U 05 107 2. Kammer URTEIL vom 24. Februar 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … schrieb am 2. September 2005 als Leitgemeinde für die Region … den Kehrichtsammeldienst für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 - 31. Dezember 2015 öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien wurden mit deren Gewichtung aufgeführt: - Preis pro Tonne (50%) - Standort der Unternehmung in der Region (20%) - Erfahrung/Qualität anhand von Referenzen (20%) - Qualität des eingesetzten Fuhrparks/Leistungskapazität/Pikett (10%) Innert Frist gingen vier Offerten ein. Deren Bewertung zeitigte folgendes Ergebnis: 1. … 98.00 Punkte 2. … AG 96.29 Punkte 3. … 85.07 Punkte 4. … 65.14 Punkte Mit Entscheid vom 2. Dezember 2005 vergab der Gemeindevorstand … den Auftrag an die erstrangierte … 2. Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 14. Dezember 2005 frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen (Ziff. 1). Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe an die Vergabeinstanz zurückzuweisen. Die bevorzugte Firma habe beim Zuschlagskriterium „Erfahrung“ lediglich auf ihre Tätigkeit im Transportwesen und in der Logistik verwiesen, ohne aber die in der Ausschreibung verlangten Referenzen
anzugeben. Sollte die Firma nachträglich noch Referenzen eingereicht haben würde dies fundamentalen submissionsrechtlichen Grundsätzen widersprechen. Mangels Referenzangaben hätte das Angebot von der Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Selbst wenn die fehlenden Referenzen keinen Ausschluss zu rechtfertigen vermöchten, sei die Vergabe zu Unrecht an die bevorzugte Firma erfolgt. Mit 18 Punkten sei die Offerte jener Firma beim Kriterium „Erfahrung/Referenzen“ angesichts der fehlenden Referenzen weit überbewertet worden und zwar unabhängig davon, dass ihre eigene Offerte bei diesem Kriterium die Maximalnote (20 Punkte) erhalten habe. Falsch sei auch die Bewertung beim Bereich Leistungskapazität, wo sie lediglich 9 (die bevorzugte Firma 10) Punkte erhalten habe, obwohl sie in den vergangenen 10 Jahren bewiesen habe, dass sie in der Lage sei, den Kehrichtsammeldienst effizient und zuverlässig zu verrichten. Die bevorzugte Firma verfüge noch nicht einmal über die erforderlichen Fahrzeuge. Richtig wäre daher 10 Punkte für die eigene Offerte, bzw. 9 Punkte für die Beschwerdegegnerin 2. 3. a) Die Kehrichtsammeldienst-Region … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei das Einreichen einer Referenzliste nicht zwingend verlangt worden. Das Angebot der bevorzugten Firma habe daher auch der Ausschreibung entsprochen. Letztlich werde ein Ausschluss eines Anbieters lediglich wegen Fehlens einer Referenzliste praxisgemäss als überspitzt formalistisch qualifiziert. Beim Kriterium „Erfahrung“ sei die Beschwerdeführerin immerhin um 10% besser bewertet worden. Bei der bevorzugten Firma handle es sich aber ebenfalls um ein erfahrenes Transportunternehmen; der Transport von Stückgut oder Abfall unterscheide sich nicht wesentlich. Die Beschwerdegegnerin 2 sei im Übrigen seit Jahren auch im Bereich der Entsorgung (Bauabfälle, Alteisen) tätig und das Abführen von Haushaltkehricht unterscheide sich nicht wesentlich davon. Die vorgenommene Bewertung liege letztlich innerhalb des einer Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraumes. Das gelte auch für die Bewertung beim Kriterium „Leistungskapazität/Fuhrpark“.
b) Die … beantragte ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Es treffe nicht zu, dass sie keine Referenzen abgegeben habe. Vielmehr habe sie ausdrücklich die Graubündner Kantonalbank als Referenz angegeben und zudem auf die eigenen Kenntnisse der Gemeinde … verwiesen. Sie habe sodann schon von allen Regionsgemeinden Entsorgungsaufträge (Mulden, Presscontainer etc.) erhalten. Die Offerte habe keinen Mangel aufgewiesen, welcher einen Ausschluss rechtfertigen würde. Die Preisofferte sei klar gewesen. Die gemeindliche Bewertung der Zuschlagskriterien sei im Rahmen des einer Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraumes erfolgt. Der Zuschlag lasse sich demnach unter keinem Aspekt beanstanden. Dies umso weniger, als der Preisunterschied beträchtlich sei. Dieser könnte, wenn einzelne Gemeinden auf das Moloksystem umstellen würden, noch weit grösser werden. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Seitens der Beschwerdeführerin wurde entgegen gehalten, dass die Referenzen vergaberelevant sein müssten, weil sie im Rahmen eines Zuschlagskriteriums verlangt worden seien. Die Vergabebehörde habe zudem drei Sitzungen gebraucht, um die Vergabe vorzunehmen, wobei sie schliesslich gar von der Bewertung der Vorberatungskommission abgewichen sei. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Beschwerdeführerin macht vorweg die Ungültigkeit der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 zufolge Fehlens von Referenzen bzw. einer Referenzliste geltend. Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein
Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. b) Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur Ungültigkeit von Angeboten wurde von der Rechtsprechung (vgl. statt vieler VGU U 05 60 mit zahlreichen Hinweisen) dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge. Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen.
c) Vorliegend bestand für die Vorinstanz kein Anlass, die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 vom Verfahren auszuschliessen. Auch wenn mit der Formulierung im Zuschlagskriterium „Erfahrung/Qualität anhand von Referenzen“ ausdrücklich Bezug auf Referenzen genommen wird, so kann den relativ kurz gefassten Ausschreibungsunterlagen keine Verpflichtung entnommen werden, dass zwingend eine Referenzliste eingereicht werden müsste. Fest steht sodann, dass die bevorzugte Anbieterin - entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin - die GKB als Referenz angegeben und zudem auf die eigenen geschäftlichen Erfahrungen der Vergabeinstanz sowie der Regionsgemeinden hingewiesen hat. Entsprechend zielt die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass das Angebot der Beschwerdeführerin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, denn auch von vornherein ins Leere. Selbst wenn aber in den Ausschreibungsunterlagen eine Referenzliste verlangt worden wäre, müsste ein Ausschluss im Lichte der eingangs umschriebenen Rechtsprechung wohl als unverhältnismässig und überspitzt formalistisch qualifiziert werden. Abgesehen davon, dass die Vergabebehörde glaubhaft dargelegt hat, dass sie über genügend Informationen verfügte, um die Erfahrung und die Qualität der offerierenden Betriebe beurteilen zu können, steht auch fest, dass sie bei Bedarf ohne grösseren Aufwand von sich aus hätte Auskünfte einholen können und dürfen. Davon hat sie aber aus den erwähnten Überlegungen abgesehen, was sich nicht beanstanden lässt. Letztlich steht im Belieben einer Vergabeinstanz, ob sie bei den angegebenen Referenzen weitere Auskünfte einholen will oder nicht, und es ist ihr unter diesem Titel und in den Schranken der Rechtsordnung auch nicht verwehrt, eigene geschäftliche Erfahrungen mitzuberücksichtigen. Dem Ansinnen der Beschwerdeführerin nach Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 ist mithin kein Erfolg beschieden. Zu prüfen bleiben damit noch die materiellen Einwände gegen den angefochtenen Vergabeentscheid. 2. a) Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition enthält das kantonale Submissionsgesetz (SubG) im
hier interessierenden Zusammenhang in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 09 mit weiteren Hinweisen). Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. b) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt in ihrer Kritik nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu lediglich noch Folgendes auszuführen: c) Die Beschwerdeführerin, welche beim Zuschlagskriterium „Erfahrung“ mit 20 Punkten die Maximalpunktzahl erhalten hat, erachtet die Benotung der bevorzugten Firma (18 Punkte), welche den geforderten Nachweis mittels Referenzen nicht erbracht habe, als zu hoch. Ihr kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass der Einwand der fehlenden Referenzen wie oben dargelegt nicht zutrifft, lässt sich die streitige Benotung angesichts des erwähnten, einer Vergabeinstanz zustehenden, weiten Ermessensspielraumes ohne weiteres rechtfertigen. Zur Begründung der
unterschiedlichen Benotung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass es sich bei der bevorzugten Firma um ein über die Region hinaus bekanntes Transport- und Speditionsunternehmen handle, das langjährige Erfahrungen im Transportwesen (Stückgut) aufweise und das zudem auch im Bereich der Entsorgung (Bauabfälle, Alteisen, etc.) erfolgreich tätig sei. Ob Siedlungsabfälle oder Stückgut zu transportieren sei, mache entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin, auch keinen grossen Unterschied aus. Ganz im Gegenteil könnten bei einem ständigen Auftrag wie der Abfallentsorgung die regelmässig anfallenden Fahrten viel einfacher geplant und organisiert werden. Diese Überlegungen sind ohne weiteres nachvollziehbar und zutreffend. Sie tragen dem Umstand, dass die bevorzugte Firma im Haushaltkehrichtsammeldienst noch über keine Erfahrungen verfügt, hinreichend Rechnung, was im übrigen mit der um 2 Punkte tiefere Benotung denn auch angemessen zum Ausdruck gebracht worden ist. Für eine tiefere Benotung der Offerte der Beschwerdeführerin 2 besteht jedenfalls kein Anlass. d) Das Gesagte gilt im Ergebnis auch für die geklagte Bewertung beim Kriterium „Fuhrpark/Leistungskapazität/Pikett“, wo die Beschwerdeführer 9 Punkte und die Beschwerdegegnerin 2 deren 10 erhalten hat. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin nichts vorbringt und auch nicht ersichtlich ist, was im Lichte des eingangs Dargelegten die Benotung der bevorzugten Firma als unhaltbar oder krass fehlerhaft erscheinen liesse, würde sich an der Rangierung selbst dann nichts ändern, wenn ihr bei diesem Kriterium ebenfalls die maximale Punktzahl gegeben würde. Die angefochtene Vergabe lässt sich daher auch unter diesem Titel nicht beanstanden. e) Was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die streitige Vergabe vorbringt, vermag nichts am Ergebnis zu ändern, dass von einer ermessensmissbräuchlichen Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien keine Rede sein kann. Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich somit als rechtens und die Beschwerde ist daher denn auch abzuweisen.
3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner 1 und 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-zusammen Fr. 6'180.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG hat den Kehrichtsammeldienst Region … zum einen und die … zum andern mit je Fr. 2’500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.