U 04 95 2. Kammer URTEIL vom 12. Oktober 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … schrieb im Rahmen des Umbaus und der Sanierung des Spitals … den Auftrag SKP 254.8 Medizinalgase öffentlich zur freien Konkurrenz aus. Von den fünf eingegangenen Offerten erwiesen sich folgende drei als gültig: - ARGE … Fr. 684'178.65 - … Fr. 684'178.65 - … Fr. 974'547.55 Mit Verfügung vom 23. August 2004 vergab der … den Auftrag an die ARGE ... 2. Am 3. September 2004 erhob die … Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufheben; ev. sei festzustellen, dass der Entscheid rechtswidrig sei. Das Devis habe zwingend die Einreichung einer Bestätigung des Herstellers an den Offerenten zur Lieferung der Entnahmestellen Typ … Ausführung H sowie einer Kopie des gültigen Zertifikates nach EG Richtlinien 93/42/EWG Anhang 2.3 Klasse lla und llb verlangt. Die ARGE habe keine solche Bestätigung der … vorlegen können und habe auch nie um eine solche nachgefragt. Sie habe auch nicht das Zertifikat vorlegen können. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 2 habe die geforderte Bestätigung des
Herstellers an den Offerten zur Lieferung der Medap-Entnahmestellen Typ H sehr wohl vorgelegt. Sie stamme von der Firma ... Das Schreiben datiere vom 18.6.2004 und sei mit der Offerte eingereicht worden. Es treffe zu, dass die … AG im Zeitpunkt der Offerteinreichung noch nicht über das Zertifikat gemäss EG Richtlinie 93/42 verfügt habe. Das Zertifizierungsverfahren sei damals noch am Laufen gewesen. Am 10. August 2004 sei dieses Zertifikat aber ausgestellt worden, so dass im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung auch diese Voraussetzung erfüllt gewesen sei. 4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Beschwerdegegnerin 2. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Laut Art. 16 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 12 Abs. 2, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungstext zu offerieren sind. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten, Termine usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 03 45). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 03 45; U 02 28; U 01 109). 2. a) Die Vergabestelle hat im Devis die Einreichung einer Bestätigung des Herstellers an den Offerenten für die Lieferung von Entnahmestellen Typ … Ausführung H verlangt. Eine solche Ausschreibung ist unzulässig, da gemäss Art. 9 SubV kein Produkt einer bestimmten Firma verlangt werden darf, bzw. in solchen Fällen immer noch der Hinweis "oder gleichwertig" anzubringen ist. Es ist somit klar, dass die Anbieter auch vorliegend eine Bestätigung für Entnahmestellen H anderer Firmen beilegen durften. Genau dies hat die Beschwerdegegnerin 2 aber getan, legte sie doch ihrem Angebot eine Bestätigung der Firma … GmbH vom 18.6.2004 bei. Ihre Offerte war in dieser Beziehung demnach vollständig. b) Zutreffend ist, dass das geforderte EG-Zertifikat bei Einreichung der Offerte noch nicht vorlag, aber dann vor der Zuschlagserteilung nachgereicht wurde. In dieser Hinsicht leidet das Angebot an einem Mangel. Dieser ist indessen angesichts der Umstände des vorliegenden Falles nicht derart gravierend, dass sich deswegen eine Ungültigerklärung der Offerte rechtfertige liesse. Die Beschwerdegegnerin 2 stand beim Offerteinreichungstermin noch im Zertifizierungsverfahren und konnte das Zertifikat deshalb gar nicht fristgerecht einreichen. Sobald sie in seinem Besitz war, hat sie es unverzüglich der Vergabebehörde zugestellt. Es wäre nun unverhältnismässig und würde an überspitzten Formalismus grenzen, das Angebot allein deshalb vom Wettbewerb auszuschliessen, zumal es der Vergabebehörde durch das umgehende Nachreichen des Dokumentes ohne weiters möglich war, die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 zu bewerten und
es überdies nicht ersichtlich ist, dass dieses Zertifikat für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von ins Gewicht fallender Bedeutung sein könnte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.-zusammen Fr. 8'126.-gehen zulasten der Firma … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.