S 10 149 2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni SENTENZA del 16 agosto 2011 nella vertenza di diritto amministrativo concernente prestazioni assicurative LAINF 1. …, 1974, era alle dipendenze di un albergo … e come tale assicurata presso la … (qui di seguito semplicemente assicurazione infortuni) per le conseguenze di infortuni e malattie professionali. L’8 febbraio 2005, l’assicurata si presentava al pronto soccorso dell’Ospedale dell’… per forti dolori in sede inguinale destra. Seguiva un intervento d’urgenza per sospetta ernia femorale a destra che però nel corso dell’operazione chirurgica si rivelava inesistente. I costi della degenza e cura medica andavano a carico della cassa malati. Dopo la dimissione dal nosocomio, i dolori in sede inguinale aumentavano. Nel corso del maggio 2005 veniva posta la diagnosi di nevralgia, rispettivamente di neurite del nervo ileo inguinale destro. A causa dell’impossibilità di una ripresa dell’attività lavorativa, l’assicurata veniva posta al beneficio di una mezza rendita da parte dell’assicurazione per l’invalidità. Poiché i disturbi ancora accusati da … avrebbero anche potuto configurare una lesione di una terminazione nervosa nell’ambito di un errore medico, l’assicurazione responsabilità civile dell’ospedale in questione, che è pure l’assicurazione infortuni di …, chiedeva un parere al proprio medico di fiducia, il quale reputava che una simile conclusione costituisse una mera supposizione. 2. In data 19 giugno 2009, veniva stilato un annuncio d’infortunio, giacché per l’assicurata i due errori fatti a livello di diagnosi medica con l’intervento di ernia inesistente e la susseguente lesione del nervo inguinale sarebbero da classificare quale infortunio. Il 12 marzo 2010, l’assicurazione infortuni rifiutava l’erogazione di prestazioni, non considerando la petente vittima di un
evento infortunistico. Questa tesi veniva poi confermata in sede di opposizione il 27 settembre 2010. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 28 ottobre 2010, … chiedeva l’annullamento dell’impugnativa e il riconoscimento di un evento infortunistico. Per l’istante sia l’errata diagnosi posta che la probabile lesione del nervo genito-femorale sarebbero delle conseguenze con le quali non era in nessun caso dato contare in occasione del ricovero e del successivo intervento operatorio del febbraio 2005, per cui quanto avvenuto adempirebbe le condizioni dell’infortunio. Malgrado il diverso parere espresso dall’assicurazione infortuni, l’esistenza di un danno alla salute imputabile ad errore medico sarebbe comprovato sulla scorta degli atti con il necessario grado della probabilità preponderante e nel dubbio l’istante chiede l’allestimento di una perizia giudiziaria. 4. Nella propria risposta di causa, l’assicurazione infortuni chiedeva la reiezione del ricorso e la conferma del rifiuto deciso. Nella fattispecie non sarebbe stata comprovata con il necessario grado della probabilità preponderante l’esistenza di una lesione riconducibile ad errore medico e l’intervento eseguito sulla paziente, anche se motivato inizialmente da una diagnosi che poi non si era avvalorata, andava considerato indicato in base alla sintomatologia presentata ed agli esami supplementari eseguiti. L’assicuratore infortuni si opponeva alla richiesta di una ulteriore perizia medica, reputandola inutile per dirimere la presente controversia. 5. Replicando e duplicando, le parti si riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte, precisandole. Nel proseguo di causa, l’istante entrava in possesso di una ulteriore documentazione in base alla quale riteneva confermata la tesi di ricorso. Dal canto suo, l’assicurazione convenuta manteneva le proprie posizioni non ritenendo pertinente ai fini del giudizio le molteplici supposizioni espresse da parte della ricorrente. Poiché la convenuta, in qualità di assicurazione responsabilità civile, ventilava la possibilità di fare allestire una perizia medica presso la Clinica … di …, la
procedura di ricorso veniva sospesa, per poi essere ripresa in seguito alla rinuncia all’ulteriore indagine clinica. Considerando in diritto: 1. E’ controverso sapere se è stata giustamente negata all’assicurata la copertura assicurativa a titolo d’infortunio per l’intervento operatorio eseguito nel febbraio 2005 e le conseguenze dello stesso. 2. a) Giusta l’art. 6 cpv. 1 della legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF), per quanto non previsto altrimenti dalla legge, le prestazioni assicurative sono effettuate in caso d'infortuni professionali, d'infortuni non professionali e di malattie professionali (cpv. 1). L’assicurazione effettua inoltre prestazioni per lesioni causate all’infortunata durante la cura medica (cpv. 2). Ai sensi dell'art. 4 della legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), è considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o provochi la morte (DTF 129 V 404 cons. 2.1 e 122 V 232 cons. 1 con riferimenti). Per essere qualificato quale conseguenza di un infortunio, il danno alla salute deve, tra l'altro, scaturire dall'azione di un fattore esterno straordinario. Dalla definizione di infortunio emerge che il carattere straordinario del fattore esterno concerne soltanto il fattore medesimo e non gli effetti dello stesso. Irrilevante, ai fini dell'esame del requisito dell'esistenza di un fattore esterno straordinario, è, quindi, la circostanza che il fattore abbia determinato conseguenze gravi o inaspettate. L'evento è straordinario quando eccede l'ambito degli eventi e delle situazioni che, oggettivamente, devono essere ritenuti come quotidiani o usuali (DTF 129 V 404 cons. 2.1 e 122 V 233 cons. 1, 121 V 38 cons. 1a con riferimenti) sulla base di circostanze oggettive (RAMI 1999 no. U 333 pag. 198 cons. 3a; DTF 122 V 233 cons. 1 e 121 V 38 cons. 1a con riferimenti).
b) La questione del carattere di fattore esterno straordinario di un atto medico deve essere risolta in base a criteri medici obbiettivi (RAMI 1999 no. U 333 pag. 200 cons. 4). Secondo la giurisprudenza il carattere straordinario di una tale misura dev'essere ammesso dando prova di una certa severità di giudizio. È infatti necessario che, tenuto conto delle circostanze del caso concreto, l'atto medico si scosti considerevolmente dalla pratica medica corrente e che implichi, per questo motivo, oggettivamente dei grossi rischi (DAS 1999 LAINF no. 9; DTF 121 V 38 cons. 1b, 118 V 61 cons. 2b e 284 cons. 2b). Il trattamento di una malattia non dà diritto al versamento di prestazioni dell'assicurazione infortuni, ma un errore nella cura può, a titolo eccezionale, essere costitutivo di un infortunio, se si tratta di confusione oppure di imperizia grossolana e straordinaria, oppure di un pregiudizio intenzionale, con cui nessuno conta né deve contare (RAMI 2000 no. U 407 pag. 404-405 cons. 2; DTF 121 V 38 cons. 1b e referenze). In tale contesto va precisato che l'indicazione di un intervento chirurgico, non è un criterio giuridicamente pertinente per stabilire se un atto medico corrisponde alla definizione legale di infortunio (DTF 121 V 38 cons. 1b). La nozione di errore medico accidentale non va quindi estesa a ogni errore medico, in quanto si correrebbe il rischio di far assumere all'assicurazione contro gli infortuni non professionali il ruolo di un'assicurazione responsabilità civile a favore di fornitori di prestazioni mediche (RAMI 2000 no. U 407 pag. 404). Infine l'esistenza di un infortunio ai sensi della relativa legge federale sarà stabilita indipendentemente dalla questione di sapere se l'infrazione alle regole dell'arte di cui risponde il medico implichi una responsabilità civile o di diritto pubblico. Le stesse considerazioni valgono in caso di pronuncia di un giudizio penale che condanna il comportamento del medico (DTF 121 V 39 cons. 1b e riferimenti). c) Conformemente a questi principi la giurisprudenza ha ammesso per esempio l'esistenza di un infortunio, riconducibile ad un fattore esterno straordinario, nel caso di trasfusione di un gruppo sanguigno diverso in seguito a confusione non scusabile oppure in materia di agenti anestetici (STFA 1961 pag. 206 cons. 2a e referenze), di cumulo di errori in caso di un'angiografia (cons. 4 e 5 non pubblicati di DTF 118 V 283) o di un’anestesia (iniezione troppo rapida di due sostanze; RAMI 1993 no. U 176 pag. 204). Il presupposto è invece
stato negato in relazione alla scelta, altamente discutibile, di una tecnica operatoria (RAMI 1988 no. U 36 pag. 42), nel caso di lesione del nervo della mano nel corso di un'operazione specialmente difficile e delicata, su un terreno di cicatrici la cui autonomia era modificata da multiple operazioni precedenti (DTF 121 V 35 e SJ 1996 pag. 337), della lesione del nervo alveolare inferiore (STF U 284/01 del 24 gennaio 2002) o del nervo linguale (STF 8C_213/2009 del 17 giugno 2009) causata da un dentista, nell’ambito di un intervento di estrazione di un dente del giudizio (cfr. anche la panoramica pubblicata in RAMI 1999 no. U 333 pag. 200-201). Recentemente, malgrado il Tribunale federale abbia riconfermati materialmente i principi generali sopra richiamati, è stato ammesso un infortunio per la lesione di un nervo in occasione di una iniezione venosa, poiché l’assicurata non era stata resa attenta anche a questa possibile complicazione e non poteva contare sul suo sopraggiungere. Inoltre, la frequenza di un tale tipo di complicazione pari a 1:25'000 faceva apparire del tutto straordinario l’evento (STF 8C_526/2007 del 29 aprile 2008 e U. Kiener, ATSG-Kommentar, 2009, pag. 80 marginale 37). Anche una mobilizzazione del ginocchio su anestesia provocante una nuova frattura era stata considerata un infortunio, poiché tale tipo di scelta terapeutica era da ritenere contraria all’esperienza e alla pratica medica e del tutto controindicata in considerazione dei precedenti al ginocchio del paziente (STF 8C_234/2008 del 31 marzo 2009). Nella STF 8C_296/2009 del 10 settembre 2009, gli atti venivano ritornati per nuovi accertamenti all’assicurazione infortuni, non essendo stato considerato il concreto svolgersi del delicato intervento - malgrado l’impiego di apparecchiature difettose - e l’aspetto relativo alla straordinarietà del risultato ottenuto, ovvero alla frequenza con cui una simile complicazione potrebbe subentrare. Come esposto in detto giudizio, la questione della frequenza con cui insorge un determinato tipo di complicazione va considerata nel giudizio complessivo, nel senso che straordinarietà e causalità vanno tanto più disattese quanto maggiore e quindi più frequentemente apparirà l’insorgenza della complicazione e conseguentemente quanto più la persona interessata doveva contare sul verificarsi di un simile imprevisto (nell’evenienza lesione di un nervo facciale nell’ambito di un intervento per un’otite media cronica colesteatomatosa). In questo senso la recente prassi del Tribunale federale
evoca come criterio determinante anche la questione dell’attendibilità del risultato ottenuto. Quanto meno è dato contare sull’insorgenza di un determinato risultato, tanto maggiore sarà la probabilità che trattasi di un infortunio. Per quanto concerne invece l’inadeguatezza di un trattamento medico, l’errore nella scelta di una cura non costituisce infortunio per quanto non assuma un carattere straordinario, ovvero quando si tratti di confusione oppure di imperizia grossolana e straordinaria, oppure di un pregiudizio intenzionale all’integrità. Il solo fatto che un trattamento si palesi in seguito errato non ingenera ancora la responsabilità dell’assicurazione infortuni, a meno che l’errore stesso sia da considerare straordinario (A. Rumo-Jungo, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Edizione, 2003, pag. 23 ss.). 3. a) Nel caso in esame, l’istante adduce l’errore medico già in relazione all’inadeguatezza dell’intervento eseguito sulla paziente. In merito alla necessità di intervenire per sospetta ernia femorale o crurale (eventualmente incarcerata), non è contestato che, a posteriori, la diagnosi non poteva essere confermata e che quindi col senno di poi l’intervento non sarebbe stato necessario. Sulla specifica questione in merito all’indicazione clinica del trattamento medico praticato i due specifici pareri agli atti non sono unanimi. Pur senza esprimersi del tutto chiaramente sull’indicazione clinica del trattamento praticato d’urgenza, per lo specialista in chirurgia dott. med. … (vedi relazione del 18 settembre 2009), in considerazione dei persistenti dolori della paziente che l’avevano spinta al pronto soccorso, dopo la valutazione clinica e gli ulteriori esami strumentali (sonografia) che lasciavano presumere la presenza di un’ernia femorale e considerato che tale patologia avrebbe potuto trasformarsi in un ernia incarcerata, l’intervento apparirebbe sorretto da motivi oggettivi. Detto chirurgo riteneva infatti che senza un pronto intervento chirurgico, un’ernia femorale incarcerata avrebbe potuto comportare conseguenze anche letali per la paziente. Il parere espresso in seguito dallo stesso medico va oltre quanto inizialmente ritenuto, partendo dal presupposto che il chirurgo potesse considerare che la presunta ernia femorale fosse già incarcerata a seguito della sintomatologia presentata dalla paziente (vedi complemento del 4 marzo 2010). Di tutt’altro parere era invece il chirurgo dott. med. … (relazione del 17 ottobre 2010). Per detto specialista,
sulla scorta della documentazione prodotta e delle dichiarazioni della paziente, che non era stata visitata e senza il compimento di alcuna manovra a livello del canale inguinale destro, i chirurghi avrebbero inopinatamente deciso di intervenire d’urgenza, sulla base di un semplice esame ecografico, mentre notoriamente la diagnosi di ernia inguinale si basa fondamentalmente sull’esame clinico e gli accertamenti strumentali sarebbero solo un corollario all’esame obiettivo. Per detto specialista si tratta indubbiamente di un’errata indicazione per un intervento chirurgico di ernio-plastica inguinale e quindi di una malpratica professionale da parte dei sanitari in oggetto per aver imprudentemente sottoposto l’assicurata ad un inutile intervento a cui è residuato un esito cicatriziale ed una sindrome dolorosa sostenuta, con alta probabilità, da una lesione del ramo femorale del nervo genito-femorale. b) Per l’assicurazione infortuni, in considerazione della concreta situazione, non sarebbe dato concludere ad una cattiva pratica professionale e in ogni caso l’intervento non avrebbe un carattere eccezionale rispetto alla situazione clinica presentata dalla paziente. Questa conclusione fa però astrazione del criterio introdotto dal Tribunale federale nelle recenti sentenze su tale questione. De facto l’assicurata, che presentava dolori in sede inguinale è stata operata d’urgenza per una sospetta ernia crurale rivelatasi inesistente, si ritrova attualmente parzialmente invalida. E’ in queste condizioni difficile stabilire se intervenendo d’urgenza, in base ad una formazione che “può essere associata, dal punto di vista morfologico, ad un’ernia femorale” (vedi sonografia dell’8 febbraio 2005) e senza l’esecuzione di ulteriori accertamenti, il chirurgo abbia o meno commessa una grossa imprudenza. Basti però ricordare che il fatto che l’errata diagnosi potesse ingenerare una responsabilità del chirurgo che praticava l’operazione, non veniva esclusa neppure dal diretto interessato, che il 6 giugno 2005 segnalava alla direzione dell’ospedale la volontà di annunciare l’accaduto all’assicurazione responsabilità civile. Anche se tale aspetto non è determinante per decidere della straordinarietà dell’evento, il verificarsi di un errore medico permette comunque di ridurre la questione litigiosa alla presenza o meno di un evento straordinario. Evidentemente, qualora l’intervento dovesse assumere il carattere di infortunio per la straordinarietà della scelta del tipo di intervento
nella concreta situazione presentata dalla paziente, anche tutte le sue conseguenze in relazione causale con lo stesso andrebbero a carico dell’assicurazione infortuni. 4. a) A prescindere dall’esistenza o meno di una grossolana negligenza nell’intervenire d’urgenza sulla paziente, l’istante ritiene che l’operazione non sia stata eseguita ad arte e che i disturbi di natura invalidante di cui attualmente soffre siano la conseguenza di un errore medico. Come giustamente addotto da parte dell’assicurazione infortuni, gli specialisti che hanno visitata l’istante non concordano sulla natura dei disturbi in oggetto. Inizialmente il chirurgo che aveva operata la paziente sospettava un neuroma cicatriziale (vedi scritto del dott. med. … del 27 aprile 2005) e chiedeva pertanto nuovi accertamenti al neurologo. Tale sospetto non poteva però essere confermato dal dott. med. …, il quale reputava molto improbabile una compressione del nervo ilio-inguinale o genito-femorale (relazione del neurologo del 29 maggio 2005). In base all’esame RMI del 2 giugno 2005 per il dott. med. …, la formazione cistica a livello dell’eminenza ileopubica e l’accumulo di liquido decorrente verso l’area caudale erano invece possibilmente da ascrivere ad una lesione durante l’intervento del periostio o della legatura. Dall’esame non era possibile circoscrivere un neuroma cicatriziale più esteso del nervo ileo-inguinale o cutaneo laterale del femore. L’ortopedico dott. med. … poneva invece la diagnosi di sospetta borsite ileopectinea o di un ganglio proveniente dal labbro ventrale con partecipazione articolare (vedi relazione del 28 giugno/29 luglio 2005). In base alle risultanze dell’esame RMI, lo stesso parere era condiviso anche dal dott. med. … (relazione del 30 novembre 2005). Per il dott. med. … i disturbi erano riferiti a due problemi: da un lato da localizzare nel sito operatorio e dall’altro nella cicatrice nel senso di disturbi assimilabili ad un neuroma nella regione inguinale destra (parere condiviso anche dall’anestesista dott. med. …, esperto nella terapia del dolore, vedi le relazioni del 29 maggio, 11 luglio e 11 agosto 2006 nonché del 17 aprile 2007). Anche il dott. med. … (relazione del 19 settembre 2007) poneva la diagnosi di neurinoma inguinale destro in uno stato dopo revisione inguinale per sospetta ernia femorale. L’ortopedico dott. med. … (relazione del 18 settembre 2007), pur perorando un’ulteriore
indagine medica, diagnosticava una sindrome neuropatica cronica ileoinguinale destra con possibili alterazioni del labbro articolare ventrale dell’articolazione dell’anca. Per il dott. med. … (relazione del 19 settembre 2007), la paziente presentava una sindrome tendomialgica periarticolare nell’anca destra associata con possibile neuroma cicatriziale in un ramo del nervo ilio-inguinale o genito-femorale destri. Infine, in base al parere del dott. med. … (relazione del 17 febbraio 2010) era altamente probabile una lesione del ramo femorale del nervo genito-femorale. b) Per il dott. med. …, le innumerevoli diagnosi poste costituirebbero delle semplici supposizioni non suffragate da elementi oggettivi (relazione del 18 settembre 2009). A mente dell’assicurazione infortuni, anche se si trattasse effettivamente di una compromissione di un nervo a seguito di un errore medico durante l’intervento, questo costituirebbe solo il verificarsi di un rischio inerente a questo tipo di operazione e pertanto l’accaduto non costituirebbe infortunio, non essendovi niente di straordinario in quanto avvenuto. Anche questa tesi non può essere in detti termini condivisa. La questione di sapere se le conseguenze riportate dall’istante siano frutto di un errore medico inerente l’operazione eseguita presuppone che si conosca di quale affezione si tratta. La lesione di una determinata terminazione nervosa può far parte dei normali rischi di un certo tipo di intervento, ma questo non significa che tale principio valga per qualsiasi tipo di lesione di un nervo (per esempio se dovesse trattarsi della lesione di un nervo sito ad una profondità che un normale intervento di ernia femorale non dovrebbe raggiungere). Il discorso può poi essere diverso a seconda della questione di sapere se vi è stata una lesione o compromissione di un nervo, di una membrana ossea o di un muscolo. In altri termini, senza una chiara diagnosi è difficile stabilire se il risultato ottenuto sia da qualificare come una conseguenza del tutto straordinaria o meno dell’intervento. Per l’assicurazione infortuni, non essendo possibile stabilire con il necessario grado della probabilità preponderante l’esistenza di una lesione corporale riconducibile all’intervento, la pretesa dell’istante andrebbe rifiutata.
5. a) In materia di prove, l’esistenza di un rapporto di causa-effetto tra l’infortunio e il danno alla salute deve essere comprovato con il necessario grado della probabilità preponderante. La sola possibilità di una relazione causale non basta per giustificare un diritto a prestazioni. Se l’esistenza di una relazione causale con l’infortunio non può essere definita probabile nel caso particolare, il diritto a prestazioni deve essere rifiutato (DTF 115 V 405). In caso di assenza di prove, la decisione è sfavorevole a quella parte che cerca di derivare un diritto da una circostanza rimasta indimostrata (DTF 119 V 337 cons. 1, 118 V 289 cons. 1b e 115 V 405). In questo senso, l’assicurazione infortuni oppone all’istante un rifiuto, non essendo dato stabilire con certezza di quale danno alla salute si tratti. Tale conclusione non trova protezione in questa sede. L’assicurata ha prodotto numerose attestazioni, giusta le quali il danno alla salute verrebbe imputato alla compromissione di un nervo. Alcuni medici reputano tale punto di vista possibile, mentre altri non esitano a giudicare la compromissione di un nervo a seguito dell’intervento operatorio come certa. Che anche dagli accertamenti condotti dall’AI non siano risultati dei dati definitivi sulla questione qui controversa non sorprende. Infatti, l’origine di un danno alla salute è rilevante per l’assicurazione causale, ma non per l’AI. Per quest’ultima l’elemento determinante è il danno alla salute e non la sua origine. In linea di principio quindi, l’istante ha a più riprese prodotta una documentazione medica atta a sostenere la propria tesi. A questo punto, già in virtù di quanto stabilito all’art. 43 cpv. 1 prima frase LPGA, l’assicurazione infortuni avrebbe dovuto procedere agli accertamenti necessari. Giusta questo disposto, l’assicuratore esamina le domande, intraprende d’ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Nel caso di specie, l’assicurazione infortuni si è limitata a chiedere un parere sulla questione al dott. med. …, il quale concludeva all’assenza di una diagnosi per i dolori residui e quindi alla mancata comprova di un errore medico (vedi relazioni del 18 settembre 2009 e 4 marzo 2010). Per questo giudice, gli accertamenti eseguiti dall’assicurazione a questo proposito non possono essere reputati sufficienti. Malgrado una approfondita indagine medica fosse stata perorata da più parti, la convenuta ha omesso di accertare lo stato di fatto determinante come le sarebbe spettato, riducendo la questione all’impossibilità di chiarire la patologia in oggetto.
b) Per diversi specialisti però, una definizione della questione sarebbe stata probabilmente possibile tramite un’indagine accurata. In primo luogo, già il primario del nosocomio ove era stato praticato l’intervento qui in discussione aveva ripetutamente sollecitato l’assicurazione a voler indire una perizia (vedi scritti del 24 febbraio, 29 maggio e 4 luglio 2006). Infatti, per il dott. med. …, il fatto che l’esame RMI non avesse permesso di evidenziare un neuroma non poteva certo stupire, considerato che simili patologie non erano visibili ad un simile esame, avendo dimensioni di pochi millimetri (lettera all’assicurazione infortuni dell’11 agosto 2008). Per il dott. med. … erano necessari ulteriori chiarimenti per spiegare il persistente quadro doloroso e proponeva un ricovero di alcuni giorni presso un istituto universitario neurologico eventualmente in collaborazione con un servizio reumatologico ed ortopedico (relazione del 18 settembre 2007). Infine anche il dott. med. … il 18 settembre 2009 riteneva che sarebbe stato ideale poter espletare una perizia pluridisciplinare e, seppur dubitando di poter ottenere dei giudizi conclusivi sulla questione controversa, suggeriva la Clinica ... Ed era propriamente presso detto nosocomio che inizialmente l’assicurazione infortuni intendeva far eseguire la relativa perizia. In seguito ulteriori accertamenti erano stati ritenuti inutili ai fini del presente giudizio. c) Nella recente sentenza 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 cons. 4.4.1.4 il Tribunale federale ha precisato le situazioni nelle quali un rinvio degli atti all’autorità inferiore per nuovi accertamenti non appare più come giustificato, mentre si impone l’allestimento di una perizia giudiziaria. Nella fattispecie occorre allora valutare quali conseguenze abbia l’insufficiente accertamento dal profilo medico. Come esposto nei considerandi che precedono, gli elementi che nell’evenienza fanno difetto, come una precisa diagnosi e la sostenibilità dell’intervento stesso alla luce del reperto oggettivo presentato dalla paziente costituiscono degli elementi essenziali di giudizio che l’assicurazione infortuni non ha a torto considerato meritevoli di ulteriori indagini. Che agli atti siano stati versati numerosi accertamenti medici con le più disparate diagnosi, non liberava comunque l’assicurazione dall’obbligo di eseguire i necessari accertamenti per chiarire la qui controversa questione
dell’origine della patologia. Come detto tale questione non riveste la stessa importanza per l’assicurazione malattie e quella per l’invalidità. Pertanto basandosi solo sui giudizi agli atti, senza intraprendere una perizia specifica, l’assicurazione non ha dato seguito al proprio obbligo di accertare lo stato di fatto determinante. Per questa situazione, anche la nuova prassi del Tribunale federale non prevede l’espletamento di una perizia giudiziaria, bensì il ritorno degli atti all’autorità di prime cure per l’esecuzione di quanto era suo compito. d) Indipendentemente dalla questione di sapere se l’operazione praticata d’urgenza costituisse un errore grossolano in base alla concreta situazione clinica presentata dalla paziente, nel senso che fossero in ogni caso necessari ulteriori accertamenti prima di un eventuale intervento, occorre concludere che la convenuta non ha neppure sufficientemente chiarita l’origine della patologia in oggetto. Poiché un tale chiarimento dovrebbe essere possibile grazie ad una degenza di alcuni giorni in un centro specializzato, la rinuncia a qualsivoglia indagine non appare giustificata. Qualora il danno alla salute dovesse essere una conseguenza dell’intervento chirurgico praticato nel febbraio 2005, occorrerà pure stabilire se tale tipo di complicazione rientri nel normale rischio di tali interventi (da esprimere per quanto possibile in percentuale) o se assume carattere eccezionale. Quanto meno l’assicurata poteva e doveva contare sul risultato ottenuto, tanto maggiore sarà la probabilità che trattasi di un infortunio. In questo senso gli atti vanno ritornati alla convenuta per una nuova decisione, dopo l’espletamento dei necessari accertamenti. 6. In conclusione, il ricorso va accolto nel senso dei considerandi e gli atti vengono rinviati all’assicurazione convenuta affinché esperisca i necessari accertamenti e si determini nuovamente sulla propria responsabilità. Giusta l’art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA, la ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal giudice delle assicurazioni. L’importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l’importanza della lite e la complessità del procedimento. L’importo della nota d’onorario introdotta dal legale in data 1. marzo 2011 supera quanto è usuale nell’ambito del diritto della assicurazioni sociali (vedi
STA S 10 95) e dalla stessa non traspare il dispendio di tempo che la pratica ha causato e neppure l’indennità oraria che l’avvocato fattura alla propria cliente, malgrado nello scritto dell’8 febbraio 2011 il legale fosse stato invitato a voler specificare il tempo impiegato, la tariffa applicata e i costi sostenuti. Non essendo possibile verificare il ben fondato della pretesa, l’indennità di parte viene da questo Giudice stabilita forfetariamente a fr. 4'000.--, IVA compresa (DTF 125 V 202 e PTA 1977 no. 108). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto nel senso dei considerandi, la decisione impugnata è annullata e gli atti rinviati all’… SA per l’esperimento degli accertamenti medici necessari e l’emanazione di una nuova decisione. 2. La procedura è gratuita. 3. L’… SA versa a … fr. 4'000.-- a titolo di ripetibili.