S 05 91 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 17. November 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. a) …, geboren am 9. März 1970, ist gelernte Pharma-Assistentin. Vom 1. März 2003 an arbeitete sie im Betagtenheim … in ... Gemäss Auskunft des Arbeitgebers vom 3. Februar 2005 wurden bei der Arbeitserledigung durch die Angestellte verschiedene Mängel festgestellt, die auf gefährliche Pflege hinausliefen und bei Nichtentdeckung heikle Folgen hätten haben können. Diese Vorfälle wurden mit der Betroffenen mehrfach besprochen, zuletzt während eines Gesprächs am 27. Oktober 2004. Im Verlaufe dieser Besprechung überreichte der Arbeitgeber seiner Angestellten die ordentliche Kündigung per 31. Januar 2005. Im Anschluss an die Sitzung wurde ihr erlaubt, nach Hause zu gehen. Die nächsten drei Tage blieb die Arbeitnehmerin der Arbeit unentschuldigt fern. Mit Einschreiben vom 1. November 2004 ermahnte der Arbeitgeber seine Angestellte, am 3. November 2004 pünktlich gemäss Dienstplan zu erscheinen, andernfalls würde ohne weitere Warnung die fristlose Kündigung ausgesprochen. Nachdem diese Aufforderung keine Wirkung zeigte und die Angestellte auch telefonisch nicht erreichbar war, wurde ihr am 4. November mit eingeschriebenem Brief fristlos gekündigt. Mit Schreiben vom 7. Februar 2005 wurde die Versicherte von der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK) aufgefordert, zu diesem Sachverhalt Stellung zu nehmen. Innert Frist ging keine Stellungnahme ein. b) Am 5. November 2004 füllte die Entlassene einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) aus, in dem sie ab 5. November 2004 Anspruch auf ALE im Umfang von 60% erhob und angab, zum Zeitpunkt der Kündigung krank gewesen zu sein. Dieser Antrag traf am 20. Dezember 2004
bei der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK) ein. Abklärungen der ALK im Zusammenhang mit der Festlegung des ersten effektiven Kontrolltages ergaben, dass sich die Stellensuchende erst am 17. Januar 2005 auf der Gemeinde … als arbeitslos gemeldet hatte. c) Mit Verfügung vom 17. Februar 2005 stellte die ALK die Versicherte für 11 Tage in der Anspruchsberechtigung ab dem 5. November 2004 ein. Dies wurde damit begründet, dass sie die Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe. Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherte am 16. März 2005 Einsprache und verlangte die Aufhebung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung. Zudem erhebe sie ab dem 5. November 2004 Anspruch auf ALE. d) Mit Entscheid vom 21. April 2005 trat das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) auf die Einsprache nicht ein. Dagegen erhob die Betroffene Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag den Einspracheentscheid vom 21. April 2005 aufzuheben. Am 2. Juni 2005 teilte das KIGA dem Verwaltungsgericht mit, dass es den Einspracheentscheid vom 21. April 2005 mit Entscheid vom 1. Juni 2005 aufgehoben habe. In der Folge schrieb das Verwaltungsgericht die Beschwerde mit Verfügung vom 3. Juni 2005 ab (S 05 60). e) Im gleichen Entscheid vom 1. Juni 2005 wies das KIGA die Einsprache vom 16. März 2005 ab. Es hielt fest, dass die Versicherte ab dem 28. Oktober 2004 unentschuldigt der Arbeit fern geblieben sei. Der Arbeitgeber habe folglich keine andere Möglichkeit gehabt, als ihr am 4. November 2004 fristlos zu kündigen. Die Versicherte habe darauf verzichtet diese Kündigung anzufechten. Zu bemerken sei, dass eine Mitteilung an den Arbeitgeber, sie sei krank, eine Entlassung hätte verhindern können. Da sie dies aber unterlassen habe, sei die Arbeitslosigkeit eindeutig selbstverschuldet. Bei der Bemessung der Einstellungsdauer sei ihr zu Gute gehalten worden, dass sie sich erst am 17. Januar 2005 zum Bezug von ALE angemeldet habe. 2. Die Versicherte erhob daraufhin am 24. Juni 2005 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Begehren, der
angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben, die Auszahlung der 11 Taggelder solle veranlasst werden und ihre Rahmenfrist sei ab dem 5. November 2004 zu eröffnen. Sie machte geltend, dass sie am 5. November 2004 im RAV Chur den Antrag auf ALE ausgefüllt habe. Sie sei nicht darauf hingewiesen worden, dass ALE erst ab dem Tag der Anmeldung auf der Wohngemeinde ausbezahlt würde. Weiter hielt sie daran fest, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, zumal sie zu diesem Zeitpunkt krank gewesen sei. Mit Schreiben vom 12. November 2004 an ihren ehemaligen Arbeitgeber habe sie die Kündigung angefochten. Eine Aufforderung zur Stellungnahme von der ALK habe sie nie erhalten und daher auch nicht auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für elf Tage sei nur angemessen, wenn die ALE ab dem 5. November 2004 ausgerichtet werde. Falls der Beginn der Rahmenfrist auf den 17. Januar 2005 festgesetzt werde, sei die Einstellung aber zu annullieren, da sie dann bereits mehr als 2/3 des Schadens selber getragen habe. 3. In seiner Stellungnahme vom 29. August 2005 beantragte das KIGA Abweisung der Beschwerde. Es hielt fest, dass die gegenüber dem Arbeitgeber unterlassene Information bezüglich ihres krankheitsbedingten Ausfalls von der Beschwerdeführerin selber zu verantworten, die Entlassung daher schuldhaft verursacht und die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zwingende Folge sei. Bezüglich der Eröffnung der Rahmenfrist schreibe das Gesetz klar vor, dass einer versicherten Person frühestens ab dem Tage ALE ausgerichtet werde, an welchem sie sich persönlich bei ihrer Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung melde. Da die Versicherte bereits früher arbeitslos gewesen sei, kenne sie diese Vorschriften. 4. Mit Schreiben vom 10. September 2005 informierte die Beschwerdeführerin das Verwaltungsgericht, dass sie während ihrer letzten Arbeitslosigkeit im Jahre 2002 an einer sogenannten Pseudodemenz gelitten habe. Deshalb könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie noch genau wisse, wie bei der Anmeldung für ALE vorzugehen sei. Nach der Kündigung vom 27.
Oktober 2004 sei sie wiederum an psychischen Leiden erkrankt. Das KIGA verzichtete auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingetreten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 1. Juni 2005, respektive die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 17. Februar 2005. Nachfolgend gilt es zu klären, ob die Versicherte zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 11 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 2. Im Beschwerdeverfahren können grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse überprüft werden, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat (BGE 125 V 413, E. 1a S. 414; VGU S 03 175). Gegenstand der Verfügung vom 17. Februar 2005 war einzig die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 5. November 2004 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit. Der erste Tag, an welchem alle Anspruchsvoraussetzungen für die Auszahlung von ALE erfüllt waren, wurde demgegenüber nicht verfügt. Er ist einzig aus der ALE- Abrechnung für den Januar 2005 vom 18. Februar 2005 anhand des Beginns der Rahmenfrist ersichtlich. Demzufolge ist der erste Tag, für den alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren, nicht Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens und das Gericht kann auf diesbezügliche Rügen nicht eintreten. Es ist darauf hinzuweisen, dass bei fehlendem Einverständnis mit der Abrechnung eine Verfügung verlangt werden kann. Mit ihrer Einsprache vom 16. März 2005 gegen die Verfügung vom 17. Februar 2005 hat die Versicherte gegenüber der ALK implizit ihrem Nichteinverständnis betreffend Beginn der
Rahmenfrist Ausdruck verliehen. Deshalb hat die ALK diesbezüglich eine Verfügung zu erlassen. 3. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung (AVIG; SR 837.0) ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt nach Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) u.a. dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. Zweifellos gibt derjenige Anlass zur Kündigung, der einen wichtigen Grund zur ausserordentlichen Kündigung setzt. Als wichtiger Grund gilt gemäss Art. 337 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses liegt grundsätzlich dann vor, wenn die andere Partei schwere Vertragsverletzungen begeht. Weniger schwere Verfehlungen, z.B. unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit für kurze Zeit, können eine ausserordentliche Kündigung nur dann begründen, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt werden. Denn durch die Tatsache der Wiederholung wird das Vertrauensverhältnis gestört. Die unverschuldete Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers ist dagegen nach Art. 337 Abs. 3 OR kein Grund zur fristlosen Entlassung (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 107 f.; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, N 353 ff.). b) Es ist unbestritten, dass die Versicherte ab dem 27. Oktober 2004 nicht mehr zur Arbeit erschienen ist, dies obwohl sie gemäss Arbeitsplan eingeteilt gewesen wäre. Der Arbeitgeber forderte seine Angestellte mit eingeschriebenem Brief vom 1. November 2004 auf, spätestens am 3. November 2004 wieder pünktlich zur Arbeit zu erscheinen, andernfalls würde ihr fristlos gekündigt. Nachdem die Beschwerdeführerin weder am 3. noch am
4. November 2004 zur Arbeit erschien noch telefonisch erreichbar war, wurde ihr mit eingeschriebenem Brief vom 4. November 2004 die fristlose Entlassung eröffnet. Dieser Sachverhalt kann unter unentschuldigtes Fernbleiben für eine kurze Zeit subsumiert werden und berechtigt den Arbeitgeber an sich nicht zur fristlosen Kündigung. Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt sich eine Kündigung allerdings dann, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin - wie vorliegend geschehen - verwarnt, im Wiederholungsfall die ausserordentliche Kündigung androht und die Betroffene uneinsichtig ist. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie sei ab dem 28. Oktober 2004 krank und somit ihre Absenz unverschuldet gewesen, kann nicht gehört werden. Zwar trifft es zu, dass Krankheit einen unverschuldeten Arbeitsausfall verursacht, doch ist es die Pflicht des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber über seine Absenz zu informiert. Bereits während ihrer ersten drei Fehltage hätte die Beschwerdeführerin ihren Arbeitgeber über ihren Gesundheitszustand in Kenntnis setzen müssen. Weshalb sie dies auch nach Erhalt des eingeschriebenen Briefes vom 1. November 2004 nicht getan hat, ist nicht leicht nachvollziehbar. Die Betroffene macht geltend, dass sie damals wie gelähmt und erstarrt zu Hause im Bett gelegen habe und nicht in der Lage gewesen sei, sich oder ihre Katze zu versorgen. Am 5. November 2004 konnte die Versicherte jedoch nach Chur reisen um sich beim RAV anzumelden. Dass sie zwei Tage vorher, als die fristlose Kündigung noch zu verhindern gewesen wäre, ausserstande gewesen sein sollte, den Arbeitgeber per Telefon über ihren krankheitsbedingten Ausfall zu informieren, erscheint unglaubwürdig. Hinzu kommt, dass dem Arbeitgeber damals auch kein ärztliches Zeugnis vorgelegt worden ist. Das den Akten beiliegende Zeugnis wurde erst am 18. Januar 2005 ausgestellt. Weshalb sich die Versicherte nicht früher darum gekümmert hat, bleibt offen. Zwar attestiert das Zeugnis der Beschwerdeführerin eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit vom 28. Oktober bis 3. Dezember 2004. Trotz 100%-iger Arbeitsunfähigkeit wäre es ihr aber durchaus zumutbar gewesen, ihren Arbeitgeber telefonisch betreffend ihre Krankheit zu informieren. c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat. Auch wenn sie zur Zeit der fristlosen
Kündigung krank gewesen ist, wäre es ihre vertragliche Pflicht gewesen, ihren Arbeitgeber darüber zu informieren um so die fristlose Kündigung zu verhindern. 4. Zu entscheiden bleibt, ob die vorgesehene Dauer der Einstellung von 11 Tagen dem Verschulden der Beschwerdeführerin angemessen ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 45 Abs. 2 AVIV dauert die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zwischen 1 - 15 Tagen bei leichtem Verschulden. In Anbetracht dessen, dass die Versicherte ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat, erscheint die Einstellungsdauer in der oberen Hälfte des leichten Verschuldens als mild. Wie das KIGA bereits im Einspracheentscheid angemerkt hat, wurde der Beschwerdeführerin bei der Bemessung zugute gehalten, dass sie sich erst am 17. Januar 2005 zum Bezug von ALE angemeldet hat. In Anbetracht dieser Umstände ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 11 Tage angemessen. 5. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren vor kantonalem Versicherungsgericht gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 11 der Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) grundsätzlich kostenlos ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.