U 06 85 2. Kammer URTEIL vom 5. September 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 9. März 2006 hat die Gemeinde … im Zusammenhang mit der neuen Freizeitanlage im Gebiet „…l“ die Arbeitsgattung BKP222/224 „Spengler-/Dachdeckerarbeiten“ im offenen Verfahren ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung angegeben: - Termineinhaltung/Kundendienst 20% - Arbeitsqualität 25% - Lehrlingsausbildung 5% - Preis 50% Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Die Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien ergab folgendes Bild: 1. … AG, Fr. 515'127.25 25 Punkte 2. ARGE … Fr. 534'157.25 24.65 Punkte 3. … Fr. 560'196.80 24.63 Punkte 4. … AG Fr. 616'370.15 19.18 Punkte Am 24. Juli 2006 vergab der Gemeindevorstand … den Auftrag an die … AG mit der Begründung „Wirtschaftlich günstigstes Angebot“. 2. Dagegen liess die ARGE … beim Verwaltungsgericht am 4. August 2006 fristund formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen um Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides und Neuvergabe an die beschwerdeführende ARGE; eventualiter sei die Angelegenheit an die Gemeinde zu neuer Beschlussfassung über den Zuschlag zurückzuweisen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass die
Bewertungen bezüglich Termineinhaltung/Kundendienst und insbesondere auch bei der Arbeitsqualität nicht nachvollzogen werden könnten. So hätten sich alle Offerenten verpflichtet, die Termine einzuhalten; beim Kundendienst hätte ihres Erachtens auch die Nähe der Unternehmung zur Baustelle Einfluss auf die Bewertung haben müssen. Klar unterbewertet sei sodann ihre Offerte, wie auch jene der bevorzugten Firma, beim Zuschlagskriterium „Arbeitsqualität“, wo sie nur 5 von 7,5 möglichen Punkten erhalten habe, obwohl sie als einzige über eine QS-Zertifizierung verfüge. Die … AG habe eine Referenzliste eingereicht und ihre Offerte hätte daher vom Wettbewerb ausgeschlossen werden müssen. 3. a) Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Gemäss der neueren Rechtsprechung nehme das Gericht in Submissionssachen keine materielle Überprüfung der Bewertung vor, weshalb sich die Beschwerde von vornherein als unbegründet erweise. Die Benotung erweise sich aber in jeder Hinsicht als nachvollziehbar und sachlich begründet. Bei der Termineinhaltung sei vorausgesetzt worden, dass die Termine eingehalten würden. Die Offerte der Beschwerdeführerin habe - wie im Übrigen auch jene der Beschwerdegegnerin 2 - keine Angaben hinsichtlich der Termine und des Zeitbedarfs für die Erledigung der einzelnen Auftragsbestandteile enthalten, weshalb bei beiden denn auch ein Abzug von 0,5 Punkten vorgenommen worden sei. Bei der Bewertung „Kundendienst“ habe sie eine unterschiedliche Benotung als ungerechtfertigt erachtet, weil der im Zusammenhang mit einem Flachdach erforderliche Kundendienst ohne weiteres auch von Wollerau aus vorgenommen werden könne. Auch für die unterschiedliche Benotung beim Zuschlagskriterium „Arbeitsqualität“ gäbe es sachliche Gründe. So sei ein Qualitäts- und Leistungsausweis im Hinblick auf das konkrete Projekt verlangt worden; ein solcher lasse sich nicht nur aufgrund eines generellen QS- Nachweises erbringen. Weder die Beschwerdeführerin noch die bevorzugte Firma hätten detaillierte Angaben hinsichtlich des Schlüsselpersonals oder der Referenzobjekte gemacht, oder gar einen technischen Bericht noch einen Beschrieb der Arbeitsabläufe eingereicht. Entsprechend hätten sie im Vergleich zu den beiden anderen offerierenden Firmen eine Schlechterbenotung erhalten.
b) Die … AG liess ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin macht vorweg eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts (i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV) geltend, weil während der Beschwerdefrist nicht alle Unterlagen auf der Gemeindekanzlei zur Einsichtnahme aufgelegen hätten und es deshalb für sie nicht nachvollziehbar gewesen sei, wie die Auswertung und Punkteverteilung erfolgt sei. Ihr Einwand erweist sich als nicht stichhaltig. Das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie soll es dem Rechtssuchenden ermöglichen, von dem einem Verfahren zugrunde liegenden Akten Kenntnis zu nehmen (vgl. BGE 108 Ia 7 Erw. 2b). Als Teilaspekt des Informationsanspruches soll durch dieses Verfahrensinstrument den Betroffenen dazu verholfen werden, sich über die für das Verfahren massgeblichen Unterlagen und somit über den Gang des Verfahrens ein Bild zu machen, damit sie die Grundlagen für die Geltendmachung ihres Standpunktes erarbeiten können. Das Akteneinsichtsrecht im umschriebenen Sinne findet seine Grenzen am öffentlichen Interesse des Staates oder an berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. statt vieler: BGE 122 I 161 Erw. 6a; ferner: Alexander Dubach, Das Recht auf Akteneinsicht, Bern 1990; für das Submissionsverfahren: vgl. Urteil 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003). Im konkreten Fall ist nun, selbst wenn - wie seitens der Beschwerdegegnerin 1 nicht in Abrede gestellt worden ist - gewisse interne Dokumente während der Eingabefrist nicht auflagen, nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin aus dem geltend gemachten Mangel rechtlich relevante Nachteile entstanden wären. Aufgrund der aufgelegten Unterlagen (u.a. Beurteilungsmatrix) war die Beschwerdeführerin, wie ihre Beschwerdeeingabe augenfällig aufzeigt, in der
Lage, sich ein Bild über die konkrete Bewertung der Offerten zu machen und war denn auch ohne weiteres in der Lage, ihren Standpunkt im vorliegenden Verfahren darzulegen und den angefochtenen Entscheid sachgerecht anzufechten. Aus dem gerügten Mangel ist der Beschwerdeführerin somit kein Nachteil erwachsen, weshalb auch kein Anlass besteht, die Sache wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. a) Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 02 69, 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU U 02 70). b) Soweit die Beschwerdegegnerin 1 in diesem Zusammenhang die Meinung vertritt, dass das Verwaltungsgericht aufgrund der zitierten Rechtsprechung gar keine inhaltliche Überprüfung der Benotung der einzelnen Bewertungskriterien vornehme, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie oben dargelegt, respektiert das Gericht bei Bewertungsfragen den weiten Ermessensspielraum der Vergabebehörde. Es greift jedoch dann ein, wenn eine Bewertung nicht mehr sachlich haltbar und nicht auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet worden ist. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
3. a) Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lassen würde, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern sie legt in ihrer Eingaben lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der beiden gerügten Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu lediglich Folgendes festzuhalten: b) Beim Zuschlagskriterium „Termineinhaltung/Kundendienst“ haben die beiden erstrangierten Offerten - u.a. also jene der Beschwerdeführerin - die Note 2,5 (statt 3) erhalten. Die Beschwerdegegnerin 1 hat in ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie bei den beiden Offerten einen Abzug von 0,5 Punkten vorgenommen hat. Bei der „Termineinhaltung“ hat sie, ausgehend von der Überlegung, dass die bereits im Devis enthaltenen Terminvorgaben akzeptiert und eingehalten werden, die in der Offerte der … AG detaillierten Angaben über die Termineinhaltung (zeitlicher Aufwand für die einzelnen Gebäude und Bauteile) mit der Bestnote bewertet. Hält man sich vor Augen, dass sowohl in der Offerte der Beschwerdeführerin als auch in jener der bevorzugten Firma keinerlei Angaben hinsichtlich Termine und Zeitbedarf enthalten sind, lässt sich die unterschiedliche Benotung bei der Termineinhaltung, wo es u.a. auch darum geht, von den Offerenten zu erfahren, mit welchem Zeitaufwand die ausgeschriebenen Arbeiten erledigt werden sollen, ohne weiteres mit sachlichen Überlegungen begründen. Selbst wenn man aber die Tieferbenotung als unbegründet qualifizieren müsste wofür wie oben dargelegt aber keine Veranlassung besteht - vermöchte dies der Beschwerdeführerin nicht zu helfen. Dies deshalb, weil dann die entsprechende Höherbenotung auch bei der Offerte der bevorzugten Firma vorgenommen werden müsste, wodurch sich an der Rangierung nichts ändern würde. Ebenso wenig lässt sich die unterschiedliche Bewertung hinsichtlich des „Kundendienstes“ beanstanden. Wie seitens der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden ist, ist nicht ersichtlich, weshalb der im Zusammenhang mit einem Flachdach erforderliche Kundendienst nicht ohne weiteres auch von
Wollerau aus vorgenommen werden könnte. Abgesehen davon, dass eine Benotung im Bereich „Kundendienst“ unter dem Aspekt „Heimatschutz“ heikel ist (U 00 35), ist vorliegend für das Gericht bei der konkreten Vergabe auch kein submissionsrechtlich relevanter Nachteil gegenüber einem Standort im Churer Rheintal ersichtlich, und die Beschwerdeführerin bringt auch nichts vor, was die vorinstanzliche Benotung als willkürlich erscheinen liesse. c) Im Ergebnis gilt das eben Dargelegte auch beim Kriterium „Arbeitsqualität“, wo die Beschwerdeführerin geltend macht, sie hätte höher bewertet werden müssen, weil sie als einzige über eine QS-Zertifizierung verfüge. Wie seitens der Vorinstanz nachvollziehbar ausgeführt worden ist, liegen für die unterschiedliche Benotung durchaus sachliche Gründe vor. Abgesehen davon, dass der Nachweis einer QS-Zertifizierung weder im Sinne eines Eignungskriteriums verlangt noch als Zuschlagskriterium aufgeführt war, verkennt die Beschwerdeführerin, dass ein genereller QS-Nachweis noch keinen Nachweis der Qualität und Leistung bei einem konkreten Projekt darstellt. Der Vergabebehörde ging es vorliegend aber im Wesentlichen darum, von den einzelnen Offerenten einen möglichst detaillierten Qualitätsund Leistungsnachweis zu erhalten. Es ging ihr also darum, in Erfahrung zu bringen, wie die Offerenten die Arbeiten in technischer und personeller Hinsicht zu erfüllen gedenken, wobei gleichzeitig Referenzen für Arbeiten gefordert wurden. Ausgehend von den von der unter diesem Titel bestbenoteten Firma … GmbH (Note 3) in ihrer Offerte gemachten Angaben (hinsichtlich Schlüsselpersonal, Referenzobjekte, Umweltmassnahmen) sowie der gleich benoteten Firma … AG, welche ebenfalls einen technischen Beschrieb und einen Arbeitsablauf eingereicht hatte, durften die Offerten der Beschwerdeführerin sowie der Beschwerdegegnerin 2, die keinerlei vergleichbare Angaben enthielten, ohne weiteres tiefer und entsprechend auch gleich (jeweils Note 2) benotet werden. Fehlt es aber offenkundig an den für eine Besserbenotung erforderlichen Angaben, erweist sich der Punkteabzug als ohne weiteres gerechtfertigt.
d) Lässt sich aber die konkrete Benotung unter keinem Titel beanstanden, ist der angefochtene Vergabeentscheid zu schützen und die Beschwerde daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen entsprechend ihren Beiträgen an der Rechtsfindung angemessen zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-zusammen Fr. 5'180.-gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.