S 09 170 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 9. März 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG 1. … ist am 13. Mai 1968 geboren und gelernte Sekretärin. Am 25. Januar 2008 meldete sie einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 50% ab dem 1. April 2008 an. Am 1. Juni 2008 trat die Versicherte bei Rechtsanwalt … eine Teilzeitstelle im Umfang von 40% an. Mit Verfügung vom 23. Juli 2008 bewilligte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) der Versicherten die Ausrichtung von 87 Taggeldern zur Vorbereitung der selbständigen Erwerbstätigkeit im Bereich „Textkorrekturen und Schreibservice“. Am 1. Dezember 2008 nahm die Versicherte ihre selbständige Erwerbstätigkeit auf und meldete sich gleichzeitig vom Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld ab. 2. Am 16. Juni 2009 stellte die Versicherte erneut einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2009. Der eingereichten Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden vom 8. Juli 2009 zufolge ist die Versicherte als Selbständigerwerbende im Nebenerwerb gemeldet. Am 25. August 2009 teilte sie der Arbeitslosenkasse Graubünden mit, dass sie nicht die Absicht habe, diese aufzugeben. 3. Mit Verfügung vom 28. August 2009 lehnte die Arbeitslosenkasse Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Versicherte nach Ablauf der Planungsphase eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe und nicht bereit sei, diese aufzugeben.
4. Gegen die Verfügung vom 28. August 2009 erhob die Versicherte am 29. September 2009 Einsprache und machte geltend, der Verlust einer Teilzeitstelle im Umfang von 20% führe zu ihrer neuerlichen Anspruchsstellung. Diese Stelle habe sie neben ihrer selbständigen Teilerwerbstätigkeit inne gehabt. Mit Entscheid vom 12. Oktober 2009 wies das KIGA die Einsprache ab. 5. Gegen den Einspracheentscheid liess die Versicherte am 6. November 2009 frist- und formgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Bezahlung des beantragten Arbeitslosenversicherungstaggeldes beantragen. Die Vorinstanz gehe bei ihrer Sachverhaltsdarstellung von falschen Voraussetzungen aus. Die Beschwerdeführerin sei seit dem 1. Juni 2008 bei Rechtsanwalt … zu 40% als Anwaltssekretärin angestellt. Daneben sei sie seit dem 1. Dezember 2008 in einem kleinen Umfang freiberuflich selbständig erwerbend tätig. Sie betreibe von zu Hause aus einen Schreibservice und Korrekturdienste. Um sich dieses Geschäft aufzubauen sei sie von der Arbeitslosenkasse unterstützt worden. Immer und ununterbrochen sei sie aber im erwähnten Umfang weiterhin als Anwaltssekretärin angestellt gewesen. Infolge einer Umstrukturierung bei ihrem Arbeitgeber im Frühjahr 2009 habe sie an diesem Ort nur noch zu 20% beschäftigt werden können. Vorübergehend sei sie im Umfang von 20% in einer anderen Anwaltskanzlei eingesprungen. Diese Stelle sei ihr aber auf Ende Juni 2009 gekündigt worden. Daher beanspruche sie Arbeitslosenversicherungstaggeld für den seither verlorenen Verdienst aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Umfang von 20% und nicht – wie es die Arbeitslosenkasse in der Verfügung dargestellt habe – für eine angebliche Unterbeschäftigung als Selbständigerwerbende. Die Beschwerdeführerin fordere auch nicht, wie dies von der Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid erwogen werde, Arbeitslosenversicherungstaggeld aus selbständiger Erwerbstätigkeit, welche sie auch gar nicht aufgeben wolle. Die selbständige Erwerbstätigkeit bestehe seit dem Dezember 2008 als Nebenerwerb zu der Anstellung als Sekretärin. Sie beanspruche nur den Ausgleich der entfallenen 20%-igen Tätigkeit. Für diese habe sie schliesslich auch Lohnabzüge
hinnehmen müssen. Der Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld für diesen Lohnausfall von 20% sei daher zu Unrecht abgelehnt worden. 6. In seiner Vernehmlassung vom 20. November 2009 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Für eine versicherte Person, die nach dem Bezug von Taggeldern nach Art. 71a AVIG eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe, bestehe kein Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung. Wer nach Abschluss der Planungsphase die selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufnehme oder wieder aufgebe und wieder Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen wolle, dürfe im Bereich seines geförderten Projektes keinen Zwischenverdienst erzielen. Die Beschwerdeführerin habe nach dem Bezug besonderer Taggelder zur Vorbereitung der selbständigen Erwerbstätigkeit diese aufgenommen und sei nicht bereit, sie aufzugeben. Die Beschwerdeführerin stelle per 1. Juli 2009 nun wiederum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Umfang von 50%. Offensichtlich gehe es ihr also nicht nur um den Ausgleich der verlorenen 20%. Nach der Aufnahme der geförderten selbständigen Erwerbstätigkeit sei dieses Vorgehen aber ausgeschlossen. 7. In ihrer Replik vom 8. Januar 2010 liess die Beschwerdeführerin vorbringen, die Reduktion des Stellenumfanges von 40% auf 20% berechtige sie zum Bezug von Taggeldern. Mit der Reduktion auf die 20%-ige Anstellung per 1. April 2009 komme sie auf einen Lohn von brutto Fr. 950.-- pro Monat. Es könne nicht sein, dass sie den Wegfall von monatlich Fr. 950.-- selber tragen müsse, obschon sie dafür Prämien bezahlt habe. Sie erhebe somit nicht, wie die Vorinstanz zu meinen scheine, Anspruch auf einen versicherten Verdienst von rund Fr. 3'000.--. Ihr Anspruch bestehe nur im Ausgleich der ihr effektiv entgangenen Fr. 950.--. 8. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2009 samt der diesem zugrunde liegenden Verfügung vom 28. August 2009. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2009 wiederum Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat, nachdem ihr zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit besondere Taggelder gewährt worden waren. 2. a) Gemäss Art. 71a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) kann die Versicherung Versicherte, die eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann die Versicherung zugunsten dieses Personenkreises 20 Prozent des Verlustrisikos für eine nach Massgabe des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen Bürgschaftsgenossenschaften gewährte Bürgschaft übernehmen, wobei der Taggeldanspruch des Versicherten im Verlustfall um den vom Ausgleichsfonds bezahlten Betrag herabgesetzt wird. Mit der Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht vorgesehene Leistungen an Selbständigerwerbende vor, sondern sie sind als Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen. Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbständigerwerbenden zum Selbständigerwerbenden. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann nur die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 2408 N 766). Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage eines Projekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG).
b) Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie eine solche zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Nussbaumer, a.a.O., S. 2414 N 793). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, denn es ist nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (Urteil des Bundesgerichts C 86/06 vom 22. Januar 2007 m.w.H.; BGE 126 V 212 E. 3a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sodann nur diejenige versicherte Person, welche die selbständige Erwerbstätigkeit vollständig und endgültig aufgibt, wiederum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil des Bundesgerichts C 86/06 vom 22. Januar 2007, E. 3.5; C 215/99 vom 26. Mai 2000, E. 3b; ARV 2001 Nr. 9 E. 3; ARV 2000 Nr. 37 E. 3c). Auf diese Rechtsprechung stützt sich auch Rdz. K72 lit. c des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitsmarktlichen Massnahmen (AMM) vom Januar 2009. Danach darf im Bereich seines geförderten Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen, wer nach Abschluss der Planungsphase die selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufnimmt und wieder Leistungen der Arbeitslosenversicherungskasse beanspruchen will. Das Projekt muss definitiv aufgegeben werden. Ebenso bestimmt Rdz. C148 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) vom Januar 2007, dass für eine versicherte Person, die nach dem Bezug von Taggeldern nach Art. 71a AVIG eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, kein Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Unabhängig von der Höhe des erzielten Einkommens kann dieses nicht mehr über den selbständigen Zwischenverdienst abgerechnet werden.
Zwar richten sich diese Kreisschreiben vorab an die Vollzugsorgane und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Angesichts der zitierten bundesgerichtlichen Praxis besteht jedoch kein Grund, von diesen Bestimmungen abzuweichen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_103/2009 vom 10. Juli 2003; BGE 133 V 346 E. 5.4.2). 3. a) Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die projektierte selbständige Erwerbstätigkeit, für welche sie Taggelder gemäss Art. 71a Abs. 1 AVIG bezogen hatte, am 1. Dezember 2008 aufgenommen und sich gleichzeitig vom Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld abgemeldet hat. Ferner steht fest, dass sie diese Tätigkeit auch weiterhin ausübt. So teilte sie am 25. August 2009 der Arbeitslosenkasse Graubünden mit, dass sie nicht die Absicht habe, ihre selbständige Tätigkeit aufzugeben. Zudem kann der eingereichten Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt vom 8. Juli 2009 entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin als Selbständigerwerbende im Nebenerwerb gemeldet ist. Die Beschwerdeführerin betrachtet die selbständige Tätigkeit somit nicht als gescheitert und ist nicht gewillt, diese endgültig aufzugeben, was jedoch nach der bundesgerichtlichen Praxis Voraussetzung für einen erneuten Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist. b) Die Beschwerdeführerin ist nicht zu hören, wenn sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung mit dem Hinweis beansprucht, sie sei immer und ununterbrochen im Umfang von 40% als Anwaltssekretärin angestellt gewesen, weshalb sie nunmehr Anspruch auf Ausgleich der entfallenen 20%igen Tätigkeit habe. Im Urteil C 86/06 vom 22. Januar 2007 beurteilte das Bundesgericht die Auffassung der in jenem Verfahren involvierten Vorinstanz, wonach bei Weiterausübung der mit besonderen Taggeldern finanzierten selbständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb im Umfang vor Eintritt der ursprünglichen Arbeitslosigkeit kein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung zu erblicken sei, als bundesrechtswidrig (E. 3.4 und 3.5). Umso mehr hat dies zu gelten, wenn – wie im vorliegenden Fall – die projektierte selbständige Erwerbstätigkeit erst mit der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Förderung aufgenommen wurde. Eine Bejahung der Anspruchsberechtigung würde auf
eine Bevorzugung gegenüber denjenigen Arbeitslosen, welche neben der geförderten selbständigen Erwerbstätigkeit keine unselbständige Nebenerwerbstätigkeit ausüben, hinauslaufen. Letztere sind von weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen, es sei denn, sie betrachten die selbständige Erwerbstätigkeit als gescheitert und sind gewillt, diese endgültig aufzugeben. Sodann kann der Auffassung der Beschwerdeführerin auch aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin teilzeitlich ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit nicht gefolgt werden, ist es doch nur unter erschwerten Bedingungen oder überhaupt nicht feststellbar, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin weiterhin selbständig erwerbstätig ist. c) Der angefochtene Einspracheentscheid und die diesem zugrunde liegende Verfügung erweisen sich nach dem Gesagten als richtig. Es ist daher unerheblich, ob die Beschwerdeführerin - wie sie selbst ausführt - Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 20% oder – wie es sich aus ihrer Anmeldung ergibt – im Umfang von 50% stellt. Sodann vermag an diesem Ergebnis auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, für den Lohn ihrer entfallenen 20%-igen Tätigkeit habe sie auch Lohnabzüge hinnehmen müssen, nichts zu ändern. Dies entspricht den gesetzlichen Vorschriften und hat keinen Einfluss auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine in ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit geförderte Versicherte wiederum Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. 4. Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld abgelehnt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht - ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Der obsiegenden Vorinstanz steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.