als unzumutbar qualifiziert und daher von der Annahmepflicht ausgenommen. b) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wiederum dient dazu, die Schadenminderungspflicht der Versicherten durchzusetzen. Sie hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für Schäden, die die Versicherten hätten vermeiden oder vermindern können. Als versicherungsrechtliche Sanktion bezweckt sie die angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden, den sie durch ihr Verhalten der Arbeitslosenversicherung in schuldhafter Weise natürlich und adäquat verursacht hat. Als Verwaltungssanktion ist die Einstellung vom Gesetzmässigkeits-, Verhältnismässigkeits- und Verschuldensprinzip beherrscht. Ein Selbstverschulden der versicherten Person liegt vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt. In beweisrechtlicher Hinsicht muss der Einstellungstatbestand mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt sein (Urteil des Bundesgerichts C 191/98 vom 11. Januar 2000, Erw. 2.b mit weiteren Hinweisen). c) Unbestritten ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer durch den Personalberater des regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 aufgefordert wurde, sich für eine auf die Wintersaison befristete Stelle als Barmann bei der Firma … GmbH telefonisch zu melden und er dieser Aufforderung auch nachgekommen ist. Ferner ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit der möglichen Arbeitgeberin ein
Vorstellungsgespräch auf den 24. Dezember 2010 vereinbarte, jedoch bereits am 23. Dezember 2010 unangekündigt vorstellig wurde. Streitig hingegen ist der Grund für das Nichtzustandekommen dieses befristeten Einsatzes. Zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Verschulden daran zugeschrieben werden kann. 3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, Grund für die Nichtanstellung sei gewesen, dass einem anderen Bewerber der Vorrang gegeben worden sei. Er rügt weiter, der Vorwurf, sein Wellness-Tag sei ihm wichtiger gewesen als ein Vorstellungsgespräch, entspreche nicht den Tatsachen. Dabei führt er „als Beweis“ aus, dass freitags kein „Frauentag“ sei und fügt an, er habe sich innert Frist auf die ihm zugewiesene Stelle gemeldet, nämlich am 23. Dezember 2010 und habe einen Termin für das Vorstellungsgespräch am 24. Dezember 2010 vereinbart. Um sein grosses Interesse an der Stelle deutlich zu machen, sei er aber bereits am 23. Dezember 2010 bei der potenziellen Arbeitgeberin vorstellig geworden. Der Beschwerdegegner entgegnet, das Verhalten des Beschwerdeführers sei für die Nichtanstellung ausschlaggebend gewesen. So habe einerseits der Umstand, dass er ausdrücklich aufgrund seines geplanten Wellness-Tages vorerst das Vorstellungsgespräch für den 24. Dezember 2010 vereinbart habe, in der Folge aber trotzdem am 23. Dezember 2010 unangekündigt vorgesprochen habe, weil donnerstags „Frauentag“ sei und damit nichts aus seinem Saunabesuch wurde und er andererseits überheblich aufgetreten sei, einen negativen Eindruck hinterlassen, der dazu geführt habe, dass nichts aus der Anstellung bei der möglichen Arbeitgeberin geworden sei. b) Aus den Schilderungen der möglichen Arbeitgeberin in der bei den Akten liegenden Rückmeldung vom 24. Dezember 2010 sowie der Arbeitgeberabklärung vom 16. Februar 2011 gehen übereinstimmend der Ablauf der Bewerbung des Beschwerdeführers hervor. Die Ausführungen des Beschwerdeführers hingegen sind weder nachvollziehbar noch schlüssig. Er hält wörtlich fest, das KIGA werfe ihm vor, er habe den Termin am 24. Dezember 2010 (Freitag) nur wahrgenommen, da an diesem Tag Frauentag gewesen sei und er nur deswegen Zeit gehabt hätte. Er macht sodann
geltend, freitags sei kein Frauentag, abgesehen davon hätte das Vorstellungsgespräch am 23. Dezember 2010 (Donnerstag) stattgefunden. Er räumt jedoch sogleich ein, dass anlässlich der telefonischen Kontaktnahme mit der möglichen Arbeitgeberin ein Vorstellungsgespräch für den 24. Dezember 2010 vereinbart worden sei, er aber bereits am 23. Dezember 2010 vorstellig geworden sei, um sein grosses Interesse an der Stelle zu bekunden. Eine nachvollziehbare Begründung des Beschwerdeführers, weshalb er trotz vereinbartem Vorstellungsgespräch am 24. Dezember 2010 bereits am 23. Dezember 2010 bei der möglichen Arbeitgeberin vorstellig wurde, fehlt. Auch hat er offensichtlich die Ausführungen des Beschwerdegegners nicht verstanden. Vorgeworfen wird ihm entgegen seinen Ausführungen von Seiten des Beschwerdegegners, er habe das Vorstellungsgespräch am 24. Dezember 2010 eben gerade nicht wahrgenommen und sei unangekündigt früher erschienen. Auf die Ausführungen des Beschwerdegegners kann in vorliegender Angelegenheit hingegen vollumfänglich abgestellt werden, zumal die bei den Akten liegenden Aussagen der möglichen Arbeitgeberin im Gegensatz zu denjenigen des Beschwerdeführers kongruent und vom zeitlichen Ablauf der Geschehnisse nachvollziehbar, logisch und glaubhaft dargelegt werden. Nicht ersichtlich ist, und wird vom Beschwerdeführer auch nicht nachvollziehbar dargelegt, inwiefern die Aussagen der potenziellen Arbeitgeberin nicht zutreffend sein sollten. Damit kann in casu mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass aus dem vom Beschwerdeführer offensichtlich am 23. Dezember 2010 geplanten Wellness-Tag - aufgrund dessen nach den schlüssigen Aussagen der potentiellen Arbeitgeberin in der Arbeitgeberabklärung das Vorstellungsgespräch für den Folgetag (24. Dezember 2010) vereinbart wurde - infolge „Frauentag“ (jeweils donnerstags von 14.00 bis 22.00 Uhr) nichts wurde und er sich daraufhin kurzerhand und unangekündigt doch am Donnerstag 23. Dezember 2010 bei der möglichen Arbeitgeberin vorstellte. Davon, dass ein solches Verhalten (unangekündigtes, unvereinbartes Vorstellen) nicht nur von der hier möglichen Arbeitgeberin, sondern generell von jedem potenziellen Arbeitgeber in der Regel wohl nicht geschätzt wird und einen negativen Eindruck hervorruft, ist auszugehen. Jeder Arbeitgeber dürfte wohl anhand der vereinbarten Termine disponieren und es ist naheliegend,
dass er aufgrund anderweitiger Aufgaben und Termine für unangekündigte Vorstellungsgespräche generell nicht ohne weiteres verfügbar ist. Ferner findet auch die vom Beschwerdeführer erstmals in der Beschwerde vorgebrachte Argumentation, er habe nur etwas von Wellness erwähnt, um zu signalisieren, dass er kein Alkoholproblem habe, was der möglichen Arbeitgeberin wichtig gewesen wäre, keine Stütze. Der Personalberater des RAV hält auf Anfrage des Beschwerdegegners hin am 4. Mai 2011 fest, er sei über diese Aussage des Beschwerdeführers sehr erstaunt, zumal ihm gar nicht bekannt sei, ob es solche Probleme im Zusammenhang mit Alkohol auf der … überhaupt gegeben habe und er daher gegenüber dem Beschwerdeführer auch nie etwas Derartiges erwähnt habe. Die Ausführungen des Beschwerdeführers sind damit gesamthaft als nicht glaubhaft zu qualifizieren, womit er nicht zu hören ist. c) Nach dem Ausgeführten bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten in Kauf genommen hat, dass die ihm zugewiesene Stelle anderweitig besetzt wurde, was einer (selbstverschuldeten) Nichtannahme einer zumutbaren Tätigkeit gleichkommt. Dies ist gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu ahnden. d) Unzumutbarkeitsgründe im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG, aufgrund welcher der Beschwerdeführer allenfalls berechtigt gewesen wäre, die zugewiesene Stelle abzulehnen, macht er zu Recht weder ausdrücklich noch sinngemäss geltend. Ferner ergeben sich auch keine Hinweise auf Unzumutbarkeitsgründe aus den Akten. Der Beschwerdeführer war somit verpflichtet gewesen, die ihm zugewiesene Stelle anzunehmen bzw. sich so zu verhalten, dass einem Vertragsschluss nichts im Wege gestanden hätte. 5. a) Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Einstelldauer von 30 Tagen rechtens ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
Insolvenzentschädigung [AVIV]). Den Verfügungsinstanzen wird dabei ein grosser Ermessensspielraum zugestanden, weshalb bei der Beurteilung der Einstellungsdauer durch das Verwaltungsgericht Zurückhaltung geboten ist. b) Vorliegend wurde der Beschwerdeführer für 30 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einer Sanktion im oberen Bereich des mittelschweren Verschuldens entspricht. Die Ablehnung einer zumutbaren Stelle ohne entschuldbaren Grund stellt gemäss Art. 45 Abs. 4 lit. b AVIV grundsätzlich ein schweres Verschulden dar. Unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles, insbesondere der Tatsache, dass die durch sein Verhalten faktisch abgelehnte Stelle auf die Wintersaison befristet gewesen ist sowie in Anlehnung an das Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) über die Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2007 (KS ALE; vgl. D72 2.A Ziff. 7) ist die Dauer der Einstellung in der verfügten Höhe jedoch nicht zu beanstanden und dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. 6. Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.