U 04 32 2. Kammer URTEIL vom 18. Mai 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 15. Januar 2004 hat der … im Kantonsamtsblatt für den Neubau des …zentrums des … einen Totalunternehmerauftrag ausgeschrieben. Die Beschaffung erfolgt im Rahmen eines selektiven Verfahrens (Präqualifikationsverfahren). Innert Frist wurden insgesamt 15 Bewerbungen eingereicht, welche durch ein Beurteilungsgremium geprüft und bewertet wurden. Gestützt auf die Präqualifikationsunterlagen und nach Einsicht in die Bewertungstabelle vom 9. März 2004 beschloss die … am 30. März 2004 die drei besten Bewerber zur Offertstellung einzuladen. Die viertrangierte Bewerberin wurde bereits nicht mehr zur zweiten Phase des Submissionsverfahrens zugelassen. Der Entscheid wurde allen Bewerbern am 1. April 2004 schriftlich eröffnet. Auf telefonische Nachfrage hin wurde der … erläutert, dass im Punkt „architektonische Gestaltung“ eine tiefe Benotung erfolgt sei, weil sie eine völlig ungenügende Bilddokumentation eingereicht habe und weil nicht angegeben worden sei, wer für die firmenextern vorgesehenen Architekturarbeiten verantwortlich sei. 2. Dagegen liess die … am 13. April 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventuell sei sie für die Offertphase zu selektionieren bzw. auszuwählen. Sie verlangte die Gewährung vollumfänglicher Akteneinsicht und rügte u.a., dass entgegen der Vorgabe in den Präqualifikationsunterlagen lediglich drei statt fünf Anbieter zur Offertstellung eingeladen worden seien. Ausschlaggebend dafür, dass sie nicht berücksichtigt worden sei, sei der Umstand, dass sie in Ziff. 3.1 der
Entscheidungsmatrix nur mit 30 Punkten bzw. der Note 2 bewertet worden sei. Diese schlechte Beurteilung sei nicht nachvollziehbar. Gemäss telefonischer Auskunft müsse die Nichtbezeichnung von Architekten zur schlechten Note geführt haben, und dies obwohl in den Referenzangaben Architekten aufgeführt gewesen seien. In den Unterlagen sei zudem ausdrücklich vermerkt gewesen, dass Spezialisten erst in der Phase 2 zu nennen seien. Dass sie bei den Ziff. 3.1 und 3.2 lediglich mit der Note 2 bewertet worden sei, erachte sie als willkürlich und als Verletzung des vorinstanzlichen Ermessensspielraumes. 3. Die … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Vorwurf der willkürlichen Beurteilung der Bewerbung treffe nicht zu. Die Schlechterbenotung sei nicht nur aufgrund einer völlig ungenügenden Bilddokumentation erfolgt, sondern auch weil die Beschwerdeführerin sämtliche von ihr angegeben Referenzobjekte mit externen Architekten ausgeführt habe und in der Bewerbung nicht erkennbar sei, wer bei einer allfälligen Berücksichtigung namentlich für die Architektur verantwortlich sei. Auf die Benennung eines Verantwortlichen habe sie verzichtet, obwohl in den Submissionsunterlagen ausdrücklich die Eignung für eine architektonische Qualität hervorgehoben worden sei. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zwischen den Parteien ist zu Recht unbestritten, dass auf den vorliegenden Fall die Bestimmungen des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) und die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen der Regierung (SubV) anwendbar sind.
2. a) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde formell die Edition sämtlicher Akten, welche Grundlage für die angefochtene Verfügung bildeten, sowie die Gewährung der vollumfänglichen Akteneinsicht verlangt. Die Beschwerdegegnerin hat diesem Begehren ohne weiteres Folge geleistet und die Akten dem Gericht eingereicht. Unter Hinweis auf mögliche Geheimhaltungsinteressen der beteiligten Offertsteller hat sie beantragt, das Gericht möge selber bestimmen, in welche Unterlagen Einsicht zu gewähren sei. Nachdem die Beschwerdeführerin nun aber im Rekursverfahren weder von der Möglichkeit der Einsichtnahme in die edierten Akten beim Gericht Gebrauch gemacht hat, noch die Herausgabe derselben ausdrücklich verlangt hat, erübrigen sich weitere Ausführungen zu dieser Problematik. b) In der Beschwerdeeingabe hat die Beschwerdeführerin noch geltend gemacht, die angefochtene Verfügung sei hinsichtlich der mit Ziff. 3.1 der Entscheidungsmatrix vorgenommenen Bewertung (nur 30 Punkte bzw. Note 2) in nicht nachvollziehbarer Weise begründet worden. Sinngemäss macht sie damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Entsprechend hat sie denn auch (ergänzend zur Aktenedition) verlangt, dass ihr Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung bzw. Replik zu geben sei. Der Instruktionsrichter hat ihr diese Möglichkeit eröffnet, und sie hat davon auch Gebrauch gemacht. Durch den Antrag, zur Behebung der behaupteten Gehörsverletzung einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen, hat die Beschwerdeführerin auf eine Rückweisung der Sache zwecks Heilung des Mangels an die Vorinstanz verzichtet, was zulässig ist, da der Gehörsanspruch nicht zu den unverzichtbaren Rechten zählt. Ihr Einwand erweist sich aber auch aus folgenden Überlegungen als unzutreffend. Gemäss Art. 17 Abs. 1 SubV ist die Zuschlagsverfügung nur summarisch zu begründen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der ausgeschlossene oder nicht berücksichtigte Anbieter darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb sein Angebot ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt wurde. Vielmehr muss ihn auch eine summarische Begründung in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können. Vorliegend hat die Vorinstanz detaillierte Präqualifikationsunterlagen
ausgearbeitet, welche es erlauben, die Vor- und Nachteile der diversen Anbieter anhand der Eignungskriterien zu bewerten. Bei dieser Bewertung handelt es sich um eine einer bildungsrechtlichen Leistungsbeurteilung nicht unähnliche Aufgabe. Für die Begründung von Examensentscheiden gelten nun Noten grundsätzlich als ausreichendes Mittel, was vom Bundesgericht bis anhin nicht beanstandet worden ist (vgl. U 01 128, VGE 755/96). Das Nämliche muss auch bei der Bewertung von Eignungskriterien im Rahmen eines Präqualifikationsverfahrens gelten. Es hiesse, die Anforderungen an die Begründungspflicht zu überspannen, wollte man mehr verlangen als die Angabe der gesamthaft und für die einzelnen Kriterien erreichten Punkte oder Noten. Dadurch konnte die Beschwerdeführerin nicht nur feststellen, wie sie im Vergleich zu den anderen Bewerbern stand, sondern sie erhielt auch sachdienliche Angaben für die Nichtberücksichtigung ihrer Offerte. Aus dem Einwand der ungenügenden Begründung kann sie daher nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. 2. a) Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer Art oder bei Eignungsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. U 01 111). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. b) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen
Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Dazu ist noch Folgendes festzuhalten: c) Wie sich den Präqualifikationsunterlagen ohne weiteres entnehmen lässt, hat die Beschwerdegegnerin festgelegt, dass sie nach den nachstehend aufgeführten Kriterien drei bis fünf Bewerber für die Offertphase selektionieren wolle: - Projektorganisation, eingesetzte Schlüsselpersonen, personelle Ausstattung und vorhandene Kapazitäten des Bewerbers // Gewicht = 20% - Erfahrung als Total- und Generalunternehmer / aktuelle Referenzen über die Planung und Ausführung von Objekten vergleichbarer Komplexität und Zweckbestimmung (Industrie- und Gewerbebau) // Gewicht = 50% - Qualität der Referenzobjekte (Gesamtkonzeption, architektonische Gestaltung, Konstruktion und Bauweise, Innovation) // Gewicht = 30%
d) Die Beschwerdeführerin verlangt, sie sei als viertplatzierte bereits deshalb zur Offertphase zuzulassen, weil in der Ausschreibung von drei bis fünf Bewerbern die Rede gewesen sei. Ihr kann nicht gefolgt werden. Mit der damaligen Formulierung hat die Vorinstanz lediglich den Rahmen (3 bis 5 Bewerber) gesteckt, innerhalb welchem sie die Bewerber auszuwählen gedachte. Wenn sie sich nun auf drei beschränkt hat, so steht dies offensichtlich im Einklang mit dem Ausschreibungsunterlagen. Wie nachstehend noch darzulegen sein wird, legen im konkreten Fall aber auch sachliche Gründe die Beschränkung auf drei Bewerber nahe oder lassen sie doch zumindest als ohne weiteres vertretbar erscheinen. e) Die Beschwerdeführerin als viertplatzierte (von elf näher untersuchten) Bewerbern ist beim Eignungskriterium „architektonische Gestaltung“ mit der Note 2 (genügend/entspricht nur teilweise den Erwartungen) bewertet worden. Im Gegensatz dazu haben die vor ihr rangierten Bewerber bei diesem Kriterium allesamt wenigstens eine Note 3 (gut/entspricht den Erwartungen) erhalten. Die Vorinstanz erachtet die tiefere Bewertung als gerechtfertigt, weil die Beschwerdeführerin eine Bilddokumentation abgegeben habe, welche diese Bezeichnung gar nicht verdiene. Sie habe ihre Referenzobjekte vorwiegend mit einem nicht verlangten Projektbeschrieb ergänzt und zudem
darauf verzichtet, eine genügende bildliche Dokumentation der in den Bewerbungsunterlagen bezeichneten Referenzen abzugeben. Die drei zu den Referenzobjekten eingereichten Bilder seien derart klein (je 6,4 cm breit und 3,9 cm hoch), dass sie eine Beurteilung des Teilaspekts “architektonische Gestaltung“ gar nicht zulassen würden. Zudem sei die Qualität von zwei Bildern derart schlecht, dass sich die architektonischen Eigenschaften der angegebenen Referenzobjekte überhaupt nicht erkennen liessen. Folglich sei die Bewertung des Aspekts “architektonische Qualität“ mit einer Note “genügend / entspricht nur teilweise den Erwartungen“ noch geradezu vorteilhaft ausgefallen. Aufgrund der Aktenlage lässt sich diese Qualifizierung ohne weiteres vertreten. Jedenfalls hätte sich aufgrund der eingereichten kleinen, mehrheitlich unscharfen und wenig aussagekräftigen Fotos, welche keinen Schluss auf die architektonische Qualität des Projektes zulassen, auch eine weit tiefere Bewertung (wenn nicht gar ein Ausschluss) vertreten lassen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin – im Gegensatz zu den drei vor ihr platzierten Bewerbern – alle Schlüsselpositionen (so u.a. den für die Architektur Verantwortlichen) in ihrer Bewerbung nicht angegeben hat. Aus dem Umstand, dass in den Submissionsunterlagen die architektonische Qualität als Eignungskriterium vorausgesetzt wurde, erhellt nämlich, dass sich bereits aus der Bewerbung hätte ergeben müssen, wer bei einer allfälligen Berücksichtigung namentlich für die Architektur verantwortlich sein wird. Mit der Formulierung in den Unterlagen wurde aufgezeigt, dass der für die Architektur Verantwortliche nicht „nur“ als Spezialist (der erst in der zweiten Phase hätte genannt werden dürfen), sondern als Inhaber einer Schlüsselposition gewertet und daher aufgeführt werden muss. Dass sämtliche von der Beschwerdeführerin ausgeführten Referenzobjekte mit externen Architekten realisiert worden sind, kann daher nicht entscheidend sein. Vielmehr hätte sie, weil sie keine eigene Architekturabteilung führt, unbesehen ihrer unbestrittenen fachlichen Reputation als General- und Totalunternehmerin, die entsprechende Angabe des für die Architektur vorgesehenen Verantwortlichen in ihrer Bewerbung machen müssen. Weil sie aber – im Gegensatz zu den vor ihr rangierten Mitbewerbern – nicht angegeben hat, wer diese Arbeiten vornehmen wird, blieb der Vorinstanz gar nichts anderes übrig, als diesem Mangel in der Bewertung zumindest mit einer
tieferen Benotung Rechnung zu tragen. Ob sich letztlich nicht gar der Ausschluss der Bewerbung aufgedrängt hätte, kann offen gelassen werden, nachdem den Unterschieden in den Bewerbungen unter dem Blickwinkel der beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichtes durch die vorgenommene tiefere Bewertung genügend Rechnung getragen wurde. - Die Beschwerde erweist sich aufgrund des Gesagten als unbegründet und ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den Kanton Graubünden (Regierung) kann praxisgemäss abgesehen werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 153.-zusammen Fr. 5'153.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.