S 11 134 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 7. Februar 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Versicherungsleistungen nach UVG 1. Die Beschwerdeführerin, …, geb. 1948, arbeitete seit 1987 in Restaurationsbetrieben, welche sie zusammen mit ihrem Ehemann pachtete. Das Ehepaar führte zuletzt das Restaurant … in … von 2002 bis zur Übergabe an einen neuen Pächter im Sommer 2010 als kleinen Familienbetrieb. Die Beschwerdeführerin arbeitete dort als Geschäftsführerin, wobei ihr auch Servicetätigkeiten im Restaurant und administrative Arbeiten im Büro oblagen. Im Rahmen dieser Anstellung war sie bei der Beschwerdegegnerin obligatorisch unfallversichert. 2. Am 27. März 2008 stürzte die Beschwerdeführerin beim Skifahren. Der erstbehandelnde Arzt, Dr. med. …, stellte radiologisch eine Tibiaplateaufraktur links fest und überwies die Beschwerdeführerin gleichentags ans Spital ... Dort ergab eine Computertomographie des linken Kniegelenks eine bikondyläre Tibiakopfluxationsfraktur links mit medialer Tibiaplateauabscherfraktur, latero-dorsaler Impressionsfraktur und mehrfragmentärer indercondylaerer Impressionszone. Infolge des Unfallereignisses wurde die Beschwerdeführerin vom 27. März 2008 bis am 10. April 2008 hospitalisiert. Am 27. März 2008 erfolgte eine erste und am 1. April 2008 eine zweite Operation des linken Knies. Nach dem 10. April 2008 fanden die ärztlichen Nachbehandlungen beim Hausarzt der Beschwerdeführerin, Dr. med. …, statt. Ferner wurden zwei bis drei Mal die Woche eine Physiotherapie und im Spital … Wassertherapien durchgeführt. Nach anfänglicher Verzögerung des Heilungsverlaufs infolge eines Infekts
verlief die Genesung des linken Knies erfreulich, sodass die Arbeitsfähigkeit von vormals 0 % ab 1. Oktober 2008 auf 50 % gesteigert werden konnte. Aufgrund der belastungsabhängigen Beschwerden konnte im weiteren Verlauf keine dauerhafte Steigerung des Arbeitspensums mehr erreicht werden. Am 21. August 2009 wurden im linken Knie zunehmende Zeichen einer femoro-tibialen Arthrose mit Verschmälerung des Gelenkspaltes und Randzackenbildung am lateralen Tibiaplateau festgestellt. Die Beschwerdegegnerin kam im Anschluss an das Unfallereignis vom 27. März 2008 für die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen auf. 3. Am 11. Februar 2009 rutschte die Beschwerdeführerin bei Glatteis aus und stürzte auf ihre linke Hand, worauf sie über Schmerzen im Bereich des linken Vorderarms sowie eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung klagte. Die Erstbehandlung im Spital … am 12. Februar 2009 ergab eine distale intraartikuläre Radiusfraktur links. Am 16. Februar 2009 erfolgte die Operation des Handgelenkbruchs mit anschliessender Hospitalisation bis zum 18. Februar 2009. Nach einem erfreulichen Heilungsverlauf konnte die Arbeitsfähigkeit am 15. April 2009 von 0 % wiederum auf 50 % gesteigert werden. Im Anschluss an das Unfallereignis vom 11. Februar 2009 übernahm die Beschwerdegegnerin die Heilbehandlungskosten und richtete Taggeldleistungen aus. 4. Nachdem aufgrund belastungsabhängiger Beschwerden im linken Knie und im linken Handgelenk keine dauerhafte Steigerung des Arbeitspensums mehr erreicht werden konnte, liess die Beschwerdegegnerin eine orthopädische und rheumatologische Begutachtung der Beschwerdeführerin durchführen. Die Klink … erstellte am 13. Dezember 2010 das Gutachten samt Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL). Gutachterlich festgehalten wurde insbesondere, dass der Beschwerdeführerin eine körperlich leichte bis mittelschwere Arbeit mit maximalen Gewichtsbelastungen bis 15 kg (Heben horizontal) ganztags möglich wäre. In der bisherigen Tätigkeit als selbständige Restaurant-Geschäftsführerin sei ihr eine Tätigkeit mit einem Pensum von 50 % zumutbar.
5. Auf ein Gesuch der Beschwerdeführerin vom 4. Juni 2009 hin führte die IV- Stelle des Kantons Graubünden (IV-Stelle) eine Rentenbeurteilung durch. Mit Verfügung vom 9. März 2011 wurde der Beschwerdeführerin, mit Wirkung ab 1. Dezember 2009 eine halbe Invalidenrente zugesprochen, da diese seit dem Unfall vom 27. März 2008 in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt sei und die spezialärztlichen Abklärungen ergeben hätten, dass ihr die bisherige Tätigkeit nur noch im Rahmen von 50 % zugemutet werden könne. 6. Mit Verfügung vom 14. März 2011 stellte die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen für Taggelder auf den 31. Januar 2011 und für Heilbehandlungen auf den 30. April 2011 ein. Gleichzeitig sprach sie der Beschwerdeführerin eine Integritätsentschädigung auf der Basis einer 30%igen Einschränkung in der Höhe von Fr. 37'800.-- zu. Im Gegensatz zur IV-Stelle verneinte sie aber einen Rentenanspruch mangels Erheblichkeit. Die Beschwerdeführerin hätte im bisherigen Tätigkeitsgebiet zur Zeit des Unfalles gemäss ihrem individuellen Kontoauszug 2006/2007 ein Valideneinkommen von Fr. 48'000.- - erzielen können. In einer angepassten, leichten Tätigkeit sei es ihr möglich, ohne Belastung des Knies noch zu 100 % zu arbeiten. Gemäss den statistischen Zahlen der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) des Jahres 2008, Tabelle TA 1, Anforderungsniveau 4, Sektor 3 (Dienstleistungen), könnte sie mit einem Bruttomonatslohn von Fr. 4'089.-- bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden und abzüglich eines leidensbedingten Abzuges von 10 % ein Invalideneinkommen von durchschnittlich Fr. 45'927.-- erzielen, was eine Erwerbseinbusse von Fr. 2'073.-- pro Jahr bedeute und bezogen auf den Validenlohn einer Erwerbseinbusse von gerundet 5 % entspreche. Gegen die Verfügung vom 14. März 2011 erhob die Beschwerdeführerin Einsprache, welche mit Entscheid vom 24. August 2011 abgewiesen wurde. 7. Am 26. September 2011 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 24. August 2011 sowie die Zusprechung einer halben IV-Rente – eventuell einer nach objektivem Ermessen. Als Begründung wurde ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführerin von den
Unfällen nicht mehr vollständig erholt habe. Gemäss dem bei der Klinik … eingeholten Fachgutachten könnten vor allem die am linken Kniegelenk vorhandenen Schäden nicht mehr angegangen werden. Somit sei von einer bleibenden Invalidität auszugehen. Die IV-Stelle habe auf einen IV-Grad von 50 % erkannt und der Beschwerdeführerin eine halbe Rente zugesprochen. Die Beschwerdegegnerin sei gemäss einer Telefonnotiz der IV-Stelle mit deren Entscheid einverstanden gewesen. In der Folge habe die Beschwerdegegnerin aber mit der Behauptung, die IV-Stelle habe keinen Lohnvergleich erstellt, sondern nur auf den Arbeitsunfähigkeitsgrad der Beschwerdeführerin im angestammten Beruf abgestellt, lediglich eine Erwerbseinbusse von 4.32 % errechnet. Es treffe aber nicht zu, dass die IV- Stelle keinen Einkommensvergleich vorgenommen habe. So habe sie in ihrem umfassenden Case Report unter anderem festgehalten, dass in vorliegendem Fall ein Betätigungsvergleich wenig Sinn mache und sich eine Verweistätigkeit nicht aufdränge. Die IV-Stelle habe richtig erkannt, dass zur Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit einer versicherten Person stets der für diese Person in Betracht fallende Arbeitsmarkt massgebend sei. Dass die Beschwerdeführerin bei leichter Bürotätigkeit noch zu 100 % arbeiten und ein Invalideneinkommen von durchschnittlich Fr. 45'928.-- erzielen könne, sei schlichtweg weltfremd. Die Beschwerdeführerin sei im 64. Lebensjahr und seit 1987 zusammen mit ihrem Mann als selbständige Wirtin in einem eigenen Lokal erwerbstätig. Mit dieser Tätigkeit habe sie ihre Leistungsfähigkeit optimal ausgenutzt. An ein Umsatteln in eine reine Bürotätigkeit sei nicht zu denken, zumal auch die von der Beschwerdeführerin im eigenen Betrieb verrichtete, eingeschränkte Büroarbeit unmöglich in einem normalen Anstellungsverhältnis verwirklicht werden könne. Es sei mit der IV-Stelle davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem unfallbedingt angeschlagenen Gesundheitszustand in ihren letzten Erwerbsjahren unmöglich durch eine andere zumutbare Tätigkeit einen mit ihrem Valideneinkommen vergleichbaren Verdienst erzielen könnte. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, zumal dort verlangt werde, dass der Versicherte zumutbarerweise in der Lage sein müsse, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Gerade dies sei bei der Beschwerdeführerin nicht der Fall.
8. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zur Annahme der Beschwerdeführerin, ihr sei eine (rentenausschliessende) Verweistätigkeit nicht zumutbar, führte sie aus, dass die Beschwerdeführerin zum massgebenden Zeitpunkt der Rentenprüfung das 63. Altersjahr noch nicht erreicht habe. Sie habe als Geschäftsführerin mit Servicetätigkeit im Restaurant … in … gearbeitet und ihre Einkünfte als unselbständige Tätigkeit deklariert. Gemäss dem Gutachten der Klinik … vom 13. Dezember 2010 sei sie ferner in ihrer angestammten Tätigkeit, insbesondere im Service, eingeschränkt. In einer angepassten Tätigkeit, etwa einer körperlich leichten bis mittelschweren Arbeit mit maximalen Gewichtsbelastungen von 15 kg (Heben horizontal), sei sie aber ganztags arbeitsfähig. Somit seien auf dem hypothetischen, als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt genügend angepasste und dem Zumutbarkeitsprofil entsprechende Tätigkeiten zu finden. Gestützt auf das einschlägige Gutachten der Klinik … vom 13. Dezember 2010 sei nach Durchführung des Einkommensvergleichs ein Rentenanspruch mangels Erheblichkeit verneint worden. Es sei dabei beim Invalideneinkommen berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführerin eine ganztätige Bürotätigkeit zugemutet werden könne. Eine solche Tätigkeit entspreche überdies ihrer Ausbildung, habe sie doch einst die Handelsschule absolviert. Da sie ihre verbleibende Arbeitsfähigkeit nicht in zumutbarer Weise voll ausschöpfe, rechtfertige es sich, auf ein hypothetisch ermitteltes Invalideneinkommen abzustellen. Zugunsten der Beschwerdeführerin sei lediglich auf das Anforderungsniveau 4 und den Sektor 3 (Dienstleistungen) der Lohnstrukturerhebungstabelle 2008 (LSE) abgestellt worden. Aufgrund der über Jahre hinweg ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführerin und des Handelsabschlusses der Beschwerdeführerin käme aber auch die Anwendung eines höheren Anforderungsprofils und ein Totalwert über alle Sektoren in Betracht. Am Ergebnis änderte sich nichts, wenn davon ausgegangen würde, dass die Beschwerdeführerin altershalber ihre zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr aufgenommen hätte. Dies entspräche einem Anwendungsfall von Art. 28 Abs. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202). In Anbetracht, dass die
Beschwerdeführerin nach wie vor in einer Bürotätigkeit vollumfänglich arbeitsfähig sei, was auch ihrer Berufsausbildung entspreche, würde ein Einkommensvergleich auf der Basis des mittleren Alters ebenso zur Verneinung eines Rentenanspruchs führen. 9. Replicando hielt die Beschwerdeführerin fest, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 28 Abs. 4 UVV nicht gegeben seien. Einerseits sei es unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre Erwerbstätigkeit nach der unfallbedingten Auszeit sogleich wieder im angestammten Beruf aufgenommen habe. Andererseits sei auch der zweite Tatbestand der Bestimmung, wonach sich das vorgerückte Alter einer versicherten Person erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auszuwirken hat, vorliegend nicht erfüllt. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der physiologischen Altersgebrechlichkeit verglichen mit den anderen Ursachen der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin eine wesentliche Bedeutung zukomme. Es sei im Gutachten der Klinik … vom 13. Dezember 2010 explizit festgehalten, dass die bei der Beschwerdeführerin vorhandenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf den Unfall als alleinige Ursache zurückzuführen seien. Unter den gegebenen Umständen sei es somit klar, dass es sich vorliegend nicht um einen Anwendungsfall von Art. 28 Abs. 4 UVV handle. 10. Duplicando hielt die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die Anwendung der Sonderregelung von Art. 28 Abs. 4 UVV voraussetze, dass die versicherte Person altershalber die Erwerbstätigkeit nicht mehr aufnehme oder ein Gesundheitsschaden vorliege, der bei jüngeren Versicherten wesentlich geringere Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit hätte. Vorliegend komme Art. 28 Abs. 4 UVV zur Anwendung, da der Wortlaut der Bestimmung e maiore minus die im Rahmen der Schadenminderungspflicht gebotene Aufnahme einer Verweisungstätigkeit einschliesse. Von der Aufnahme einer Verweistätigkeit sei vorliegend einzig aufgrund der baldigen Pensionierung, d.h. aus Gründen des Alters der Beschwerdeführerin abgesehen worden. Gemäss dem Gutachten der Klinik … vom 13. Dezember 2010 habe die Beschwerdeführerin bis Ende Juni 2010 mit ihrem Ehemann zusammen
mehrere Restaurantbetriebe geführt. Obschon die zum massgebenden Zeitpunkt 62-jährige Beschwerdeführerin in Bezug auf die Bürotätigkeit nicht eingeschränkt sei und sie diesbezüglich auch über eine entsprechende Ausbildung, d.h. eine Berufsausbildung im Büro bzw. der Handelsschule verfüge, habe sie in der Verweistätigkeit die Arbeit nicht mehr aufgenommen. Es sei davon auszugehen, dass die Nichtaufnahme der Arbeitstätigkeit einzig aus Gründen des Alters erfolgt sei, zumal der Beschwerdeführerin gemäss dem einschlägigen Gutachten eine körperlich leichte bis mittelschwere Arbeit mit maximaler Gewichtsbelastung bis 15 kg (Heben horizontal) ganztags möglich sei. Nehme die versicherte Person jedoch altershalber die Verweistätigkeit nicht mehr auf, so gelange Art. 28 Abs. 4 UVV zur Anwendung. In diesem Fall sei beim Einkommensvergleich nicht vom tatsächlichen Alter der versicherten Person, sondern von einer Person mittleren Alters auszugehen. Es würden dabei die gleichen beruflichen und persönlichen Fähigkeiten wie beim Versicherten angenommen. In diesem Zusammenhang sei bei der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen, dass ihr praktisch das gleiche Tätigkeitsprofil zur Verfügung stehe. War sie vor dem Unfall als Geschäftsführerin eines Restaurantbetriebes tätig, könne sie die gleiche Arbeit bis auf die Servicefunktion auch nach dem Unfall ausüben. Demgemäss wäre beim Einkommensvergleich eine Geschäftsführung eines Restaurantbetriebes ohne Servicefunktion anzurechnen. Dies führte jedoch zu keinem rentenbegründenden Unterschied und wäre betragsmässig kaum von Relevanz. Eine rein administrative und leitende Funktion würde sich vorliegend ohnehin lohnerhöhend auswirken. 11. Wie von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 26. September 2011 und von der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2011 beantragt, zog die Instruktionsrichterin die Akten bei der IV- Stelle bei und gab den Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme. Beide Parteien verzichteten indes auf eine Stellungnahme. Ebenso editierte die Instruktionsrichterin weitere Akten betreffend das Unfallereignis vom 11. Februar 2009 von der Beschwerdegegnerin und gab der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Stellungnahme. Die Beschwerdeführerin verzichtete auch hier auf eine Stellungnahme.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 24. August 2011. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch der Beschwerdeführerin zu Recht verneint hat. Nicht streitig sind hingegen die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, der Zeitpunkt des Fallabschlusses sowie die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Ebenfalls nicht Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Integritätsentschädigung. Im Folgenden gilt es zunächst abzuklären, ob die Beschwerdegegnerin an die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle gebunden ist. Danach ist die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV zu prüfen und die Rentenfrage zu klären. 2. a) In ihrer Beschwerde vom 26. September 2011 führt die Beschwerdeführerin aus, dass gemäss dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) im ganzen Sozialversicherungsrecht vom gleichen Invaliditätsbegriff auszugehen sei. Diese Aussage ist dahingehend zu relativieren, dass zwar Art. 8 ATSG den Begriff der Invalidität auf allgemeine Weise definiert, es sich jedoch nicht so verhält, dass der Invaliditätsbegriff im schweizerischen Recht einheitlich verwendet wird (Ueli Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, S. 169). Ähnlich trägt es sich mit der Einheitlichkeit des Invaliditätsgrades zu. In Art. 16 ATSG hat der Gesetzgeber zwar eine Definition des Invaliditätsgrades festgeschrieben, welche im ganzen Sozialversicherungsrecht Platz greift, doch gilt diese einheitlich nur unter Vorbehalten. So ist beispielsweise zu beachten, dass die Rechtsprechung die einzelnen Beziehungen unter den verschiedenen Sozialversicherungsträgern unterschiedlich betrachtet und damit eine Bindungswirkung von Entscheiden
eines Sozialversicherungsträgers für andere Sozialversicherungsträger grundsätzlich nicht anerkennt (Ueli Kieser, a.a.O., S. 174; vgl. BGE 133 V 549; 131 V 362 E. 2.2 betreffend der gegenseitigen Bindungswirkung von Invaliditätsschätzungen der Unfallversicherung und der Invalidenversicherung; ferner AHI 2004 S.181 E. 4.3). Die einzelnen Sozialversicherungsträger haben somit den Invaliditätsgrad einer versicherten Person stets selbständig zu ermitteln und sind nicht an Bemessungen anderer Sozialversicherungsträger gebunden, obschon sie bereits abgeschlossene Invaliditätsfestlegungen mit zu berücksichtigen haben (BGE 126 V 288; Ueli Kieser, a.a.O., S. 174). Die aus BGE 126 V 288 abgeleitete Koordination der IV-Bemessung, wonach unterschiedliche Festlegungen des IV-Grades aus Gründen der Rechtssicherheit und im Interesse der Versicherten zu vermeiden sind, hat gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung an Bedeutung verloren (vgl. dazu BGE 133 V 549 E. 6.2). b) Vorliegend haben zwei Sozialversicherungsträger den Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin unterschiedlich bemessen und gestützt darauf unterschiedliche Rechtsfolgen verfügt. Die IV-Stelle erkannte auf einen Invaliditätsgrad von 50 % und sprach der Beschwerdeführerin eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Dezember 2009 zu. Im Gegensatz dazu verneinte die Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch bei einem von ihr ermittelten IV-Grad von 5 % mangels Erheblichkeit (Art. 18 Abs. 1 UVG). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, durfte respektive musste die Beschwerdegegnerin ihre eigene Bemessung des IV-Grades anstellen, da die Invaliditätsschätzung der IV-Stelle ihr gegenüber keine Bindungswirkung entfaltete (vgl. BGE 131 V 362 E. 2.2). Dass die Beschwerdegegnerin sich zunächst mit dem Entscheid der IV-Stelle einverstanden gezeigt haben soll, wie dies die Beschwerdeführerin aus einer Telefonnotiz der IV-Stelle vom 11. Januar 2011 ableitet, spielt indes keine Rolle, da die Beschwerdegegnerin danach noch immer den IV-Grad für ihren Entscheid vom 14. März 2011 eigenständig und losgelöst von der Schätzung der IV-Stelle ermitteln durfte bzw. musste.
Vorliegend erscheint ein Abweichen der Beschwerdegegnerin von der Invaliditätsschätzung der IV-Stelle insbesondere auch deshalb angezeigt, da davon ausgegangen werden kann, dass diese von einer Verweistätigkeit wohl auch aufgrund des fortgeschrittenen Alters der Beschwerdeführerin abgesehen hat. So hat die IV-Stelle in ihrem Case Report am 9. September 2009 und am 7. Januar 2011 festgehalten, dass die Versicherte 61 Jahre alt sei, immer im angestammten Beruf gearbeitet habe und sich sodann eine Verweistätigkeit nicht aufdränge. Ein Abweichen von der Invaliditätsschätzung der IV-Stelle erscheint ferner auch deshalb angezeigt, weil zum Zeitpunkt der Rentenprüfung durch die Beschwerdegegnerin im März 2011 die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann den gepachteten Restaurationsbetrieb … bereits aufgegeben hatten. Vorliegend ist nun die Rechtmässigkeit der Verneinung des Rentenanspruchs durch die Beschwerdegegnerin zu überprüfen, respektive sind die relevanten rechtlichen Grundlagen zur Berechnung des IV-Grades zu klären. Dabei steht für das Gericht die Frage der Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV im Vordergrund. 3. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. August 2011 erwähnte die Beschwerdegegnerin, dass vorliegend nicht von einem Anwendungsfall von Art. 28 Abs. 4 UVV auszugehen sei. Stattdessen sei ein Einkommensvergleich im Zeitpunkt der Rentenverfügung vorzunehmen. Mangels Erreichen eines (erheblichen) IV-Grads von 10 % müsse vorliegend ein Rentenanspruch verneint werden. Hiernach erklärte die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2011 und ihrer Duplik vom 31. Oktober 2011 die Bestimmung von Art. 28 Abs. 4 UVV für anwendbar. In ihrer Begründung verneinte die Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch der Beschwerdeführerin, wobei sie die Ablehnung des Rentenanspruches aufgrund von Art. 28 Abs. 4 UVV nicht weiter mit Berechnungen belegte. Vorliegend ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden. Die Begründung des angefochtenen Einspracheentscheides erging substantiiert. Im Beschwerdeverfahren hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Begründung fest, machte aber zusätzliche Ausführungen und erklärte dabei Art. 28 Abs. 4
UVV für anwendbar. Die Beschwerdeführerin konnte sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels vor dem Verwaltungsgericht dazu äussern. Von dieser Möglichkeit hat sie Gebrauch gemacht und dem Gericht ihre Argumente bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV vorgetragen. Dabei machte sie geltend, dass keiner der beiden Tatbestände von Art. 28 Abs. 4 UVV vorliegend erfüllt sei. Zum einen habe die Beschwerdeführerin ihre Erwerbstätigkeit nach der unfallbedingten Auszeit sogleich wieder im angestammten Beruf aufgenommen. Zum anderen bestünden keine Anhaltspunkte, dass der physiologischen Altersgebrechlichkeit der Beschwerdeführerin verglichen mit den anderen Ursachen der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit eine wesentliche Bedeutung zukomme. 4. a) Nach Art. 18 Abs. 1 UVG hat ein Versicherter Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge eines Unfalls zu mindestens 10 % invalid ist. Die Invalidenrente beträgt gemäss Art. 20 Abs. 1 UVG bei Vollinvalidität 80 Prozent des versicherten Verdienstes; bei Teilinvalidität wird sie entsprechend gekürzt. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist nach der Rechtsprechung entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 135 V 59).
b) Art. 18 Abs. 2 UVG ermächtigt den Bundesrat, die Bemessung des Invaliditätsgrades in Sonderfällen in Abweichung von 16 ATSG zu regeln. Gestützt auf diese Ermächtigung ist in Art. 28 Abs. 4 UVV bezüglich Valideneinkommen folgendes festgelegt: Nimmt ein Versicherter nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit aus, so sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte. Zur Bemessung des hypothetischen Invalideneinkommens ist massgebend, was diese Person auf dem ihr offenstehenden Arbeitsmarkt zumutbarerweise verdienen könnte (BGE 114 V 315 E. 4a). Bei der Ermittlung des hypothetischen Invalideneinkommens stützt sich die Unfallversicherung jeweils auf den Verdienst, welcher der Versicherte im konkreten Fall an einem zumutbaren Arbeitsplatz erzielen könnte (sog. DAP-Arbeitsplätze). Gemäss Rechtsprechung ist für die Anwendung von Art. 28 Abs. 4 UVV das Vorliegen einer persönlichen und einer sachlichen Komponente vorausgesetzt (RKUV 1990, U 115, E. 4b). Dabei wird in persönlicher Hinsicht verlangt, dass der Versicherte kurz vor der beruflichen Aufgabe der Erwerbstätigkeit steht und in sachlicher Hinsicht, dass ein Gesundheitsschaden vorliegt, der bei einem jüngeren Versicherten mit wesentlich geringeren Auswirkungen auf Erwerbsfähigkeit verbunden wäre (Peter Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 252). Die Altersgrenze, ab welcher Art. 28 Abs. 4 UVV zur Anwendung gelangt, ist bei rund 60 Jahren anzusiedeln (vgl. u.a. Urteile des Bundesgerichts 8C_164/2010 vom 30. Juni 2010 E. 5.2 und U 313/06 vom 14. August 2007 E. 3.4 je mit weiteren Hinweisen). Bei der Bestimmung der Altersgrenze im konkreten Fall ist zudem berufsspezifischen Gewohnheiten und allenfalls besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Ausschlaggebend ist dabei das Alter bei Rentenbeginn (BGE 123 V 419 E. 1b und 2; Alexandra Rumo-Jungo, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Auflage, zu Art. 18 Abs. 3, S. 142 f.). Gemäss Rechtsprechung wird mit dieser Bestimmung bei der Invaliditätsbemessung zum einen dem Umstand Rechnung getragen, dass nebst der – grundsätzlich allein versicherten – unfallbedingten Invalidität auch
das Alter eine Ursache der Erwerbslosigkeit oder -unfähigkeit bildet. Zum andern wird berücksichtigt, dass die Invalidenrenten der Unfallversicherung bis zum Tod der Versicherten zur Ausrichtung gelangen (Art. 19 Abs. 2 UVG), wobei sie – in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG – nach dem Monat, in dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, nicht mehr revidiert werden können (vgl. Art. 22 UVG in der bis Ende 2011 geltenden Fassung). Damit soll mit Art. 28 Abs. 4 UVV verhindert werden, dass bei älteren Versicherten zu hohe Invaliditätsgrade resultieren und Dauerrenten zugesprochen werden, wo sie mit Blick auf die unfallbedingte Invalidität eher die Funktion von Altersrenten aufweisen (Urteil des Bundesgerichts U 313/06 vom 14. August 2007; BGE 122 V 418, E. 3a mit weiteren Hinweisen). c) Gemäss Art. 28 Abs. 4 UVV sind also zur Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter, d.h. bei etwa 42 Jahren oder zwischen 40 und 45 Jahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 313/06 vom 14. August 2007 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen), bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte, wenn dieser grundsätzlich über 60 Jahre alt ist und er entweder nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt (Variante I) oder sich sein vorgerücktes Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auswirkt (Variante II). Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Einstellung der Taggeldzahlungen am 31. Januar 2011 – und insofern bei Rentenbeginn – knapp 63 Jahre alt. Bei Erlass des Einspracheentscheides am 24. August 2011 stand sie bereits im 64. Lebensjahr. Die altersmässige Voraussetzung für die Anwendung von Art. 28 Abs. 4 UVV ist somit zweifellos erfüllt. In Frage steht im Weiteren die Erfüllung der zweiten Variante des Tatbestandes der Norm. d) Gemäss dem Gutachten der Klink … vom 13. Dezember 2010 ist die Beschwerdeführerin bei der (zuletzt ausgeübten) Servicetätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig. Die EFL hat gezeigt, dass für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Belastung (67 % bis 100 %) beim Stehen und Gehen besteht. Beim Hantieren von leichten Lasten, der Handkraft und vorgeneigten Stehen ist von
einer mittleren Belastung (34 % bis 67 %) und beim Treppensteigen und Sitzen von einer leichten Belastung (0 % bis 33 %) auszugehen. Die Klinik … kam in ihrem Gutachten aufgrund dessen zum Schluss, dass eine körperlich leichte bis mittelschwere Arbeit mit maximalen Gewichtsbelastungen bis 15 kg (Heben horizontal) für die Beschwerdeführerin weiterhin ganztags möglich ist. Da gemäss Aktenlage der bisherige Restaurantbetrieb im Sommer 2010 aufgegeben und an einen neuen Pächter übergeben wurde, bestand für die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit mehr zur Weiterbeschäftigung im eigenen Betrieb. Laut IV-Stelle wäre sie dort optimal eingegliedert gewesen. Mit Blick auf die Schadenminderungspflicht der Beschwerdeführerin (vgl. Urteile des Bundesgerichts K 97/02 vom 16. September 2003 E. 2 in fine; U 339/03 vom 19. August 2004 E. 3.3 je mit Hinweisen) hätte diese unter den gegebenen Umständen zur Verwertung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nach einer Stelle suchen müssen. Ihr fortgeschrittenes Alter wäre hierbei mit grösster Wahrscheinlichkeit ein erhebliches Hindernis gewesen. Davon scheint im Übrigen auch die Beschwerdeführerin selbst auszugehen, wenn in der Beschwerde erwähnt wird, dass sie „mit ihrem unfallbedingt angeschlagenen Gesundheitszustand in ihren letzten Erwerbsjahren unmöglich durch eine andere zumutbare Tätigkeit einen mit ihrem Valideneinkommen vergleichbaren Verdienst erzielen könnte“. Hingegen ist davon auszugehen, dass sie im mittleren Alter eine geeignete Stelle hätte finden können (vgl. hier auch Urteil des Bundesgerichts U 538/06 vom 30. Januar 2007 E. 3.2). e) Vorliegend bestätigt sich, dass das fortgeschrittene Alter die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer Verweistätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt relevant begrenzt. Mit Blick auf die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 8C_164/2010 vom 30. Juni 2010 E. 5; U 313/06 vom 14. August 2007 E. 3.4; U 357/06 vom 28. Februar 2007 E. 5.2; U 538/06 vom 30. Januar 2007 E. 3.2; U 332/05 vom 17. März 2006 E. 2.2.2) ist die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV (Variante II) vorliegend zu bejahen. Der Invaliditätsbemessung sind deshalb entsprechende Vergleichseinkommen einer Person im mittleren Alter zugrunde zu legen. Einen entsprechenden Einkommensvergleich hat die Beschwerdegegnerin
vorliegend allerdings nicht vorgenommen. Lediglich hat sie in ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2011 festgehalten, dass ein solcher Vergleich auf der Basis des mittleren Alters zur Verneinung eines Rentenanspruchs führen würde. In ihrer Duplik erwähnte sie, dass „[…] unter anderem beim Einkommensvergleich eine Geschäftsführung eines Restaurantbetriebs ohne Servicefunktion anzurechnen [wäre]. Dies führt jedoch nicht zu einem rentenbegründenden Unterschied und dürfte wohl kaum betragsmässig von Relevanz sein. Ohnehin würde sich eine rein administrative und leitende Funktion eher lohnerhöhend auswirken.“ Diese Ausführungen genügen allerdings nicht, um einen Rentenanspruch aufgrund von Art. 28 Abs. 4 UVV zu verneinen. Aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die Invalidenrente bzw. den Invaliditätsgrad nach UVG ausgehend vom Einkommensvergleich nach Art. 28 Abs. 4 UVV neu berechne. 5. Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Auf die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichte Kostennote kann indes nicht abgestellt werden. Einerseits werden dort die Aufwendungen betragsmässig nicht, wie verlangt, detailliert aufgeführt. Andererseits enthält die Kostennote – ebenfalls betragsmässig nicht detailliert – auch den Aufwand für das Verwaltungsverfahren („Diverse Besprechungen und Telefongespräche mit Ihnen, Studium der Akten und der Rechtsfragen, Einsprache vom 14.04.2011 […]“), welcher hier nicht zu entschädigen ist (Art. 52 Abs. 3 ATSG). Das geltend gemachte Honorar von Fr. 4'276.80 (15.5 Std. zu Fr. 250.--, zuzüglich Fr. 85.-- Spesen und MWST) ist vorliegend unter Abzug des Aufwands für das vorinstanzliche Verfahren ermessensweise zu reduzieren. Ermessensweise legt das Gericht das Honorar pauschal auf Fr. 3'500.-- (inkl. MWST) fest. Dieses ist von der Beschwerdegegnerin zu tragen. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einspracheentscheid vom 24. August 2011 aufgehoben und die Sache zur Vornahme der Rentenberechnung gestützt auf Art. 28 Abs. 4 UVV sowie zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin zahlt der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal total Fr. 3'500.-- (inkl. MWST).