U 07 49 ses 2. Kammer URTEIL vom 16. Juli 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017, …, im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. Es gingen zwei Angebote ein, nämlich jenes der … AG, zu Fr. 53'694.55 und jenes der … zu Fr. 65'957.40. Mit Vergabeentscheid vom 12. Juni 2007 erteilte das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden den Zuschlag der Firma … AG. 2. Dagegen erhob die … am 25. Juni 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Auftrag für die Winterdienstarbeiten sei ihr zu erteilen. Die berücksichtigte Firma habe falsche Angaben zur Garagierung gemacht und damit Art. 22 lit. e SubG verletzt. Die Beschwerdegegnerin habe nämlich in der Offerte erklärt, die verlangte Garagierung erfolge auf der Liegenschaft … in … in einer Einstellhalle oder in einer Garage mit Waschmöglichkeit. In einem nachträglichen Schreiben vom 15.5.2007 habe sie dann aber selber eingeräumt, dass die vorgeschriebene Garagierung zu jenem Zeitpunkt auf Parzelle 368 nicht möglich sei; sie stelle den Umbau der bestehenden Garage und die Erstellung einer neuen Einstellhalle lediglich in Aussicht. Die Offerte hätte auch deshalb ausgeschlossen werden müssen, weil es der Anbieterin nicht gelingen werde, per 1. November 2007 die Um- und Erweiterungsbauten zu erstellen, welche nötig seien, damit die Fahrzeuge ausschreibungskonform garagiert werden könnten. Gegen das entsprechende Bauvorhaben seien Einsprachen hängig. Ein weiterer Grund für den Ausschluss der Offerte bestehe darin, dass die Angaben bezüglich des in der Beilage 2 zur Offerte
als Fahrer angegebenen … falsch seien. Gemäss Formular habe dieser den Wohnsitz in …, tatsächlich wohne er aber in ... 3. Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Angabe einer noch nicht bestehenden Garagierungsmöglichkeit stelle noch keine Falschauskunft gemäss Art. 22 lit. e SubG dar. Es liege in der Natur der Sache, dass nicht jeder Anbieter schon im Zeitpunkt der Offerierung über alle Einrichtungen verfüge. Nach geltender Praxis sei es daher bei speziellen Aufträgen wie für den Winterdienst ausreichend, wenn die notwendigen Einrichtungen zum Zeitpunkt des Auftragsbeginns vorlägen. Der Vertrag zwischen dem Tiefbauamt und der berücksichtigten Firma enthalte zudem eine einseitige Kündigungsklausel für den Fall, dass der Anbieter die Voraussetzungen bei Vertragsbeginn nicht erfüllen könne. Auch hinsichtlich der Angaben betreffend den Wohnsitz des Fahrers dürfe sich das Tiefbauamt auf die Erklärungen in der Offerte verlassen. Entscheidend sei, dass zu Beginn der Wintersaison ein Fahrer zur Verfügung stehe, der von seinem Wohnort aus nicht länger als 30 Min. nach Aufgebot zum Stellungsort brauche. Die berücksichtigte Firma könne durchaus für die Wintersaison eine blaue Nummer verwenden, so dass dann eben keine LSVA-Abgabepflicht bestünde. 4. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Legitimation der Beschwerdeführerin sei fraglich, weil diese Firma - um die LSVA-Abgabe zu sparen - ein Pflugfahrzeug mit blauer Nummer offeriert habe. Es sei davon auszugehen, dass die Pflugbreite mehr als 2.55 m betrage; solche Fahrzeuge dürften jedoch nicht mit einer blauen Nummer betrieben werden. Im Übrigen argumentierte die Beschwerdegegnerin ähnlich wie die Vorinstanz. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Beschwerdeführerin überhaupt zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, was die Beschwerdegegnerin in Frage stellt, kann offen bleiben, da die Beschwerde in materieller Hinsicht ohnehin unbegründet ist. 2. Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach
der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41). 3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das berücksichtigte Angebot erfülle die Anforderungen nicht, weil die verlangte Garagierung nicht nachgewiesen worden sei und die Beschwerdegegnerin darüber hinaus in
dieser Beziehung auch noch falsche Angaben gemacht habe. Zutreffend ist an diesen Einwänden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Angebotseinreichung tatsächlich noch nicht über die in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Garagierungsmöglichkeit verfügte. Darin kann indessen - falls überhaupt - allenfalls ein untergeordneter Mangel im Sinne der neueren Rechtsprechung erblickt werden. Bei Ausschreibungen wie der vorliegenden kann nicht von jedem Offerenten verlangt werden, dass er bereits bei Einreichung seiner Offerte definitiv über alle erforderlichen Einrichtungen für die Ausführung des Auftrages verfügt. Denn dann wären die Anbieter gezwungen, unter Umständen erhebliche Investitionen zu tätigen, die sich dann als nutzlos erweisen würden, wenn sie den Auftrag nicht erhielten. Es muss daher genügen, dass auf die geplanten Einrichtungen verwiesen wird. Dies gilt jedenfalls nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes bei langfristigen Aufträgen, bei denen sich ein Anbieter über Jahre hinweg bindet (vgl. VGU U 07 44, U 07 52). In solchen Fällen wäre es gerade für kleinere Firmen ein unkalkulierbares Risiko, wenn sie schon vor dem Zuschlag über alle notwenigen Einrichtungen verfügen müssten. Solches zu verlangen, würde den Wettbewerb nicht fördern, sondern geradezu einschränken. Die Angaben der Beschwerdegegnerin sind demnach als ausreichend zu qualifizieren, zumal der Auftraggeber ohne weiteres vom Auftrag zurücktreten kann, wenn ein gesetzeskonformer und den Ausschreibungsunterlagen entsprechender Unterstand bei Beginn der Winterdienstarbeiten nicht vorhanden ist. Das berücksichtigte Angebot entspricht somit nach dem Gesagten den Anforderungen. Es kann auch nicht wegen Erteilung falscher Auskünfte vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, da die Beschwerdegegnerin ja nicht behauptet hat, sie verfüge bereits bei der Offerteinreichung über alle erforderlichen Einrichtungen, sondern dies lediglich für den Zeitpunkt des Vertragsbeginnes zugesichert hat, was - wie erwähnt - ausreichend war. b) Dasselbe gilt mutatis mutandis für die Person des Fahrers. Vorgesehen ist offenbar, dass dieser auf den Beginn der Wintersaison in … Wohnsitz nimmt. Damit wird den Vorgaben der Ausschreibung hinreichend Rechnung getragen. Es ist ja auch nicht so, dass der angegebene Fahrer für die ganze
Vertragsdauer zu verpflichten ist; vielmehr kann dieser Fahrer ohne weiteres ersetzt werden durch einen anderen, der allerdings wiederum so zu wohnen hat, dass die 30-minütige Einsatzzeit gewahrt werden kann. Damit besteht kein Anlass, das wesentlich preisgünstigere Angebot der Beschwerdegegnerin nicht zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter trotz entsprechender Aufforderung keine Kostennote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 2'500.-- festgesetzt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 6'219.-gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin entschädigt die private Gegenpartei aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST).