Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 19.04.2005 U 2005 22

U 05 22 2. Kammer URTEIL vom 19. April 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission/Präqualifikation 1. a) Am 27. Januar 2005 lud die … Wohn- und Pflegeheime, …, öffentlich (Kantonsamtsblatt Nr. 4/05, S. 320) zum Projektwettbewerb für den Ersatzneubau der gleichnamigen … an der … ein. Für die Ausschreibung wurde das selektive Verfahren mit offener Präqualifikation gewählt, wobei die sechs bestplatzierten Bewerber (Eignungskriterien am Besten erfüllt) durch ein Preisgericht bestimmt und nur sie zum weiteren Wettbewerb zugelassen sein sollten. Die Zielvorgabe umfasste die Erarbeitung, Darstellung und Beschreibung eines Lösungsvorschlags für die Anpassung der bestehenden Alters- und Pflegeheimanlage … an die heutigen Bedürfnisse. Auf die laut GATT/WTO-Übereinkommen erfolgte Ausschreibung sollten die Bestimmungen des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) samt zugehöriger Verordnung (SubV) Anwendung finden. Die Bewertungsmatrix der drei Eignungskriterien laut Devis lautete im Einzelnen wie folgt: Gewichtung 1. Erfahrung in der Projektierung und Ausführung 30% (Beurteilung anhand der zwei Referenzprojekte) 2. Architektonische-gestalterische Qualität der Ref.Proj. 40% (Beurteilung anhand der zwei Referenzprojekte) 3. Leistungsfähigkeit der Bewerber (Beurteilung anhand des Bewerbungsformulars/der Ref.Proj.) 30% b) Mit Präqualifikationsentscheid vom 9. März 2005 wurde allen 28 Wettbewerbsteilnehmern mitgeteilt, dass 4 Offerten für ungültig erklärt und vom Preisgericht ausgeschlossen worden seien. Von den übrigen 24

Konkurrenten seien die sechs bestplatzierten Bewerber anhand der Eignungskriterien auserkoren worden, wobei die Bewertung der eigenen Bewerbung der jeweils beigelegten (anonymisierten) Beurteilungsmatrix entnommen werden konnte. Zu den nicht berücksichtigten Anbieterinnen im Präqualifikationsverfahren zählte u.a. auch das Architekturbüro … AG, das den 8. Rang mit 710 Punkten (von max. 1'000 Gesamtpunkten) belegt hatte. Laut anonymisierter Beurteilungsmatrix setzte sich die erzielte Punktzahl dabei wie folgt zusammen: 240 Pt. (1. Eignungskriterium), 200 Pt. (2. EK) und 270 Pt. (3. EK). Mit diesem Entscheid konnte sich die … AG nicht einverstanden erklären, weshalb ein Vertreter dieses Büros umgehend beim Preisgericht (Wettbewerbssekretariat) sowohl Einsicht in die Bewertung der eigenen sowie der sechs besser platzierten Bewerber verlangte. Aktenkundig wurde ihm darauf Einsicht in alle Bewertungsdossiers gewährt, worauf der besagte Vertreter handschriftlich noch entsprechende Notizen über die Detailbewertung sowie die erreichte Gesamtpunktzahl der sechs besser platzierten Konkurrenten anfertigte. 2. Mit Beschwerde vom 18. März 2005 beantragte die … AG innert Frist beim Verwaltungsgericht kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Präqualifikations-/Eignungsentscheids (1. Phase) und ihre Zulassung zum weiteren Projektwettbewerb (2. Phase); eventuell um Rückweisung der Sache an die Vergabeinstanz zur Neubeurteilung. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass die drei Eignungskriterien bei ihr unsachgemäss bzw. falsch angewandt worden seien. Bei korrekter Umsetzung der Devisvorgaben hätte sie eine Gesamtpunktzahl von 880 (gegliedert in 300 Pt. für 1. EK; 280 Pt. für 2. EK und 300 Pt. für 3. EK) erreicht bzw. verdient, womit sie als insgesamt zweitbeste Bewerberin aller 24 gültigen Anbieterinnen ebenfalls für die 2. Phase zu nominieren gewesen wäre resp. innerhalb der sechs bestplatzierten Bewerberinnen ebenfalls die Startberechtigung für die Teilnahme am weiteren Projektwettbewerbsverlauf gehabt hätte. Nebst der zu tiefen Bewertung ihrer andernorts preisgekrönten Referenzobjekte (Neubau Seniorenresidenz … mit Baukosten von Fr. 45 Mio. und Neubau Alters- und Pflegeheim … für Fr. 24,9 Mio.) sei der angefochtene Entscheid auch nur ungenügend begründet worden, da ein Direktvergleich mit den sechs besser

qualifizierten Bewerbern aufgrund der zusammen mit dem Eignungsentscheid zugestellten (anonymisierten) Bewertungsmatrix unmöglich gewesen sei. 3. In der Vernehmlassung beantragte die Vergabeinstanz kostenfällige Abweisung der Beschwerde; evtl. Rückweisung der Angelegenheit an sie zur Neubeurteilung. Zur Begründung wies sie zunächst auf den Umfang der geplanten Bauarbeiten (Kosten Fr. 4,5 Mio.) in einer bestehenden Wohnsiedlung mit hoher Lebensqualität und räumlich vorgegebenen Eckwerten hin. Betont wurde dabei besonders, dass nicht ein grosses Neubauprojekt auf Parz. 2738 entstehen sollte, sondern die bisherigen Wohngebäude teils unverändert (Gb A1), teils nur relativ geringfügig angepasst (Gb A2) und teils ganz abgerissen und dreigeschossig neu gebaut (Gb B2 + C) werden sollten, womit vor allem architektonisch und raumgestalterisch ein gutes Einfühlvermögen/Konzept in die vorhandenen Verhältnisse und deren optimale Ausnutzung gefragt gewesen seien. Gestützt auf diese Vorgaben habe das Preisgericht unabhängig und kompetent über die 24 gültigen Offerten befunden, woraus dann die sechs bestplatzierten Bewerber erkoren worden seien. Die Beschwerdeführerin habe nicht dazu gehört, da ihre beiden preisgekrönten Referenzobjekte (Oerlikon/Herrliberg) nicht auf die hierzu im Vergleich eher engen Raumverhältnisse auf Parz. 2738 zugeschnitten gewesen wären. Deren Angebotsbewertung mit 710 Punkten anhand der drei Eignungskriterien samt Gewichtung sei daher nicht zu beanstanden, womit der Wunsch nach einer höheren Bewertung (880 Pt.) klar unbegründet sei. Sodann sei auch der Einwand der Gehörsverletzung (ungenügende Begründung des Entscheids) haltlos, da weder das Gesetz noch die Praxis die Offenlegung der übrigen Offerten verlangten; vielmehr sei eine summarische Begründung bei dieser Verfahrensart gerade ausreichend. Jede andere Sichtweise wäre inhaltlich verfehlt und in der Realität überhaupt nicht mit vernünftigem Informationsaufwand durchführbar. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zunächst gilt es festzuhalten, dass auf den strittigen Vorauswahlentscheid (Ausschreibung laut GATT/WTO-Übereinkommen im Jan. 2005) die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510); in der Fassung von 2001) und – in Präzisierung dazu - das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300; in der Fassung vom 10.02.2004; gültig und verbindlich seit 01.07.2004) samt zugehöriger Verordnung (SubV; BR 803.310) anwendbar sind. Im Übrigen hätte auch die Geltung des alten SubG von 1998 zum selben Ergebnis geführt. 2. a) Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB bzw. dem identischen Art. 13 Abs. 1 lit. b SubG (selektives Verfahren [Präqualifikationsverfahren] mit öffentlicher Ausschreibung) können alle Anbieter einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Der Auftraggeber bestimmt aufgrund von Eignungskriterien die Anbieter, die ein Angebot einreichen dürfen. Der Auftraggeber kann in der Ausschreibung die Zahl der zur Offertabgabe eingeladenen Anbieter beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein. In Art. 20 SubG wird dazu noch ergänzt, dass der Auftraggeber (Vergabeinstanz) objektive Kriterien sowie die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter festlegt (Abs. 1). Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter (Abs. 2). Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Festlegung der Eignungskriterien sowie der zu erbringenden Nachweise die Art und den Umfang des Auftrags (Abs. 3). Schliesslich stellt Art. 14 Abs. 1 Ziff. 1 SubG noch klar, dass jene Verfahrensart für Aufträge im Bauhauptgewerbe ab Fr. 400'000.-- (lit. a), im Baunebengewerbe ab Fr. 150'000.-- (lit. b), für Lieferaufträge ebenso ab Fr. 150'000.-- (lit. c) und für Dienstleistungsaufträge ab Fr. 250'000.--(lit. d) zulässig und möglich ist. b) Vorliegend ist erstellt, dass die öffentliche Ausschreibung korrekt im Sinne der soeben zitierten Art. 12 IVöB resp. Art. 13 SubG erfolgte (inklusive Teilnehmerbeschränkung auf 6 Anbieter) und die Schwellenwerte laut Art. 14 SubG (voraussichtliches Bauvolumen Fr. 4,5 Mio.) bei weitem überschritten wurden, womit die gewählte Verfahrensart (Selektions- bzw.

Präqualifikationsverfahren) hier offensichtlich zulässig war. Zudem wurden in den Devisunterlagen die Eignungskriterien samt prozentualer Gewichtung offen und vollständig aufgeführt, womit die Voraussetzungen gemäss Art. 20 SubG von der Vergabeinstanz diesbezüglich ebenfalls einwandfrei erfüllt wurden. Zu klären bleibt damit einzig noch die individuelle Bewertung der als massgeblich bezeichneten Eignungskriterien laut Beurteilungsmatrix und der Einwand betreffend Gehörsverletzung (Begründungsmangel).

3. a) Die Überprüfung von Verfügungen/Entscheiden im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 16 IVöB bzw. Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; BR 370.100) auf Rechtsverletzungen samt Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens (jeweils lit. a) sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung (je lit. b). Das Verwaltungsgericht kann aber nicht sein Ermessen anstelle jenes der Vergabeinstanz setzen, sondern hat Lösungen und Entscheide zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösungsvariante ebenbürtig oder noch zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, bauphysikalischer und methodologischer Art wie auch speziell bei Eignungsund Angebotsbewertungen ist die Kognition – wie bei Examina – praktisch auf Willkür begrenzt (statt vieler: VGU U 04 134, 131, 130, 129, 114). Dasselbe gilt konsequenterweise auch für die Festlegung und Auswertung von Eignungskriterien. b) Was die Eignungskriterien im strittigen Präqualifikationsentscheid betrifft, gilt es generell festzuhalten, dass die Bewertung anhand zweier geeigneter Referenzobjekte vernünftig und sachlich gerechtfertigt erscheint. Soweit die Beschwerdeführerin im Detail die Bewertung ihrer Offerte als zu niedrig einstufte, verkennt sie eindeutig, dass das Anforderungsprofil der zwei von ihr eingereichten Referenzobjekte weder bezüglich der auszuführenden Bauarbeiten (keine kompakte Grossbaute von Fr. 45 Mio. bzw. Fr. 25 Mio., sondern nur relativ bescheidene bauliche Sanierung innerhalb teils weiterexistierender Gebäudekomplexe in sensiblem Umfeld [Berücksichtigung örtlicher Baukultur samt typischem Siedlungscharakter und

hoher Lebensqualität mit noch vertretbarem Kosten-/Nutzenverhältnis [Bauvolumen Fr. 4,5 Mio.] gefragt) noch hinsichtlich der dafür konkret benötigten Fachkräfte (keine 48 Architekten erforderlich) als optimal bezeichnet werden konnte. Aus diesem Grunde erstaunt es auch nicht weiter, dass das fachkundige Preisgericht aufgrund seiner sorgfältig und fehlerfrei erstellten Bewertungsmatrix zu keiner höheren Gesamtzahl (710 Pt.) für die Beschwerdeführerin kam. Die vorgenommene Gewichtung der Vorinstanz ist daher nachvollziehbar und einleuchtend, zumal die 7 besser benoteten Bewerber die Aufgabenstellung (baulich komplexe Anpassung an bestehendes, kleinräumiges Alters- und Pflegeheim mit möglichst guter Integration in bisherige Strukturen) laut detailliertem Bewertungsschema plausibel noch besser lösten als die Beschwerdeführerin. In Anerkennung des grundsätzlich weiten Ermessens der Vergabeinstanzen bei derart branchenspezifischen Fachfragen sind weder bei der Festlegung noch bei der konkreten Auswertung der Eignungskriterien irgendwelche Fehler passiert, die eine Korrektur des angefochtenen Entscheids oder sogar eine markante Erhöhung der zu gewährenden Gesamtpunktzahl auf 880 Pt. gerechtfertigt hätten. Jede gegenteilige Ansicht würde letztlich darauf hinauslaufen, dass das Verwaltungsgericht als „Oberarchitekturjury“ amten würde, was nicht vertretbar wäre (so bereits: PVG 2001 Nr. 38). In dieser Beziehung erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet. 4. a) Nach Art. 13 lit. g IVöB bzw. Art. 23 Abs. 1 SubG ist der Submissionsentscheid kurz zu begründen. Das bedeutet, dass der ausgeschlossene oder nicht (weiter) berücksichtigte Anbieter nicht darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb sein Angebot nicht zum angestrebten Erfolg führte. Mit einer kurzen und deshalb meist sehr präzisen Begründung soll er in die Lage versetzt werden, den unliebsamen Entscheid sachgerecht und gezielt anfechten zu können, was seinerseits wiederum nur möglich ist, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über den Inhalt und die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. Es müssen somit zumindest kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Vergabeinstanz leiten liess und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 112 Ia 110).

b) Zum Einwand der ungenügenden Entscheidbegründung sei vorab auf die ausführliche und detaillierte Beschwerdeschrift verwiesen, woraus selbstredend hervorgeht, dass sich die Beschwerdeführerin sehr wohl ganz genau über den Inhalt und die Tragweite des für sie negativen Vorauswahlentscheids im Klaren war. Hinzu kommt, dass ein Vertreter derselben Anbieterin nachweislich bereits unmittelbar nach Empfang des Entscheids und somit noch innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist bei der Vergabeinstanz (beim Wettbewerbssekretariat) persönlich vorsprach und dabei weitere Erklärungen sowie vor allem auch Einsicht in die Bewertung der sechs besser platzierten Projektangebote verlangte. Diese Bitte wurde ihm offenbar anstandslos gewährt, wie sich der handschriftlich bei den Akten liegenden Zusammenstellung des betreffenden Vertretens zweifellos entnehmen lässt. Anlässlich jenes Parteivortritts notierte derselbe minutiös sowohl die Namen, die Referenzobjekte, die Gesamtpunktzahlen, die Anzahl Fachkräfte, als auch die je im Einzelnen erreichte Teilpunktzahl innerhalb der drei Eignungskriterien der sechs besser platzierten Mitbewerber, womit er sich selbst unwiderlegt ein umfassendes und aussagekräftiges Bild über die Vorgehensweise und die Entscheidfindung der Vergabeinstanz (Auswertung Preisgericht) verschaffte. In Anbetracht dieser Fakten kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör bzw. das aus urheberrechtlichen Kopierschutzgründen in der Regel sowieso meist beschränkte Akteneinsichtsrecht in Konkurrenzofferten verletzt hätte. Aus denselben Überlegungen wäre es auch nicht praktikabel gewesen, im angefochtenen Präqualifikationsentscheid selbst detaillierte Auskunft über die Unterschiede der 24 gültigen Offerten zu erteilen bzw. jede Punktedifferenz im Quervergleich der einzelnen Angebote noch zu erläutern und zu begründen. Die dem Entscheid separat beigelegte Beurteilungsmatrix über die Bewertung der eigenen Offerte war somit durchaus genügend, um sich summarisch über die getroffene Selektion des Preisgerichts ein Bild machen und bei Interesse noch zusätzliche Informationen und Hintergründe in Erfahrung bringen zu können. Der Einwand der Gehörsverletzung ist damit ebenfalls unbegründet.

c) Zusammengefasst ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid in jeder Hinsicht rechtens und vertretbar ist, was zu seiner Bestätigung und somit im Resultat zur Abweisung der Beschwerde führt. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 VGG ohne Vorbehalt und komplett der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie hat die Beschwerdegegnerin, die sich durch einen freiberuflich tätigen Rechtsanwalt vertreten liess, überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 170.-zusammen Fr. 4'170.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG hat die … Wohn- und Pflegeheime aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. MwSt.) zu entschädigen.