Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 27.01.2009 S 2008 147

S 08 147 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 27. Januar 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. Der 1952 in Italien geborene … (nachfolgend Versicherter oder Beschwerdeführer genannt) absolvierte in Italien die obligatorischen Schuljahre und war im Anschluss daran ohne Berufsausbildung als Gipser tätig. Seit April 1969 lebt und arbeitet er in der Schweiz. Zuletzt war er bei der Firma … angestellt, wo er am 20. Dezember 2002 seinen letzten Arbeitstag hatte. Am 27. Januar 2003 meldete sich der Versicherte zum Bezug von Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung an. Vom 6. Januar bis 28. Januar 2003 hielt er sich stationär in der Klinik … auf. Gemäss Arztbericht vom 26. Februar 2003 stellte Dr. …, Abteilungsarzt, Rheuma- und Rehabilitationszentrum, Klinik …, bei ihm eine generalisierte Osteoarthrose mit lumbospondylogenem Syndrom bei Osteochondrose L4/5, eine Spondylose L3 sowie eine Wirbelsäulenfehlhaltung, eine PHS der rechten Schulter mit AC-Gelenksarthrose, eine Arthrose des OSG links, eine Femoropatellararthrose links sowie eine Coxarthrose beidseits fest. Dem Versicherten wurde eine andauernde Arbeitsunfähigkeit als Gipser von 100% bescheinigt; mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten ohne Arbeit über dem Kopf seien dem Versicherten jedoch zu 100% zumutbar. Gemäss Arztbericht vom 13. März 2003 bescheinigte auch Dr. …, FHM Rheumatologie, …, dem Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit als Gipser von 100%. Mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit sei nicht zu rechnen. Ihrer Meinung nach sei der Patient auch für eine andere Tätigkeit arbeitsunfähig und nicht mehr vermittelbar, weshalb er eine 100%-ige Invalidenrente bekommen solle. Gemäss Arztbericht vom 15. November 2004 führte Dr. … erneut aus, der Versicherte sei in seinem Beruf bleibend 100% arbeitsunfähig

und es liesse sich keine adaptierte Tätigkeit finden, die er durchführen könnte. Am 8. Dezember 2004 wurde dem Versicherten auf der linken Seite eine Hüftprothese eingesetzt, am 1. Dezember 2005 wurde dieselbe Operation auf der rechten Seite durchgeführt. Der behandelnde Arzt, Dr. … attestierte dem Versicherten gemäss Arztbericht vom 31. Januar 2006 seit dem 20. Dezember 2002 eine Arbeitsunfähigkeit von 100% in seinem angestammten Beruf als Gipser. Hingegen könnte in einer den verschiedenen Leiden adaptierten Tätigkeit (leichte, vorwiegend im Sitzen ausgeübte Tätigkeiten halbtags ohne Heben und Tragen von Gewichten über 5 kg) eine Teilbeschäftigung im Rahmen von ca. 30% möglich sein. 2. Mit Vorbescheid vom 31. Juli 2006 verfügte die IV-Stelle des Kantons Graubünden, der Versicherte habe ab 1. Dezember 2003 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bei einem IV-Grad von 60%, ab 1. Januar 2004 stehe ihm eine Dreiviertelsrente zu, ab 1. Dezember 2004 betrage der IV-Grad 100% und ab 1. April 2006 stehe ihm eine Invalidenrente bei einem IV-Grad von 60% zu. 3. Auf den vom Versicherten am 13. September 2006 erhobenen Einwand hin gab die IV-Stelle beim ABI (Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH), Basel, ein Gutachten in Auftrag. Gemäss Gutachten des ABI vom 12. November 2007 wurden folgende rheumatische Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit festgestellt: Chronische Periarthropathia coxae beidseits rechtsbetont, chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom, chronisches zervikales Schmerzsyndrom, Status nach bilateraler Periarthropothia humeroscapularis, beginnende posttraumatische OSG- Arthrose links bei Status nach Ostesynthese einer Malleolarfraktur links, anamnestisch beginnende Femoropatellararthrose links, diskrete beginnende Heberden- und Bouchardarthrosen beidseits und beginnende Radiokarpalarthrose beidseits. Die vom Versicherten geschilderten Beschwerden am Bewegungsapparat könnten somatisch eindeutig nachvollzogen werden. Dementsprechend könne ihm in der angestammten beruflichen Tätigkeit als Gipser eine bleibende 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert werden. Körperlich nur intermittierend mittelschwere und

wechselbelastende berufliche Tätigkeiten seien ihm noch zu 50%, körperlich nur leichte und wechselbelastende berufliche Tätigkeiten seien zu maximal 75% unter bestimmten einzuhaltenden Arbeitsplatzbedingungen zumutbar. 4. Mit Vorbescheid vom 28. Februar 2008 verfügte die IV-Stelle, der Versicherte habe ab 1. Dezember 2003 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bei einem IV-Grad von 60%, ab 1. Januar 2004 stehe ihm eine Dreiviertelsrente zu sowie ab 1. Dezember 2004 betrage der IV-Grad 100%. Ab 1. September 2006 bestünde kein Rentenanspruch mehr. Ab dem 1. Juni 2006 sei es dem Versicherten wieder besser gegangen und ab diesem Zeitpunkt sei ihm unter Beachtung der im Gutachten aufgeführten Arbeitsbedingungen eine 75%-ige Arbeitsfähigkeit zumutbar. Gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) unter Berücksichtigung eines Abzugs von 10% könne er damit einen Lohn von Fr. 39'899.30 erzielen. Da somit der IV-Grad weniger als 40% betrage, werde nach Ablauf der dreimonatigen Wartezeit ab 1. Juni 2006 die Rente per 31. August 2006 aufgehoben. 5. Gegen diesen Vorbescheid erhob der Versicherte am 17. April 2008 Einwand mit der Begründung, die Rekonvaleszenzphase sei zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens noch nicht abgeschlossen gewesen. Daher sei es von vornherein nicht gerechtfertigt, die Rente auf den 31. August 2006 zu befristen; ihm sei vielmehr die ganze Rente bis und mit Februar 2008 auszurichten. Ab 1. März 2008 sei eine nach Einholung einer Beurteilung der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) zu ermittelnde Rente, mindestens aber eine Viertelsrente, zuzusprechen. Sodann sei nicht nachvollziehbar und vor allem aufgrund des Gutachtens des ABI nicht verständlich, weshalb im Unterschied zum ersten Vorbescheid lediglich noch ein Leidensabzug von 10% angenommen worden sei. Im vorliegenden Fall werde einzig der maximale Abzug von 25% der Sachlage gerecht, was zu einem IV-Grad von 48% führe. 6. Mit Verfügung vom 18. September 2008 sprach die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. Dezember 2003 eine halbe Invalidenrente bei einem IV- Grad von 60%, ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente und ab 1. Dezember

2004 eine ganze Invalidenrente bei einem IV-Grad von 100% zu. Ab 1. Januar 2008 bestehe kein Rentenanspruch mehr, da der IV-Grad weniger als 40% betrage. 7. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte mit Eingabe vom 17. Oktober 2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte, die Verfügung vom 18. September 2008 sei betreffend die Befristung der IV-Rente auf den 31. Dezember 2007 aufzuheben und ihm sei mit Wirkung ab 1. Januar 2008 eine nach Einholung einer Beurteilung der funktionellen Leistungsfähigkeit zu ermittelnde Rente zuzusprechen. Eventualiter sei ihm mit Wirkung ab 1. Januar 2008 eine IV-Rente bei einem IV-Grad von 51% zuzusprechen. Zudem sei ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie in der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 8. Am 30. Oktober 2008 liess die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde beantragen und verwies primär auf die Verfügung vom 18. September 2008, an welcher vollumfänglich festgehalten werde. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 2008 zu Recht eine Rente verweigert wurde bzw. ob ihm ab diesem Zeitpunkt weiterhin ein Anspruch auf Rentenzahlungen zusteht. Massgebend ist dabei der Sachverhalt, der sich bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 18. September 2008 verwirklicht hat.

2. Gemäss Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) hat ein Versicherter Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er mindestens 60%, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens 50% oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens 40% invalid ist. Als Invalidität gilt die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 4 Abs. 1 IVG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 3. a) Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte und nicht, was er bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 224 E. 4.3.1; RKUV 2006 U 568 S. 66 E. 2). Die Beschwerdegegnerin stellte bei Erlass ihrer Verfügung auf das Einkommen ab, welches der Beschwerdeführer bei seinem letzten Arbeitgeber als Hilfsgipser erzielt hatte. Somit habe er ein hypothetisches Valideneinkommen, aufindexiert für das Jahr 2007, von Fr. 63'407.25 erzielt. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden und entspricht der geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung.

b) Der Beschwerdeführer macht nun geltend, die Parallelität der Einkommen sei nicht gewährleistet. Die Beschwerdegegnerin habe dem aufgrund konkreter Lohnangaben ermittelten Valideneinkommen, welches unter dem durchschnittlichen Lohn gemäss den LSE-Tabellen liege, als Invalideneinkommen einen Tabellenlohn gegenübergestellt. Im Jahr 2006 habe sich der durchschnittliche Lohn eines Bauarbeiters im Anforderungsprofil 3, das auf einen angelernten Gipser anzuwenden sei, auf Fr. 67'829.20 pro Jahr belaufen. Der Lohnentwicklung für das Jahr 2007 angepasst (1.1%) ergebe sich ein Lohn von Fr. 68'575.30. Der von der Beschwerdegegnerin festgesetzte Validenlohn unterschreite somit den Tabellenlohn um 8%, weshalb er auf Fr. 68'575.30 festzulegen sei. Dieser Argumentation kann vorliegend - wie nachfolgend aufgezeigt wird - nicht gefolgt werden. c) Die Parallelisierung der Vergleichseinkommen soll dem Umstand Rechnung tragen, dass eine versicherte Person bereits aus invaliditätsfremden Gründen nur ein unterdurchschnittliches Einkommen erzielen kann; da die Invalidenversicherung die invaliditätsbedingte Einkommensbusse versichert, sind die invaliditätsfremden Aspekte ausser Acht zu lassen. Eine solche Parallelisierung kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Werts erfolgen (BGE 134 V 326 E. 4.1 mit Hinweisen; SVR 2009 IV Nr. 7 [9C_488/2008] E. 6.1 und 6.4). Gemäss Rechtsprechung ist eine Parallelisierung nur vorzunehmen, wenn das Valideneinkommen vom branchenüblichen Durchschnitt „deutlich“ abweicht. Wo genau die Grenze zu einem „deutlich“ unterdurchschnittlichen Einkommen liegt, wurde bisher in der Rechtsprechung nicht entschieden (SVR 2009 IV Nr. 7 [9C_488/2008] E. 6.3 und E. 6.6). Die Notwendigkeit einer Parallelisierung wurde vom Bundesgericht beispielsweise in Fällen angenommen, wo das festgesetzte Valideneinkommen 18% bzw. 32% unter dem Tabellenwert lag (SVR 2008 IV Nr. 2 [I 697/05] E. 5.4; BGE 134 V 326 E. 4.2 f.), hingegen bei

einem 4% darunter liegenden Valideneinkommen verneint (9C_404/2007 E. 2.3). d) Das vom Beschwerdeführer erzielte Einkommen liegt im Bereich dessen, was ein Arbeitnehmer mit den Voraussetzungen des Beschwerdeführers bei einer solchen Arbeitsstelle verdienen kann. Es kann jedenfalls nicht gesagt werden, es sei aus invaliditätsfremden Gründen (Schulbildung, fehlende Ausbildung, Sprachkenntnisse, Saisonnierstatus) „deutlich unterdurchschnittlich“. Schliesslich entsprechen die LSE-Werte Durchschnittswerten, von welchen es naturgemäss Abweichungen nach oben und nach unten geben muss (vgl. auch VGU S 07 188, wo der effektive Validenlohn 15% unter dem Tabellenwert lag; Frage offengelassen in 9C_488/2008 E. 6.5 f.). Im vorliegenden Fall müssen auch weitere Umstände berücksichtigt werden. Zum einen ist der Beschwerdeführer als angelernter Hilfsgipser lohnmässig wahrscheinlich irgendwo zwischen Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt, also gelernte und angelernte Tätigkeiten) und Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) anzusiedeln, weshalb entgegen seiner Auffassung bereits aus diesem Grund nicht unbesehen auf den Durchschnittslohn der Arbeitnehmer im Anforderungsniveau 3 abgestellt werden kann. Zum anderen kann unabhängig vom zuvor Gesagten vom Durchschnittslohn aller Angestellten im Baugewerbe nicht ohne weiteres auf den Durchschnittslohn eines Gipsers geschlossen werden. Die Notwendigkeit einer Parallelisierung wäre jedoch selbst bei einem 8% unter den statistischen Durchschnittslöhnen festgesetzten Valideneinkommen zu verneinen. 4. a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, seine effektive Leistungsfähigkeit sei nicht konkret geprüft worden. So gehe aus dem Gutachten des ABI nicht hervor, aufgrund welcher Überlegungen oder Abklärungen der Gutachter die Arbeitsfähigkeit auf 50% für intermittierend mittelschwere und wechselbelastende Tätigkeiten bzw. auf maximal 75% für leichte und wechselbelastende Tätigkeiten festgelegt habe. Hierbei handle es sich um eine Einschätzung, welche offensichtlich ohne einen entsprechenden Test zustande gekommen sei. Das Gutachten sei nicht konsistent und nicht

nachvollziehbar. Um ein nachvollziehbares Bild von der verbliebenen Leistungsfähigkeit zu erhalten, sei eine Abklärung der funktionellen Leistungsfähigkeit unumgänglich. Ohne eine solche Abklärung erscheine es nicht zulässig, die von den Gutachtern ausdrücklich als Alternative genannte leichte Tätigkeit bei einer Leistung von maximal 75% für die Berechnung des Invalidenlohns anzunehmen. Gemäss Gutachten des ABI hätten die vom Beschwerdeführer geschilderten Beschwerden während der rheumatologischen Untersuchung somatisch eindeutig nachvollzogen werden können. Dabei hätten die gesundheitlichen Beschwerden sowie deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zweifelsfrei erhoben werden können, weshalb auf weitere Abklärungen zu verzichten sei. Dieser Einschätzung kann sich das Gericht anschliessen. b) Um den Invaliditätsgrad bzw. die Arbeitsfähigkeit bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 132 V 99 f. E. 4, 125 V 261 E. 4). Das Prinzip inhaltlich einwandfreier Beweiswürdigung besagt, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel objektiv zu prüfen hat, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (AHI 2001 S. 113 E. 3a). Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)

abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 352 E. 3a; AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345 E. 5.1). c) Für die Ermittlung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 19. September 2007 hat die Beschwerdegegnerin insbesondere auf das Gutachten des ABI vom 12. November 2007 - gestützt auf die rheumatologische Untersuchung durch Dr. … am 13. September 2007 und die psychiatrische Untersuchung durch Dr. … am 19. September 2007 abgestellt. Darin wird festgehalten, dass die vom Beschwerdeführer geschilderten Beschwerden somatisch eindeutig nachvollzogen werden könnten, mit dementsprechendem Einfluss auf die zumutbare Restarbeitsfähigkeit. Aus psychiatrischer Sicht könne keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit genannt werden. Der Beschwerdeführer wäre demnach aus rein psychiatrischer Sicht sowohl in seiner angestammten Tätigkeit als auch in einer den somatischen Befunden angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig. Aus rheumatologischer Sicht wurde dem Beschwerdeführer eine bleibende 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gipser seit September 2002 bis auf weiteres attestiert. Körperlich nur intermittierend mittelschwere und wechselbelastende berufliche Tätigkeiten könnten dem Beschwerdeführer zu 50%, körperlich nur leicht und wechselbelastende berufliche Tätigkeiten zu 75 % unter folgenden Arbeitsplatzbedingungen zugemutet werden: Ihm müsste gewährleistet werden, dass er seine Arbeitsposition regelmässig selbständig wechseln kann und die Arbeitsposition sollte vorzugsweise sitzend durchgeführt werden. Stereotype Rotationsbewegungen der Wirbelsäule, insbesondere fliessbandähnliche Arbeiten seien ebenso zu unterlassen wie repetitive Überkopfarbeiten mit den oberen Extremitäten. Das Heben, Tragen, Stossen und Ziehen von Lasten aus Schulterneutralstellung könne bis zu 10 kg zugemutet werden.

Feinmotorisch, physisch wenig belastende manuelle Tätigkeiten seien zu maximal 75% zumutbar. Zudem müsste er am Arbeitsplatz vor Kälte, Nässe und Durchzug geschützt werden. Im Vordergrund der aktuellen Symptomatik stünden chronische bilaterale Hüftgelenkbeschwerden rechtsbetont bei Status nach Hüft-TP beidseits. Sodann bestünden chronische lumbale Beschwerden mit Ausstrahlung in den Beckengürtel sowie in die unteren Extremitäten bis auf Höhe der Kniegelenke. Diese lumbalen Beschwerden seien deutlich verstärkt nach längerem fixierten Sitzen (maximal 20-30 min), nach längerem Gehen (maximal 15-30 min) sowie nach fixiertem Stehen (nach 10 min). Im Gutachten des ABI wurde sodann auch zu den früheren ärztlichen Einschätzungen Stellung genommen. Im Arztbericht von Dr. … vom 31. Januar 2006 werde in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Gutachter eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gipser postuliert. Die damalige Einschätzung, wonach andere adaptierte Tätigkeiten vorwiegend im Sitzen halbtags mit reduzierter Leistung denkbar seien, wobei die Arbeitsleistung kaum 30% übersteigen dürfte, könne hingegen aufgrund der aktuell erhobenen klinischen Befunde nicht nachvollzogen werden. Es bestehe sicherlich eine eindeutige Einschränkung aufgrund der somatisch fassbaren Befunde der körperlichen Leistungsfähigkeit, unter den erwähnten adaptierten Arbeitsplatzbedingungen sollte aber eine teilweise Reintegration in den Arbeitsprozess möglich sein. Dies entspreche auch dem ausdrücklichen Wunsch des Beschwerdeführers, welcher motiviert erscheine, wieder in den Arbeitsprozess integriert zu werden. Die Einschätzung von Dr. …, welche schon im März 2003 eine volle Arbeitsunfähigkeit in sämtlichen Erwerbstätigkeiten attestiert habe, während der Arztbericht der Klinik … gleichzeitig eine Arbeitsfähigkeit für mittelschwere Tätigkeiten bescheinigt habe, sei allerdings derart krass, dass sie in keiner Weise nachvollziehbar sei. d) Die Gutachter sind übereinstimmend zum Schluss gekommen, dass der Versicherte aufgrund seiner Beschwerden sowie der gestellten Diagnosen in seinem Beruf als Gipser zu 100% arbeitsunfähig sei, seine Arbeitsfähigkeit in

einer seinen Leiden angepassten Tätigkeit hingegen - wie zuvor ausgeführt - 50% bzw. 75% betrage. Das Gutachten des ABI ist umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Beschwerden und wurde in Kenntnis der Vorakten abgegeben. Es ist in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtend und schlüssig und die Schlussfolgerungen sind begründet. Der Einwand des Beschwerdeführers, das Gutachten sei nicht nachvollziehbar und es sei zu Unrecht keine EFL durchgeführt worden, ist zu wenig stichhaltig; jedenfalls vermag er das Gutachten nicht derart zu erschüttern, dass davon abzuweichen wäre. Das Gericht ist zum Schluss gelangt, dass die medizinische Situation genügend abgeklärt wurde, sodass auch von einer EFL abgesehen werden konnte. Die Beschwerdegegnerin durfte somit für die Bemessung der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu Recht auf die im Gutachten des ABI aufgeführten Einschätzungen abstellen. 5. a) Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, der Leidensabzug sei unter Einbezug aller den Lohn nach unten drückender Elemente auf 25% festzulegen. Aufgrund der Einschränkungen gemäss Gutachten des ABI sowie der anamnestischen Angaben des Beschwerdeführers kämen für ihn auch auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur noch wenige Tätigkeiten in Frage, welche nicht mit dem sich aus den LSE-Tabellen ergebenden Durchschnittslohn entschädigt würden. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 68'575.30 und einem Invalideneinkommen von Fr. 33'968.-- (75% Arbeitsfähigkeit und 25% Leidensabzug) ergäbe sich in der Folge ein Invaliditätsgrad von 51%. Selbst wenn der Leidensabzug nur auf 15% angehoben und das Valideneinkommen gemäss Verfügung angenommen würde, ergäbe sich ein Invaliditätsgrad von 40%, der ihn zum Bezug einer Rente berechtige. Es sei im Übrigen offensichtlich, dass der Leidensabzug von ursprünglich 15% auf 10% gesenkt worden sei, um der Rentenleistungspflicht zu entgehen. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die Senkung des Leidensabzugs von 15% auf 10% beruhe auf der Tatsache, dass der

Beschwerdeführer bis September 2007 stärker eingeschränkt gewesen sei, da zum damaligen Zeitpunkt nur eine Restarbeitsfähigkeit von 50% bzw. gar keine Restarbeitsfähigkeit bestanden habe. Ab diesem Zeitpunkt seien sowohl der Leidensabzug wie auch der Teilzeitabzug etwas zu verringern. Es sei deshalb schlüssig und nachvollziehbar, den gesamten Abzug von 15% auf 10% zu verringern. Nicht nachvollziehbar und geradezu willkürlich wäre es demgegenüber, wenn dem Versicherten trotz höherer attestierter Arbeitsfähigkeit weiterhin der gleiche Abzug angerechnet würde. b) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher der Versicherte konkret steht (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V 76 E. 3b.aa). Hat der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V 76 f. E. 3b.bb; RKUV 1999 U 343 S. 412 E. 4b.aa). Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 323 E. 3b.bb; AHI 2000 S. 82 E. 2b; RKUV 2003 U 494 S. 390 E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 E. 4.2.3, 126 V 80 E. 5b.bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b).

c) Der gesamthaft vorzunehmende Abzug stellt wie gesagt eine Schätzung dar. Das kontrollierende Gericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen. Es muss sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 81 E. 6, 123 V 152 E. 2). Das angerufene Gericht erachtet solche im vorliegenden Fall für gegeben. Währenddem die Beschwerdegegnerin im ersten Vorbescheid vom 31. Juli 2006 anfänglich noch einen Abzug von 15% wegen leichter Teilzeittätigkeit gewährte, reduzierte sie diesen im zweiten Vorbescheid vom 28. Februar 2008 bzw. in der Verfügung vom 18. September 2008 auf 10%. Dieses Vorgehen sowie die in der Vernehmlassung vorgebrachte Begründung erachtet das Gericht für nicht nachvollziehbar. Denn Teilzeit arbeitende Männer bei Beschäftigungsgraden zwischen 50% und 89% verdienen regelmässig weniger als Vollzeit arbeitende (Erläuterungen des BFS zur LSE 2002, zitiert in I 793/06 E. 2.4). Das Bundesgericht - und vorliegend auch die Beschwerdegegnerin - gewähren in der Regel 10%-ige Abzüge aufgrund von Teilzeitarbeit (I 793/06 E. 2.4). Beim Beschwerdeführer wirken sich im vorliegenden Fall aber zusätzlich die im Gutachten des ABI erwähnten leidensbedingten Einschränkungen auf seine Einsatzmöglichkeiten aus, sodass er auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem Mitbewerber ohne physische Einschränkungen benachteiligt ist, was sich auch auf das Lohnniveau auswirkt. Ursprünglich war auch die Beschwerdegegnerin dieser Auffassung. Wenn sie nun aber nach dem Vorliegen des Gutachtens des ABI den Leidensabzug reduziert, so ist dies nicht nachvollziehbar, zumal sich die während des Verwaltungsverfahrens vorgenommene Korrektur im konkreten Fall gänzlich rentenausschliessend auswirkt. Dem Beschwerdeführer geht es zwar insofern „besser“, als seine Arbeitsfähigkeit seit der Beurteilung bereits wieder 75% und nicht mehr bloss 50% beträgt. Seine umfangreichen leidensbedingten Einschränkungen und die notwendigen Arbeitsplatzbedingungen bleiben aber nach wie vor bestehen. Genau genommen sind diese Umstände erstmals anlässlich des Gutachtens des ABI überhaupt festgestellt worden. Es ist daher nicht einzusehen, wenn aufgrund der Erhöhung der Arbeitsfähigkeit - wohlgemerkt immer noch im Bereich der Teilzeitarbeit - der Leidensabzug reduziert wird. Im Umkehrschluss würde

dies nichts anderes bedeuten, als dass (im Bereich der Teilzeitarbeit) bei einem geringeren Arbeitsfähigkeitsgrad ein höherer Abzug zu machen wäre und bei einem höheren Arbeitsfähigkeitsgrad ein tieferer. Dies widerspricht jedoch sowohl dem Sinn und Zweck wie auch der Rechtsprechung zum Leidensabzug. Es liegen somit keine genügenden sachlichen Gründe vor, um eine solche Umkehr vertreten zu lassen, weshalb der Leidensabzug mit der anfänglichen Einschätzung der Beschwerdegegnerin bei 15% festzulegen ist. Dies würde für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 unter Berücksichtigung eines Valideneinkommens von Fr. 63'407.25 sowie eines Invalideneinkommens von Fr. 38'191.15 (Fr. 44'930.75 x 0.85) zu einem IV-Grad von 39.76% (40%) und somit zu einem Anspruch auf eine Viertelsrente führen. 6. a) Das Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Da der Beschwerdeführer sowie die Beschwerdegegnerin teilweise obsiegt haben, haben sie die Kosten von Fr. 700.-- jeweils zur Hälfte zu tragen. b) Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Zum einen sei er rechtsunkundig und nicht in der Lage, selbst Beschwerde zu führen, zum anderen erlaubten ihm seine finanziellen Verhältnisse nicht, im Falle des Unterliegens selbst für die Kosten der Anwältin sowie des Gerichts aufzukommen. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Das Recht, sich verbeiständen zu lassen, muss gewährleistet sein. Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (Art. 61 lit. f ATSG). Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung sind in der Regel erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen Anwalt oder eine Anwältin notwendig oder doch

geboten ist (BGE 125 V 202 E. 4a mit Hinweisen). In Anbetracht der Umstände, dass der Beschwerdeführer Sozialhilfe bezieht und die Beschwerde nach den vorangegangenen Ausführungen nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann, ist ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Aufgrund seiner mangelhaften Deutsch- und Rechtskenntnisse, scheint zudem die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands geboten. Die von Rechtsanwältin Karin Caviezel eingereichte Kostennote vom 12. November 2008 ist nach konstanter Rechtsprechung des Gerichts jedoch dahingehend zu korrigieren, dass hinsichtlich desjenigen Aufwands, welcher in Form der unentgeltlichen Rechtspflege vom Kanton Graubünden getragen wird, lediglich ein Stundenansatz von Fr. 180.-- (entspricht 75% des von der Rechtsvertreterin geforderten Stundenansatzes von Fr. 240.--) in Rechnung gestellt werden kann. Somit ergibt sich für die Rechtsanwältin des Beschwerdeführers eine Entschädigung von Fr. 1'263.45 (Honorar Fr. 1'140.-- [4.75 Std. x Fr. 240.--], Barauslagen Fr. 34.20 und MWST Fr. 89.25), welche durch die IV-Stelle des Kantons Graubünden übernommen wird, und eine Entschädigung von Fr. 947.55 (Honorar Fr. 855.-- [4.75 Std. x Fr. 180.--], Barauslagen Fr. 25.65 und MWST Fr. 66.90), welche auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Sollten sich die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers ändern, so hat dieser rückwirkend die angefallenen Kosten in Höhe von Fr. 947.55 zu erstatten. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung betreffend die Befristung der IV-Rente auf den 31. Dezember 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass Michele De Giorgio ab 1. Januar 2008 eine IV-Rente gestützt auf einen IV-Grad von 40% zusteht. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Kosten von Fr. 700.-- gehen jeweils zur Hälfte zulasten von … und der IV- Stelle des Kantons Graubünden, Chur, und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. In Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird der Beschwerdeführer von der Zahlungspflicht der Verfahrenskosten befreit. 4. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden, Chur, hat darüber hinaus den Beschwerdeführer mit Fr. 1'263.45 (inkl. MWST) zu entschädigen. 5. Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin … eine Anwältin auf Kosten des Staates bestellt. Diese wird durch die Gerichtskasse mit Fr. 947.55 (inkl. MWST) entschädigt. Verbessern sich die Einkommensund Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers, so sind gemäss Art. 77 VRG dem Kanton Graubünden die übernommenen Kosten zu erstatten.