S 09 15 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 26. Mai 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. …, geboren 1985, ist gelernter Koch. Am 27. Juli 2008 wurde sein Arbeitsvertrag wegen Betriebsauflösung des Restaurants … in … per 31. August 2008 gekündigt. Am 4. August 2008 meldete er sich beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) zum Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld ab dem 1. September 2008 an. Mitte August 2008 schloss der Versicherte mündlich einen Arbeitsvertrag mit der … über eine Saisonstelle als Koch im Restaurant Weisshorngipfel ab. 2. Mit Schreiben vom 4. September 2008 wies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Chur den Versicherten an, sich innert drei Arbeitstagen schriftlich beim Hotel … in … als Sous Chef zu bewerben. Das Zuweisungsschreiben enthielt die Bemerkung, dass es sich um eine unbefristete 100 % Stelle handle und der Stellenantritt ab sofort oder nach Vereinbarung möglich sei. Am 7. September 2008 bewarb sich der Versicherte beim Hotel …, gab aber an, es sei ihm nur möglich, bis am 30. November 2008 dort zu arbeiten, da er ab Dezember 2008 eine andere Stelle antreten werde. 3. Am 16. September 2008 unterzeichnete der Versicherte den schriftlichen Arbeitsvertrag mit der … für die vom 1. Dezember 2008 bis am 20. April 2009 befristete Stelle als Koch.
Anlässlich des Beratungsgesprächs am 22. September 2008 forderte die RAV Beraterin den Versicherten auf, sich umgehend nochmals mit dem Hotel … in Verbindung zu setzen. Sie erklärte ihm, dass eine Festanstellung auf jeden Fall einer Saisonstelle vorgezogen werden müsse. Mit Schreiben vom 25. September 2008 erfolgte die Absage durch die Geschäftsleitung des Hotels … Leider könne keine Stelle als Sous Chef bis am 30. November 2008 angeboten werden, da die angebotene Stelle unbefristet sei. 4. Auf Aufforderung des KIGA nahm der Versicherte mit Schreiben vom 12. Oktober 2008 Stellung. Er gab an, die Stelle bei den … sei ihm bereits vor der Bewerbung beim Hotel … mündlich zugesichert worden. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2008 stellte das KIGA den Versicherten für 30 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, weil er durch seine Aussagen im Bewerbungsschreiben das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses verhindert habe. Dabei werde ihm zugute gehalten, dass er per Dezember 2008 eine andere befristete Anstellung antreten werde. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte Einsprache. Er wiederholte die Argumente der Stellungnahme und reichte ein Schreiben der … vom 30. Oktober 2008 ein, in welchem bestätigt wurde, dass die Stelle als Koch im Restaurant Weisshorngipfel Mitte August 2008 mündlich zugesichert worden war. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2008 wies das KIGA die Einsprache ab. 5. Gegen diesen Entscheid erhob der Einsprecher mit Postaufgabe vom 27. Januar 2008 fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und machte geltend, er habe nach der unverschuldeten Kündigung durch das Restaurant … sofort eine neue Stelle gesucht und Mitte August 2008 die Stelle als Koch im Restaurant Weisshorngipfel ab 1. Dezember 2008 mündlich zugesichert bekommen. Nach einer kurzen Bedenkzeit habe er seinerseits anfangs September 2008 mündlich zugesagt, so dass der Vertrag zustande gekommen sei. Den schriftlichen Vertrag habe er darauf am 16. September
2008 erhalten und unterzeichnet. Erst im Beratungsgespräch am 22. September 2008 mit der RAV Personalberaterin sei er darauf hingewiesen worden, dass eine Festanstellung einer Saisonstelle vorzuziehen sei. Er sei aufrichtig gewesen und habe alles unternommen, um die Arbeitslosenkasse nicht zu belasten. 6. Das KIGA beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hätte die Aufforderung der RAV Beraterin befolgen und sich beim Hotel … für die unbefristete Stelle als Sous-Chef bewerben und alles unternehmen müssen, um die ihm zugewiesene Festanstellung zu erhalten. Er hätte seine Bereitschaft darlegen müssen, alles daran zu setzen, den Arbeitsvertrag mit den … vor Stellenantritt aufzulösen. In einem zweiten Schriftenwechsel wiederholten und vertieften die Parteien die gegensätzlichen Standpunkte. Auf diese Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. In Abweichung von Art. 43 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), laut welchem das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz entscheidet, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind, wird die vorliegende Beschwerde in der ordentlichen Kammerbesetzung gemäss Art. 12 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) beurteilt. 2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 17. Dezember 2008 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 22. Oktober 2008. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 30 Tage in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenversicherungstaggeld eingestellt worden ist.
3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) muss der Versicherte, welcher Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Nach Art. 17 Abs. 3 AVIG muss der Versicherte eine ihm vermittelte, zumutbare Stelle annehmen. Tut er dies nicht, so ist er nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Gemäss Rechtsprechung ist die Einstellung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG auch dann geboten, wenn der Versicherte die Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehnt, es aber durch sein Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der arbeitslose Versicherte bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber die Bereitschaft zum Vertragsabschluss nicht klar und eindeutig bekundet (BGE 122 V 38). b) Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer eine unbefristete Vollzeitstelle als Sous Chef im Hotel … zugewiesen. Unbestritten und aufgrund des Bewerbungsschreibens ist sodann erstellt, dass der Beschwerdeführer sich nicht vorbehaltlos bewarb, sondern im Bewerbungsschreiben vom 7. September 2008 angab, er könne nur bis 30. November 2008 arbeiten, da er ab Dezember 2008 eine andere Stelle antreten werde. Aufgrund des Absageschreibens des Hotels … vom 25. September 2008 ist ebenfalls erstellt, dass der Beschwerdeführer die Stelle aufgrund dieser Aussagen in seinem Bewerbungsschreiben nicht erhielt. Das Verhalten des Beschwerdeführers fällt demnach grundsätzlich unter den Tatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG. 4. Lehnt ein Versicherter eine ihm zugewiesene Stelle ab, oder nimmt er durch sein Verhalten in Kauf, dass die Stelle anderweitig besetzt wird, so ist auf die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten, wenn er praktisch auf den gleichen Zeitpunkt eine andere als die zugewiesene Stelle antreten kann. Hierbei muss es sich jedoch um eine Stelle von angemessener Zeitdauer handeln und der Stellenantritt muss verbindlich zugesichert worden
sein. Insbesondere darf die angetretene Stelle keine kurzfristige sein, wenn die zugewiesene unbefristet ist, ansonsten der Tatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 827.02) erfüllt ist (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998; S. 150f.; VGU S 07 228). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer zugunsten des auf eine Wintersaison beschränkten Arbeitsverhältnisses bei der … auf die zugewiesene unbefristete Vollzeitstelle als Sous Chef im Hotel … verzichtet. Die beiden Stellen sind offensichtlich nicht gleichwertig im Sinne der dargelegten Praxis. Es stellt sich deshalb die Frage, ob es für den Beschwerdeführer möglich gewesen wäre, den Arbeitsvertrag mit der … innert nützlicher Frist aufzulösen, um die Stelle im Hotel … annehmen zu können. 5. a) Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass der Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der … Mitte August 2008 durch die mündliche Abrede gültig zustande gekommen war, bedarf doch der Arbeitsvertrag gemäss Art. 320 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) keiner besonderen Form. Der Beschwerdeführer fühlte sich, wie er in seiner Beschwerde bekräftigt, durch diesen Vertrag zu Recht denn auch gebunden. Es gilt nun zu prüfen, ob es dem Beschwerdeführer möglich und zumutbar gewesen wäre, den Arbeitsvertrag vor Stellenantritt (1. Dezember 2008) aufzulösen und die Stelle im Hotel … anzutreten. Die Kündigung eines Arbeitsvertrages ist nach herrschender Meinung auch vor Stellenantritt möglich (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 335b N 11, S. 621). Allerdings ist in Lehre und Rechtsprechung kontrovers, ob eine solche Kündigung ihre Wirkung erst ab Stellenantritt oder bereits ab Zugang des Kündigungsschreibens entfaltet. Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, welcher Lehrmeinung gefolgt werden soll, ergibt sich doch, wie nachstehend gezeigt wird, für die vorliegend interessierende Frage in beiden Fällen dasselbe Resultat.
b) Folgt man der Lehrmeinung, nach welcher die Kündigungsfrist erst ab Stellenantritt läuft, so gilt die bei Stellenantritt geltende Kündigungsfrist, in der Regel also die Frist für die Probezeit (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 335b, N 11, S. 621). Im schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der … wurde eine Kündigungsfrist von drei Tagen während der Probezeit vereinbart. Hätte der Beschwerdeführer nach der Zuweisung für die unbefristete Stelle als Sous Chef das Arbeitsverhältnis mit den … gekündigt, hätte er die Stelle im Restaurant Weisshorngipfel - soweit die Arbeitgeberin darauf bestanden hätte - für drei Tage antreten müssen. Angesichts der Tatsache, dass die … in den drei verbleibenden Monaten nach der Kündigung genügend Zeit gehabt hätte, einen Ersatz für den Beschwerdeführer zu suchen, ist nicht anzunehmen, dass sie auf seinem Einsatz von nur gerade drei Tagen beharrt hätte, zumal sie den Beschwerdeführer für dessen Arbeitsleistung vertragsgemäss auch hätte entschädigen müssen, ohne auf eine längere Beschäftigungsdauer zählen zu können. Aber selbst wenn die … den Stellenantritt von drei Tagen verlangt hätte, wäre mit der Geschäftsleitung des Hotels … eine sinnvolle Lösung zu finden gewesen, beispielsweise durch den Bezug (unbezahlter) Freitage oder durch einen entsprechend späteren Stellenantritt. c) Folgt man der Lehrmeinung, wonach die Kündigungsfrist ab Zugang des Kündigungsschreibens läuft, so gilt die bei Anstellungsbeginn geltende Kündigungsfrist (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 335b N 11, S. 621). Nach dem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der … beträgt die Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit einen Monat. Somit hätte der Beschwerdeführer den Vertrag mit der … auch noch nach dem Gespräch mit der RAV Beraterin (22. September 2008) problemlos kündigen können. d) Hätte der Beschwerdeführer in der dargelegten Weise den Arbeitsvertrag mit den … vor Stellenantritt gekündigt, so wäre dies aus rechtlicher Sicht auch in keiner Weise illoyal gewesen und hätte demnach auch zu keinen allfälligen Schadenersatzansprüchen (insbesondere aus culpa in contrahendo) gegenüber dem Beschwerdeführer geführt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 335b N 11, S. 622).
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits nach der Zuweisung für die Stelle als Sous Chef, spätestens jedoch nach dem Gespräch mit der RAV Beraterin am 22. September 2008 verpflichtet gewesen wäre, alles zu unternehmen, um die zugewiesene Festanstellung als Sous Chef zu erhalten. Nach den Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 22. September 2008 von der RAV Beraterin auf seine Schadenminderungspflicht hingewiesen und aufgefordert wurde, sich nochmals beim Hotel … zu melden. Auch wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass eine Festanstellung einer befristeten Anstellung vorzuziehen sei. Aus den Akten kann jedoch nicht entnommen werden, ob die RAV Beraterin den Beschwerdeführer auch über die Rechtslage betreffend die Zulässigkeit einer Kündigung vor Stellenantritt und den in der Lehre kontrovers diskutierten Beginn der Kündigungsfrist aufgeklärt hat, zumal von einem Laien nicht erwartet werden kann, dass er sich in allen rechtlichen Belangen auskennt. Dennoch hätte der Beschwerdeführer nach dem Beratergespräch gegenüber dem möglichen zukünftigen Arbeitgeber (Hotel …) die eindeutige Bereitschaft zeigen müssen, alles zu versuchen, mit den … eine Lösung anzustreben, wozu ihm in den zwei verbleibenden Monaten noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte. Dass das Hotel … keinen Kontakt zu ihm aufgenommen hat, entlastet den Beschwerdeführer nicht, ist es doch aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht Sache des Arbeitnehmers, sich um das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zu bemühen. Der Beschwerdeführer ist somit seiner Schadenminderungspflicht nicht genügend nachgekommen, so dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG zu Recht erfolgte. 7. a) Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Einspracheentscheid auch hinsichtlich der Anzahl der Einstelltage gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV). Da es sich dabei naturgemäss um einen Ermessensentscheid
handelt, bei welchem den Verfügungsinstanzen ein grosser Ermessensspielraum zukommt, hat sich das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Einstellungsdauer Zurückhaltung aufzuerlegen. Es darf sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, sondern muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 362 E. 5d, 123 V 152 E. 2 mit weiteren Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer wurde für 30 Tage in der Anspruchberechtigung eingestellt, sein Verschulden wurde demnach als schwer eingestuft. Nach Ansicht des Gerichts wiegt sein Verschulden allerdings nicht schwer. Der Beschwerdeführer hat die zugewiesene Stelle nicht abgelehnt, sondern sich mit dem Hinweis auf die bereits zugesagte Stelle bei den … nach Erhalt des Zuweisungsschreibens innert der vom RAV gesetzten Frist von drei Arbeitstagen schriftlich um die Stelle als Sous Chef beworben. Damit ist er seinem (korrekten) Rechtsempfinden, dass auch mündliche Verträge gültig und damit einzuhalten sind, gefolgt und er war bemüht, sich gegenüber allen Beteiligten gegenüber ehrlich und korrekt zu verhalten. Dieses Verhalten kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Hingegen ist ihm als Verschulden anzulasten, dass er nach dem Gespräch mit der RAV Beraterin am 22. September 2008 keine erkennbaren und klar kommunizierten Anstrengungen unternommen hat, mit den … Kontakt aufzunehmen und zu versuchen, das befristete Arbeitsverhältnis aufzulösen, womit er den Erhalt der unbefristeten Stelle verunmöglicht bzw. in Kauf genommen hat, dass diese anderweitig besetzt wird. Das Gericht gelangt angesichts der gesamten Umstände zum Schluss, dass vorliegend von einem leichten Verschulden im oberen Bereich auszugehen und die Einstelldauer entsprechend von 30 auf 12 Tage zu reduzieren ist. c) Der Hinweis des Beschwerdeführers auf seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Lebenspartnerin und gegenüber ihrem gemeinsamen Kind vermögen daran nichts zu ändern. Die arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sanktionen (Art. 30 AVIG, Art. 45 AVIV) sind nach dem klaren Wortlaut des
Gesetzes unabhängig von den finanziellen Verhältnissen und Pflichten des Versicherten zu verhängen und zu beurteilen. d) Der angefochtene Entscheid erweist sich somit bezüglich der Einstelldauer als nicht rechtmässig, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt. 8. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht - ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung - gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kostenlos ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 12 Tage reduziert. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.