S 10 159 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 10. Mai 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Sozialversicherungsrechtlicher Status / Feststellungsverfügung AHV 1. … ist seit dem 1. September 2006 als Intendantin für die Stiftung … (vormals …) tätig. Von 2003 bis Dezember 2008 war sie ausserdem beim „Orchestre …“ als unselbständig erwerbende Dirigentin angestellt. Neben diesen Tätigkeiten hat sie als Dirigentin und freie Mitarbeiterin mit verschiedenen Orchestern oder Festivals in der Schweiz und im Ausland zusammengearbeitet. Seit Juli 2010 ist … als Fachbereichsleiterin Musik an der Hochschule … angestellt. Neben dieser 100%-Stelle bleibt sie weiterhin für die Stiftung tätig. 2. Nachdem … mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Ausgleichskasse des Kantons Schwyz (Ausgleichskasse Schwyz) bezüglich der Auszahlung von Kinderzulagen Angaben über die familiäre und berufliche Situation gemacht hatte, reichte sie am 13. Juli 2009 eine Anmeldung für Kinderzulagen und am 22. Juli 2009 den Fragebogen zur Abklärung der AHV/IV/EO/ALV- Beitragspflicht für Selbständigerwerbende ein. Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 teilte die Ausgleichskasse Schwyz … mit, dass sie als Intendantin bei der Stiftung sozialversicherungsrechtlich als Unselbständigerwerbende gelte. Sie habe dafür besorgt zu sein, dass die ausgerichteten Arbeitsentgelte direkt mit der zuständigen Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (Ausgleichskasse Graubünden) abgerechnet werden. Mit Schreiben vom 3. Februar 2010 der Ausgleichskasse Schwyz wurde … per 1. Januar 2007 als hauptberuflich selbständigerwerbende Dirigentin der AHV-Beitragspflicht unterstellt.
3. In der Folge ersuchte Dr. Werner Kupper, als Rechtsvertreter der Stiftung, die Ausgleichskasse Schwyz mit Schreiben vom 17. Februar 2010 um Anerkennung von … als Selbständigerwerbende, ansonsten eine einsprachefähige Verfügung zu erlassen sei. 4. a) Die Angelegenheit wurde am 23. April 2010 von der Ausgleichskasse Schwyz an die für die Arbeitgeberin zuständige Ausgleichskasse Graubünden übertragen. b) Mit Feststellungsverfügungsverfügung vom 30. Juni 2010 bestätigte die Ausgleichskasse Graubünden den sozialversicherungsrechtlichen Status von … für ihre Tätigkeit bei der Stiftung als unselbständigerwerbende Arbeitnehmerin. Es fehle am wirtschaftlichen Unternehmerrisiko. Sie beziehe eine Pauschale von Fr. 68'000.-- pro Jahr. Während den Proben und der Festivalzeit werde ihr Sekretariat und Assistenz vor Ort in … zur Verfügung gestellt und die diesbezüglichen Kosten von der Stiftung getragen. Auch würden Spesen entschädigt. Ebenso fehle es an der wirtschaftlich/arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit. Denn es bestehe ein Weisungsrecht des Auftraggebers sowie ein Pflichtenheft. Der Vertrag könne nur unter Einhaltung einer 18-monatigen Kündigungsfrist gekündigt werden und konkurrierende Projekte seien nur im Einverständnis mit der Stiftung möglich. 5. a) … und die Stiftung liessen mit Schreiben vom 20. Juli 2010 gegen die Feststellungsverfügung vom 30. Juni 2010 Einsprache erheben mit dem Begehren, … sei in ihrer Tätigkeit für die Stiftung als Selbständigerwerbende zu behandeln. Eine Rückabwicklung der Versicherungen, Altersvorsorge, Feriengeldentschädigungen und insbesondere auch der AHV-Beiträge der letzten vier Jahre sei kaum möglich. Die Argumente betreffend Fehlen eines wirtschaftlichen Unternehmerrisikos würden nicht überzeugen. So sei eine Pauschale zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer der Normalfall. Das Sekretariat und die Assistenz würden ihr nur während der vier Wochen des Festivals zur Verfügung gestellt. Auch eine Spesenentschädigung sei nicht atypisch für ein selbständiges Arbeitsverhältnis. Ebenso entspreche das
Weisungsrecht des Auftraggebers dem Normalfall. Eine 18-monatige Kündigungsfrist spreche ebenso wenig für eine unselbständige Tätigkeit, wie auch die Notwendigkeit des Einverständnisses der Stiftung für konkurrierende Tätigkeiten. b) Mit Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010 wurde die Einsprache vom 20. Juli 2010 abgewiesen. … sei seit dem 1. September 2006 als Intendantin für die Stiftung tätig. Das Zusammenarbeits- bzw. Auftragsverhältnis sei in einer unbefristeten Vereinbarung geregelt. Diese Vereinbarung enthalte wesentliche Merkmale eines Arbeitsvertrages. Es sei weder ein unternehmerisches Risiko auszumachen noch könne von einer wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit die Rede sein. Die Kriterien, welche für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen, würden eindeutig überwiegen. Die in der Einsprache vorgebrachten Argumente könnten am festgestellten Beitragsstatut nichts ändern. 6. a) Gegen diesen Einspracheentscheid erhoben … (nachfolgend: Bf1) und die Stiftung (nachfolgend: Bf2) am 23. November 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden mit den Anträgen um aufschiebende Wirkung und um Feststellung, dass … seit Beginn ihrer Tätigkeit für die Stiftung, d.h. seit dem 1. September 2006 sozialversicherungsrechtlich als selbständig Erwerbende zu behandeln sei. Während der letzten 25 Jahre habe das … Festival drei Intendanten und, seit 2006, eine Intendantin (Bf1) gehabt, welche während ihrer Intendanz zum Teil dauernd oder während längerer Zeit im Ausland oder in Bern, Basel und Zürich gewohnt hätten. Alle hätten ihre Arbeit in Teilzeit von ihren Wohnorten aus verrichtet und seien für die Stiftung als Selbständigerwerbende tätig gewesen. Indem die Vorinstanz eine seit einem Vierteljahrhundert unbeanstandet gebliebene Situation ins Gegenteil umkehren wolle, handle sie widersprüchlich, rechtsmissbräuchlich und willkürlich. Es sei im Vertrauen auf die so lange von keiner Seite je beanstandete Praxis im guten Glauben gehandelt worden. Auch die Vorinstanz habe sich an die Grundsätze von Treu und Glauben zu halten. Es sei klar festzuhalten, dass die beitragsrechtliche Stellung unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen sei. Betriebswirtschaftlich
und arbeitsorganisatorisch bestehe keinerlei Abhängigkeit von der Stiftung. Die Bf1 arbeite in der Regel von ihrem Wohnort in … b. Bern aus und bezahle die Arbeitsräumlichkeiten, das Telefon und weitere Kommunikationsmittel selber. Abgesehen von einer allgemeinen fixen Spesenentschädigung habe sie auch ihre Reisen, um entsprechende Konzerte anzuhören, selber zu bezahlen. Das unternehmerische Risiko bestehe darin, ob und wie sie durch geeignete Zeit- und Arbeitseinteilung ihre vielfältigen Aktivitäten in der Musikszene zeitlich allein meistern könne, oder ob sie eine von ihr selber zu bestimmende und von ihr zu bezahlende Assistenzperson beiziehen wolle. Die Vorinstanz sei auf die in der Einsprache dargelegten Gründe überhaupt nicht eingetreten und habe somit das rechtliche Gehör verweigert. Dementsprechend dürfe und müsse auf sämtliche Aussagen der Einsprache vom 20. Juli 2010 verwiesen werden. Sie hätten sich nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit auf eine selbständige Tätigkeit geeinigt. Rein von der finanziellen Bedeutung rechtfertige es sich nicht, einen Teil ihrer Auftragsverhältnisse, d.h. was sie für die Stiftung leiste, anders zu beurteilen als z.B. ihre Tätigkeit für die … Schweiz. Es sei unsinnig, unverhältnismässig und nicht im Sinne der Vertragsparteien sämtliche Versicherungen, Altersvorsorge, Feriengeldentschädigungen und AHV-Beiträge auf vier Jahre zurück rückabwickeln zu müssen. Die bereits in der Feststellungsverfügung vorgebrachten Argumente seien in keiner Weise schlüssig gewesen. Die Jahresrechnung werde jedes Jahr sowohl von der kantonalen Stiftungsaufsicht sowie vom Subventionsgeber geprüft. Alles zurückzudrehen sei daher ein Ding der Unmöglichkeit. b) Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerinnen, dass sich eine Erteilung der aufschiebenden Wirkung erübrige, da den kantonalen Beschwerden in sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukomme und die Vorinstanz einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen habe. c) Am 3. Januar 2011 reicht die Ausgleichskasse Graubünden die Vernehmlassung zur Sache selbst ein, mit dem Antrag auf Abweisung der
Beschwerde. Primär werde zur Begründung auf den Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010, an welchem sie vollumfänglich festhalte, verwiesen. Als Faktum sei festzuhalten, dass die Bf1 die vorliegend relevante und von ihr seit dem 1. September 2006 ausgeübte Erwerbstätigkeit als Intendantin des „… Festival – young artists in concert“ der Ausgleichskasse Schwyz erst am 22. Juli 2009 gemeldet habe. Vor diesem Datum habe weder die Ausgleichskasse Schwyz noch eine andere Ausgleichskasse Kenntnis über diese Erwerbstätigkeit gehabt. Die geltend gemachte Rückabwicklung sämtlicher von ihr ab dem 1. September 2006 abgeschlossener Rechtsverhältnisse in Sachen Sozialversicherungen könne nicht zu Lasten der Beschwerdegegnerin gehen. Die Bf1 habe es verpasst, ihre Erwerbseinkommen ordnungsgemäss bei einer schweizerischen Ausgleichskasse für die Abwicklung der geschuldeten AHV/IV/EO-Beiträge zu melden. Auch aus den Vorbringen in Bezug auf die drei vorgängigen Intendanten könne nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden, denn es gehe um die Bf1 und ihre Erwerbstätigkeiten bzw. um die mit diesen Tätigkeiten erzielten massgebenden Löhne und nicht um andere Versicherte und deren Erwerbstätigkeiten. d) In der Replik vom 25. Januar 2011 wurde von den Beschwerdeführerinnen beantragt, es sei vorab festzustellen, dass die Bf2 zur vorliegenden Beschwerde legitimiert sei und ihr Parteistellung zukomme. Sie führten im Weiteren aus, sollte die Bf1 als Unselbständigerwerbende eingestuft werden, hätte dies höchst bedeutsame finanzielle Konsequenzen. Nicht nur müssten AHV- und BVG-Arbeitgeberanteile für über vier Jahre nachbezahlt werden, sondern auch Ferienguthaben und Schwangerschaftsurlaub. Ohne Weiteres würde dies ein Betrag von über Fr. 30'000.- ausmachen, wenn man von 10% Lohnnebenkosten ausginge. Der Bf2 käme im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu, denn naturgemäss sei der von der AHV-Behörde behauptete „Arbeitgeber“ auch betroffen. Aus Bundesgerichtsentscheiden ergebe sich, dass in vergleichbaren Fällen der behauptete „Arbeitgeber“ in den Rechtsmittelverfahren Parteistellung gehabt habe. Auch gemäss Art. 16, 30, 40, und 50 VRG GR sei die Beschwerdelegitimation der Bf2 festzustellen. Die Beschwerdegegnerin gehe in der Vernehmlassung vom 3. Januar 2011
davon aus, dass die Bf1 von 2003 bis 2008 als unselbständig erwerbende Dirigentin beim Orchestre … tätig gewesen sei. Demgegenüber sei die Bf1 per 1. Januar 2007 bei der Ausgleichskasse Schwyz als selbständig erwerbende Dirigentin angeschlossen worden. Es bestehe somit der Verdacht, dass das Erwerbseinkommen der Bf1 als beim französischen Orchester fest angestellte und unselbständig erwerbende Dirigentin in der Schweiz zu Unrecht mit AHV belastet worden sei. Gegebenenfalls liege ein Revisionsgrund vor. Es sei festzuhalten, dass die gleiche Ausgleichskasse, welche das unbestrittenermassen unselbständige Arbeitsverhältnis der Bf1 bei einem französischen staatlichen Orchester gleichwohl als selbständige Erwerbstätigkeit gemäss schweizerischer AHV-Regelung eingestuft habe, mit umso viel grösserer Berechtigung das Auftragsverhältnis der Bf1 bei der Bf2 als selbständige Erwerbstätigkeiten hätte einstufen müssen. Die Beschwerde sei also ohne weiteres berechtigt und deshalb gutzuheissen. Von einer verspäteten Anmeldung könne keine Rede sein. Aus den Unterlagen der Ausgleichskasse Schwyz gehe hervor, dass die Beschwerdegegnerin für ihre Veranlagungsverfügungen 2007 und 2008 schon damals über die detaillierten Unterlagen aus den Steuererklärungen der Bf1 für die Jahre 2007 und 2008 verfügt habe, insbesondere auch über die für die AHV massgebenden Bundessteuerunterlagen. Obschon sich die Bf2 ganz klar als Partei konstituiert und die entsprechenden Rechtsmittel eingelegt habe, habe dies die Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt. Entweder sei dadurch das rechtliche Gehör verletzt worden oder es müsse davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin die Vorbringen der Bf2 nicht bestreite, d.h. anerkenne. Es stehe fest, dass auch die Beschwerde der Bf2 gutgeheissen werden müsse. e) Die Beschwerdegegnerin reichte am 4. Februar 2011 ihre Duplik ein und führte bezüglich der Parteistellung der Bf2 aus, dass im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs einsprachefähige Verfügungen und beschwerdefähige Einspracheentscheide auch den Arbeitgebern zu eröffnen seien. Vorliegend seien die Verfügung vom 30. Juni 2010 und der Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010 ordnungsgemäss sowohl der Bf1 als auch der Arbeitgeberin, Bf2, eröffnet worden. Der Beschwerdegegnerin
könne einzig der Umstand entgegengehalten werden, dass sie im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren die Bf2 nicht konsequent und explizit als Beschwerdeführerin berücksichtigt habe. Dem beschwerdeweise vorgebrachten Vorwurf, durch die Nichtberücksichtigung sei das rechtliche Gehör verweigert worden, könne nicht gefolgt werden, denn die Beschwerdegegnerin sei ebenfalls auf die Vorbringen der Bf2 eingegangen. Es sei darauf hingewiesen, dass eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten könne, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhalte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen könne. Zum Widerspruch oder der vorgeworfenen Verwechslung führte die Beschwerdegegnerin aus, der Anschluss als selbständig erwerbende Dirigentin bei der Ausgleichskasse Schwyz ab 1. Januar 2007 umfasse all jene Engagements, welchen sie unabhängig von ihrer Tätigkeit beim „Orchestre …“ nachgegangen sei. 7. a) Am 22. März 2011 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen die von der Instruktionsrichterin angeforderten Unterlagen gemäss Arbeitsvertrag Ziff. 1 (Pflichtenheft, Statuten, Organisationsreglement) sowie eine Bestätigung der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz vom 13. Dezember 2007 betreffend selbständiger Erwerbstätigkeit ein. b) Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 30. März 2011 auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zunächst gilt es formell festzuhalten, dass gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) im Sozialversicherungsverfahren Personen als Parteien
gelten, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten. Die Bf2 als Arbeitgeberin ist gemäss Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) selbst beitragspflichtig und hat Beiträge unselbständiger Erwerbstätiger bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Die Parteistellung der Bf2 ist damit fraglos zu bejahen, was von der Beschwerdegegnerin auch nicht bestritten wird. b) Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59 ATSG). Die Bf2 als Arbeitgeberin und Beitragspflichtige ist durch den Entscheid bezüglich des sozialversicherungsrechtlichen Status einer Beauftragten direkt betroffen und hat ein schützwürdiges Interesse an der Beurteilung des Entscheides, womit auch die Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. c) Art. 42 ATSG legt fest, dass die Parteien im Sozialversicherungsverfahren Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Ausfluss aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist, dass ein Versicherter Anspruch darauf hat, dass alle seine rechtserheblichen Anträge und Stellungnahmen geprüft und die angebotenen Beweise abgenommen werden, soweit sie sich auf Tatsachen erstrecken, die für die Entscheidfindung wesentlich sind (Kieser, ATSG- Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, N 5 zu Art. 42 ATSG). Der Versicherungsträger ist entsprechend verpflichtet, sich mit den Vorbringen der Partei inhaltlich auseinanderzusetzen (SVR 1994 IV Nr. 10). d) Obschon die Beschwerdegegnerin die Bf2 im Verfahren nicht immer als Partei bezeichnete, ging sie jeweils auf sämtliche vorgebrachten Einwände und Beweisvorbringen ein, unabhängig davon, von wem sie stammten. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin die Argumente der Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren nicht angehört hätte. Sowohl die Verfügung vom 30. Juni 2010 als auch der Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010 sind auch der Bf2 eröffnet worden, indem sie sich an den Vertreter beider Beschwerdeführerinnen richteten. Ausserdem erhielt die
Bf2 im vorliegenden Verfahren die Möglichkeit, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl Sachverhalt als auch Rechtslage frei überprüfen kann. Selbst wenn von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen werden könnte, wäre damit die Gehörsverletzung als geheilt zu betrachten (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 132). 2. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Tätigkeit der Bf1 bei der Bf2 zu Recht als unselbständig eingestuft und die Bf2 verpflichtet hat, die Arbeitsentgelte direkt mit der Ausgleichskasse abzurechnen. 3. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E. 2.1).
4. a) Von einer unselbständigen Tätigkeit ist auszugehen, wenn ein betriebswirtschaftliches und arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsbeziehungsweise ein Subordinationsverhältnis vorliegt (Peter Forster, Schriften zum Sozialversicherungsrecht, AHV-Beitragsrecht, Zürich 2007, S. 430 N 39f.). Von den Beschwerdeführerinnen wird geltend gemacht, dass diesbezüglich keine Abhängigkeit der Bf1 bestehe. Die Bf1 könne ihren Arbeitsort frei wählen und sei nur während der Festivalzeit gebunden. Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin unter anderem aus, die Bf2 stelle der Bf1 ein Sekretariat, eine Assistenz sowie auf ihre Kosten eine Hotelunterkunft zur Verfügung und bezahle eine Auftrags- sowie eine Spesenpauschale. Aus dem „Intendanten-Vertrag“ vom 27. Oktober/ 14. November 2006 ergibt sich indessen, dass der Arbeitsort abgesehen von der Proben- und Festivalzeit, den notwendigen Sitzungen und gegebenenfalls für Öffentlichkeitsarbeiten durch die Bf1 frei gewählt werden kann (Ziff. 3, „Arbeitsort“). Die Bf1 führt dazu auch nachvollziehbar aus, dass sie während der restlichen Zeit die Arbeit von ihrem jeweiligen Wohnort aus führt. Ebenfalls aus dem „Intentanden-Vertrag“ wird ersichtlich, dass ein Sekretariat und eine Assistenz lediglich während der Proben und Festivalzeit durch die Stiftung zu Verfügung gestellt werden, ansonsten die Intendantin selbst dafür besorgt zu sein hat (Ziff. 4, „Entschädigung“). Die Argumentation der Beschwerdegegnerin vermag unter diesen Umständen nicht zu überzeugen, besteht eine gewisse Abhängigkeit ja nur während maximal vier Wochen pro Jahr, wobei das Festival selbst jeweils Ende Juli Anfangs August zwei Wochen während zwei Wochen andauert (2011: vom 4.-18. August); während des restlichen Jahres ist eine solche in keiner Weise gegeben. Die fehlende Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation spricht für Selbständigkeit der Bf1 (Peter Forster, a.a.O., S. 432 N 44 mit Hinweisen). Für eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht ebenfalls der Umstand, dass die Bf1 noch andere Tätigkeiten ausgeübt hat, so unter anderem als Unselbständigerwerbende beim „Orchestre …“ und seit Juli 2010 zu 100% an der Hochschule der Künste in Bern, womit eine wirtschaftliche Abhängigkeit entfällt (Forster, a.a.O., S. 433 N 47). Dass konkurrierende Tätigkeiten nur mit Zustimmung der Bf2 erlaubt sind (Intendanten-Vertrag Ziff. 2, „Zeitliche Beanspruchung“), deutet zwar auf eine unselbständige Tätigkeit hin (Forster, a.a.O., S. 434 N 49 mit
Hinweisen), wobei die Tatsache, dass weitere Engagements jeweils möglich sind, diesen Hinweis wieder abschwächt. Im „Intendanten-Vertrag“ wird auch festgehalten, dass es sich um einen einfachen Auftrag handelt und deshalb Regelungen betreffend Ferien, Versicherungen, Quellensteuer, etc. entfallen. Die fehlenden Regelungen betreffend Entschädigung bei Ferien, Krankheit, etc. und die selbständige Versicherung derselben durch die Bf1 sprechen wiederum für eine selbständige Erwerbstätigkeit (Forster, a.a.O., S. 433 N 49). Trotzdem wurde der „Intendanten-Vertrag“ auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und unterliegt einer 18-monatigen Kündigungsfrist. Dieser Umstand wiederum spricht für eine unselbständige Tätigkeit. Im Hinblick darauf, dass die Bf1 die Hauptverantwortung trägt und bei solchen Festivals die Kontinuität der Organisation, des Ablaufs, etc. von grosser Bedeutung ist, spricht dieses Indiz nicht per se für Unselbständigkeit. Die Kontinuität ist auch bezüglich der Beschaffung finanzieller Mittel wichtig. Es wird für die Bf2 umso schwieriger werden, Sponsoren zu finden, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Indentand in nächster Zeit aus seinem Auftrag aussteigt. Ausserdem ist das Risiko für die Bf2 gross, dass ein Anlass aufgrund der langen Planungsund Organisationszeit nicht mehr durchgeführt werden kann, wenn ein Intendant während der Planungs- und Organisationsphase kündigt. Eine 18monatige Kündigungsfrist lässt der Bf2 Raum, um einen Ersatz zu finden, diesen einzuarbeiten und die Planung und Organisation trotzdem geregelt zu wissen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Tatsache, dass eine 18-monatige Kündigungsfrist besteht und der Vertrag unbefristet abgeschlossen wurde, nicht als Indiz für Unselbständigkeit zu werten. Die fehlende Eingliederung in einen Arbeitsplatz oder -betrieb und die weiteren Tätigkeiten überwiegen damit im Vergleich und diesbezüglich kann von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden. b) In der Regel ist eine Rechenschaftspflicht bezüglich der Arbeitsleistung sowie bezüglich der Zeit- und Mittelverwendung ein Hinweis auf das Vorliegen einer untergeordneten und damit unselbständigen Stellung (Forster, a.a.O., S. 432 N 43). Der Bf1 obliegt zwar eine Pflicht bezüglich der Programmkonzeption, dem Stand der Arbeiten/Vorbereitungen und bezüglich ausserordentlicher Ereignisse zu informieren (Pflichtenheft Ziff. 5, „Informationen“), dabei handelt
es sich indessen um Informationen, welche jeder Beauftragte von Zeit zu Zeit seinem Auftraggeber zukommen lassen muss, unabhängig davon, ob selbständig oder unselbständig erwerbend. Jeder Auftrag beinhaltet in der Regel die Pflicht des Beauftragten, den Auftraggeber über das Konzept und den Stand der Arbeiten zu informieren und über ausserordentliche Ereignisse zu berichten. Es ist unerlässlich, dass die Organisatoren, d.h. die Bf2, über den Ablauf des Festivals orientiert sind, damit ein reibungsloser Ablauf garantiert werden kann. Aufgrund der Stellung der Bf1 als Hauptverantwortliche hat das genannte Weisungsrecht der Bf2 nur eine untergeordnete Bedeutung. Demgegenüber steht der Bf1 gemäss Ziff. 4 des Pflichtenheftes selber ein Weisungs-, Auftrags- und Controlling-Recht gegenüber der Geschäftsführung für die Belange der Festivalorganisation zu. Der Bf1 besitzt zudem weitgehende Handlungsfreiheit im Rahmen der Statuten, Reglemente und Konzepte der Stiftung und des künstlerischen Budgets und einzige vorgelagerte Stelle ist der Präsident bzw. der Stiftungsrat (Pflichtenheft Ziff. 4, „Stellung“). Auch in allen künstlerischen Belangen stehen der Bf1 uneingeschränkte Kompetenzen zu, womit ihr eine grosse Eigenverantwortung obliegt. Auch in Bezug auf die Weisungsgebundenheit überwiegen damit die Kriterien, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen. c) Die Beschwerdegegnerin weist im Weiteren darauf hin, dass die Bf1 für ihre Tätigkeit bei der Bf2 eine Pauschale beziehe. Die Bf1 habe ausserdem Anspruch auf eine jährliche Spesenpauschale. Inwiefern die Auszahlung einer Pauschale nun gegen die Selbständigkeit einer Erwerbstätigkeit sprechen soll, wurde seitens der Beschwerdegegnerin nicht dargelegt. Nach Ansicht des Gerichts deutet die Auszahlung einer Pauschale an sich nicht bereits auf eine unselbständige Tätigkeit hin. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht ausführten, ist in Auftragsverhältnissen die Entrichtung einer Pauschale die Regel. Sie stellt in diesem Sinne keinen Lohn dar, wie dies bei einer unselbständigen Tätigkeit der Fall wäre, sondern die Abgeltung für die Auftragserfüllung. Unter diesen Umständen spricht dieses Argument nicht für die Unselbständigkeit, kann aber auch nicht als Hinweis für die Selbständigkeit herangezogen werden.
d) Vorliegend überwiegen die Hinweise auf betriebswirtschaftliche und arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit. Denn obschon seitens der Bf2 ein gewisses Weisungsrecht und ein Informationsanspruch bestehen, ist die Bf1 in der Art und Weise der Verwirklichung des Auftragsziels weitgehend frei und kann sowohl hinsichtlich Arbeitsort als auch Arbeitszeit grundsätzlich und weitgehend selbst entscheiden. Ausserdem hat jeder selbständig Erwerbstätige Weisungen entgegen zu nehmen. Solche Weisungen dienen dazu, das Auftragsziel zu verwirklichen. Erst ein Weisungsrecht hinsichtlich des Arbeitsorts, der Arbeitszeit, der Präsenzpflicht sowie der Art und Weise, wie die Arbeitsleistung zu erbringen ist, stellt ein Subordinations- bzw. Abhängigkeitsverhältnis dar (Forster, a.a.O., S. 431 N 41f.). Vorliegend ist ein solches indessen in keiner Weise gegeben, auch wenn in Bezug auf die Aufgabenverteilung und Festlegung der Kompetenzen ein Pflichtenheft besteht. Der Bf1 steht sogar selbst ein Weisungsrecht gegenüber der Bf2 zu. Die Indizien für die Selbständigkeit überwiegen damit vorliegend bei weitem. 5. a) Bezüglich des Unternehmerrisikos ist anzumerken, dass die Bf1 keine erheblichen Investitionen tätigen musste, was hier wohl auch irrelevant ist, da sich die Tätigkeit ohne grossen finanziellen Aufwand von jeglichem Arbeitsort ausüben lässt. Die Bf1 vermag glaubhaft darzutun, dass sie zu Beginn der Tätigkeit für die Bf2 von Frankreich aus tätig gewesen ist und nun aufgrund ihrer Wohnsitznahme in … b. Bern von ihrem Wohnort aus die nötigen Aufgaben wahrnimmt. Ebenso überzeugen die Aussagen der Bf1, sämtliche Kosten für die Bereitstellung der Arbeitsstätte übernommen zu haben. Gemäss „Intendanten-Vertrag“ ist in der jährlichen Pauschale auch eine Assistenzperson inbegriffen und abgegolten (Ziff. 4, „Entschädigung“). Die Bf1 machte ebenfalls glaubhaft geltend, dass die Reisekosten, um die Künstler an Konzerten anhören zu können, abgesehen von den fixen Spesen, auf ihre eigenen Kosten gehen würden und keine Kompensationsmöglichkeit bestehe. Die Bf1 trägt damit ein Grossteil der Unkosten, d.h. die Kosten für die Büroräumlichkeiten, für eine allfällige Entlöhnung einer Assistenz sowie für einen Teil der Reisen, selbst. Obschon von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist, wenn die Unkosten beziehungsweise die Gewinnungskosten durch den Erwerbstätigen zu tragen sind (Forster, a.a.O.,
S. 429 N 33ff), handelt es sich vorliegend nicht um erhebliche Kosten, zumal die Reisekosten teilweise durch die Spesenpauschale abgegolten werden. Denn ein erhebliches wirtschaftliches Risiko ist in jedem Fall weder mit der Anschaffung eines PCs oder einer Büroeinrichtung mit der erforderlichen Infrastruktur noch der Benützung eigener Räumlichkeiten gegeben (Forster, a.a.O., S. 428 N 28). Bei Tätigkeiten im Dienstleistungssektor sind in der Regel aber auch keine hohen Investitionen erforderlich. In solchen Fällen kann trotz fehlender Investitionen auf eine selbständige Erwerbstätigkeit geschlossen werden, falls diese nicht aufgrund anderer Kriterien auszuschliessen ist (Forster, a.a.O., S. 429 N 32). Ein unternehmerisches Risiko kann demzufolge nicht gänzlich von der Hand gewiesen werden. b) Der Umstand, dass die Entschädigung nicht aufgrund der geleisteten Arbeitsstunden, sondern pauschal für die erbrachte Arbeit als solches erfolgt, deutet wiederum in Richtung eines unternehmerischen Risikos hin. Auch die Tatsache, dass ein selbständig Erwerbstätiger nicht den Schutz eines Arbeitnehmers im obligationenrechtlichen Sinn geniesst, welcher Personen mit Arbeitsvertrag zusteht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) bereits als wirtschaftliches Risiko angesehen (ZAK 1986 S. 513). Ausserdem kann, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, vorliegend sehr wohl von wirtschaftlicher Unabhängigkeit gesprochen werden, hatte die Bf1 doch während der ganzen Zeit ihrer Tätigkeit für die Bf2 weitere Aufträge angenommen und arbeitet mittlerweile zu 100% als Fachbereichsleiterin Musik an der Hochschule für Künste in Bern. Damit besteht vorliegend ein gewisses unternehmerisches Risiko, es allein vermag indessen nicht davon zu überzeugen, dass es sich vorliegend um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. 6. a) Zusammenfassend ergibt sich aus dem Pflichtenheft nach Ansicht des Gerichts grundsätzlich ein grosser Handlungsspielraum, ein hohes Mass an Entscheidungsfreiheit und an Kompetenzen sowie Eigenverantwortung für die Bf1. Auch aus dem Organisationsreglement, wonach der Intendantin die Verantwortung für sämtliche Belange im künstlerischen Bereich, insbesondere der Wahrnehmung der künstlerischen Leitung im Rahmen der
Stiftungsstatuten bzw. der Vision und des Leitbildes sowie der Aufgabenerfüllung gemäss Pflichtenheft obliegt, gehen überwiegend Elemente der selbständigen Erwerbstätigkeit hervor. Es ist bei der Beurteilung ausserdem zu berücksichtigen, dass der Wahl, dem Engagement der Künstler sowie der Organisation und Durchführung des Festivals die Hauptbedeutung für das Festival zukommt und die Tatsache, dass die Bf2 diesbezüglich über ein untergeordnetes Weisungsrecht gegenüber der Bf1 verfügt, verdeutlicht auf eingehende Weise die Selbständigkeit der Bf1. Die Hinweise auf eine selbständige Erwerbstätigkeit aus betriebswirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Sicht überwiegen damit eindeutig. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin, es sei kein unternehmerisches Risiko gegeben, vermag unter diesen Umständen an diesem Ergebnis nichts mehr zu ändern. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beurteilung der Statusfrage zu einseitig auf die finanziellen Aspekte geachtet und die Eigenverantwortung zu wenig respektive gar nicht berücksichtigt. Wie bereits festgestellt, ist ein unternehmerisches Risiko sehr wohl gegeben, nur hätte es für sich allein nicht von der Selbständigkeit überzeugt. In Verbindung mit der überwiegenden Selbständigkeit in betriebwirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht, ist vorliegend die Selbständigkeit der Bf1 in ihrer Tätigkeit für die Bf2 zu bejahen. b) Selbst wenn davon ausgegangen werden könnte, dass vorliegend weder die Merkmale einer selbständigen noch unselbständigen Erwerbstätigkeit eindeutig überwiegen, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Überwiegen weder die Merkmale einer selbständigen noch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, liegt mithin in der beitragsrechtlichen Statusfrage ein Grenzfall vor, ist nach der Rechtsprechung beim Wechsel des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben (vgl. ZAK 1989 S. 439; AHI-Praxis 1995 S. 138; Forster, a.a.O., S. 434 N 51ff. mit Hinweisen). Hierfür sprechen namentlich der Grundsatz der Verfahrensökonomie sowie die Möglichkeit, dass die bereits unter dem Titel der früheren beitragsrechtlichen Qualifikation bezahlten Beiträge unter Umständen wegen Ablaufs der absoluten Verjährungsfrist gemäss Art. 16 AHVG gar nicht mehr zurückgefordert werden können (ZAK 1989 S. 440 E. 2b). Ein Wechsel des
Beitragsstatus ist nur dann ohne weiteres zulässig, wenn abweichend von der bisherigen Qualifizierung die Merkmale einer selbständigen oder einer unselbständigen Erwerbstätigkeit klar überwiegen. Gemäss den Ausführungen der Bf2 sind Ihre Intendanten bisher als selbständigerwerbend qualifiziert worden, was die Beschwerdegegnerin weder bestreitet, noch hat sie Stellung dazu genommen. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Qualifizierung der Bf1 als unselbständigerwerbende Intendantin würde nun zu einem Wechsel des Beitragsstatus führen, was nur möglich wäre, wenn die Merkmale der unselbständigen Erwerbstätigkeit klar überwiegen würden, was hier aber nicht der Fall ist. Die Tätigkeit der Bf1 für die Bf2 wäre damit, auch unter diesem Aspekt, weiterhin als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. 7. a) Unter diesen Umständen ist die von der Bf1 angesprochene Doppelbelastung während ihrer Tätigkeit am „Ochestre …“, wo sie Sozialabgaben in Frankreich entrichtete und gleichzeitig von der Ausgleichskasse … ab dem 1. Januar 2007 als Selbständigerwerbende eingestuft worden war, nicht weiter zu erörtern. Wie aus den Rechtschriften der Parteien hervorgeht, war die Abrechnung als Selbständigerwerbende durch die Ausgleichskasse Schwyz aufgrund verschiedener zusätzlicher Engagements als Dirigentin in der Schweiz und in Deutschland erfolgt. Eine solche Doppelbelastung ist zulässig, da jede Tätigkeit zu prüfen und dementsprechend abzurechnen ist (siehe dazu Ziff. 3). b) Nachdem die Bf1 als Selbständigerwerbende zu qualifizieren ist, muss die Frage der zeitlichen Einordnung der Anmeldung der Bf1 bei der Ausgleichskasse Schwyz ebenso nicht weiter erörtert werden. Die Bf1 war bis anhin, d.h. seit dem 1. Januar 2007 neben ihrer Tätigkeit am „Ochestre …“ als Selbständigerwerbende eingestuft worden. Nachdem sie bereits während ihrer Tätigkeit in Frankreich die Aufgabe der Intendantin am Festival übernommen hatte, musste sie nicht davon ausgehen, dass Tätigkeit für die Bf2 nicht dieselbe Qualifizierung haben würde, wie die restlichen Engagements, welche sie ebenfalls während ihrer Tätigkeit für das „Orchestre
...“ angenommen hatte. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Anmeldung der Bf1 nicht rechtzeitig erfolgt sein soll. 8. a) Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Bf1 für ihre Tätigkeit für die Bf2 als Selbständigerwerbende zu qualifizieren ist und die Bf2 für die Tätigkeit der Bf1 keine AHV-Beiträge zu entrichten hat. Die Beschwerde vom 23. November 2010 wird demnach gutheissen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010 erweist sich damit als unrechtmässig und wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Beträge für die Intendantin. b) Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist. Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG eine aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei die am 8. Februar 2011 dazu eingereichte Honorarnote von Fr. 2'858.25 (inkl. MWST) übernommen werden kann. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einsprache-Entscheid vom 27. Oktober 2010 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 bezüglich ihrer laufenden Tätigkeit für die Stiftung … Festival sozialversicherungsrechtlich als selbständig Erwerbende zu behandeln ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden hat … und die Stiftung … aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 2'858.25 (inkl. MWST) zu entschädigen.
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 26. März 2012 gutgeheissen (9C_799/2011).