Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 12.04.2016 S 2015 142

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 15 142 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz Moser Richter Meisser, Racioppi Aktuar ad hoc von Büren URTEIL vom 12. April 2016 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Aegerter + Brändle, AG für Steuer- und Wirtschaftsberatung, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend AHV-Beiträge (IK-Auszug)

- 2 - 1. Mit E-Mail vom 14. Mai 2014 meldete sich A._____ bei der AHV- Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (nachfolgend AHV- Ausgleichskasse) und beantragte sinngemäss eine Korrektur seines individuellen Kontos aufgrund fehlender Einträge. Die Überprüfung des IK-Auszuges habe ergeben, dass dieser für die Jahre 1989 bis 1992 eine AHV-Beitragslücke aufweise. A._____ habe in der betreffenden Zeitspanne bei der B._____ AG (inzwischen liquidiert) gearbeitet, wobei ein Nettolohn vereinbart worden sei. Die B._____ AG habe jedoch die zu entrichtenden AHV-Beiträge nicht einbezahlt. 2. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2014 lehnte die AHV-Ausgleichskasse das Berichtigungsbegehren ab. Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass die B._____ AG die Arbeitnehmer-Beiträge (AHV/IV/EO) nicht vom Lohn abgezogen habe. 3. Gegen die Verfügung vom 30. Oktober 2014 erhob A._____ mit Eingabe vom 19. November 2014 bei der AHV-Ausgleichskasse Einsprache mit dem Antrag, die durch ihn während den Jahren 1989 bis 1993 erzielten Saläre bei der B._____ AG als Einkommen in den IK-Auszug aufzunehmen. Da der Lohnausweis keine Sozialversicherungsabzüge enthalte, sei klar, dass die B._____ AG und A._____ einen Nettolohn vereinbart hätten. 4. Mit Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2015 wies die AHV- Ausgleichskasse die Einsprache ab und hielt an ihrer Verfügung vom 30. Oktober 2014 fest. Es sei aktenkundig und unbestritten, dass die B._____ AG in den Jahren 1989 bis 1992 die Arbeitnehmer-Beiträge nicht vom Lohn von A._____ abgezogen habe. Es seien jedoch keine Hinweise vorhanden, dass die B._____ AG und A._____ für das im Zeitraum vom 1. Januar 1989 bis 31. Mai 1993 erzielte Erwerbseinkommen einen Nettolohn vereinbart hätten. Die Tatsache, dass die damalige

- 3 - Arbeitgeberin die gesetzlichen Beiträge vom Erwerbseinkommen nicht abgezogen habe, stelle keinen Nachweis für eine Nettolohnvereinbarung dar. Ebenso sei es möglich, dass ein Bruttolohn vereinbart gewesen sei und die B._____ AG es unterlassen habe, die gesetzlichen Beiträge von dem jeweilig erzielten Bruttoeinkommen abzuziehen. 5. Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2015 reichte A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 4. November 2015 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein, mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie auf Aufnahme der durch den Beschwerdeführer in den Jahren 1989 bis 1993 bei der B._____ AG erzielten Saläre in den IK-Auszug. Aufgrund der Unterlagen – insbesondere der Lohnausweise – sei davon auszugehen, dass beim Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der B._____ AG ein Nettolohn vereinbart worden sei. Auf dem an ihn ausgerichteten Lohn seien keine Abzüge getätigt worden, was gesetzlich nur zulässig sei, wenn es sich bei der auf dem Lohnausweis aufgeführten Summe um einen Nettolohn handle. Würde es sich bei dem bestätigten Lohn um einen Bruttolohn handeln, so hätte der Beschwerdeführer ein zu hohes Einkommen versteuert, was der Steuerpflichtige aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung unter allen Umständen zu vermeiden versucht hätte. Dass die B._____ AG keine AHV-Beiträge entrichtet habe, sei durch die Gesellschaft zu verantworten und könne dem Beschwerdeführer nicht angelastet werden. Es bestehe eine zwingende Pflicht der Arbeitgeberin, die gesetzlichen Beiträge auf dem ausgerichteten Lohn an die AHV- Ausgleichskasse abzuführen. Da die Gesellschaft seit 1994 liquidiert sei und die Beiträge verjährt seien, müssten die vom Arbeitgeber gesetzlich zu leistenden Beiträge als uneinbringlich abgeschrieben werden. Gemäss Randziffer 2332 der WL VA/IK dürfe dies aber nicht als Begründung für einen ablehnenden Entscheid herangezogen werden.

- 4 - 6. Mit Vernehmlassung vom 25. November 2015 beantragte die AHV- Ausgleichskasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung berief sie sich primär auf die angefochtene Verfügung vom 30. Oktober 2014 und den angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2015. Sie wiederholte lediglich, dass unbestrittenermassen keine gesetzlichen Beiträge von dem vom Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Januar 1989 bis 31. Mai 1993 erzielten Erwerbseinkommen abgezogen worden seien, eine Vereinbarung eines Nettolohns jedoch nicht nachgewiesen sei, womit es keinen Grund gebe, den IK-Auszug des Beschwerdeführers in Bezug auf den Zeitraum vom 1. Januar 1989 bis 31. Mai 1993 zu berichtigen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Oktober 2015. Gemäss Art. 84 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist für die Beurteilung solcher Beschwer- den in Abweichung zu Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) das Verwaltungs-gericht des Kantons Graubünden als Sozialversicherungsgericht am Ort der kantonalen Ausgleichskasse zuständig. Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde fällt demnach in die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheides ist der Beschwerdeführer berührt

- 5 und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung auf (Art. 59 ATSG). Auf die von ihm am 4. November 2015 frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 sowie 61 lit. b ATSG) ist somit einzutreten. 2. a) Streitig ist vorliegend, ob die vom Beschwerdeführer in den Jahren 1989 bis 1993 erzielten Erwerbseinkommen von Fr. 67‘290.--, Fr. 61‘140.--, Fr. 61‘140.--, Fr. 61‘140.-- sowie Fr. 25‘475.-- aus dem Arbeitsverhältnis mit der B._____ AG in das individuelle Konto des Beschwerdeführers einzutragen sind. b) Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz sowie gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG natürliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, nach diesem Gesetz obligatorisch versichert. Gemäss Art. 3 Abs. 1 AHVG sind die Versicherten beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1989 bis 1993 in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachging. Er war somit grundsätzlich gemäss AHVG beitragspflichtig. c) Gemäss Art. 30ter AHVG i.V.m. Art. 137 der Verordnung über die Altersund Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) werden für jeden beitragspflichtigen Versicherten individuelle Konten geführt, in welche die für die Berechnung der ordentlichen Renten erforderlichen Angaben eingetragen werden. Jeder Versicherte hat gemäss Art. 141 Abs. 1 AHVV das Recht, bei jeder Ausgleichskasse, welche für ihn ein individuelles Konto führt, einen Auszug über die darin gemachten Eintragungen unter Angabe allfälliger Arbeitgeber zu verlangen. Gemäss Art. 141 Abs. 2 AHVV kann der Versicherte innert 30 Tagen seit Zustellung des Kontoauszuges bei der Ausgleichskasse eine Berichtigung verlangen. Die Ausgleichskasse entscheidet über das Berichtigungsbegehren mit

- 6 - Verfügung. Wird kein Kontoauszug oder keine Berichtigung verlangt, oder wird das Berichtigungsbegehren abgelehnt, so kann gemäss Art. 141 Abs. 3 AHVV bei Eintritt des Versicherungsfalls die Berichtigung von Eintragungen im individuellen Konto nur verlangt werden, soweit deren Unrichtigkeit offenkundig ist oder dafür der volle Beweis erbracht wird. Bei der Regelung gemäss Art. 141 Abs. 3 AHVV handelt es sich um eine Beweiserschwerung gegenüber dem üblicherweise im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 117 V 261 E.3a mit weiteren Hinweisen; 115 V 133 E.8b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7972/2010 vom 6. März 2012 E.3.1.3). 3. a) In beweisrechtlicher Sicht ist festzuhalten, dass vorliegend der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist, da der Beschwerdeführer das Alter für den Anspruch auf eine Altersrente (Art. 21 Abs. 1 lit. a AHVG) noch nicht erreicht hat, womit es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Korrektur des individuellen Kontos „bei Eintritt des Versicherungsfalls“ gemäss Art. 141 Abs. 3 AHVV handelt. Somit ist das erhöhte Beweismass des vollen Beweises nach Art. 141 Abs. 3 AHVV nicht anwendbar, sondern es ist nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu entscheiden (BGE 117 V 261 E.3a mit Hinweisen; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 104/04 vom 14. Dezember 2004 E.2, H 202/86 vom 29. Juni 1987 E.4a; vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AB.2007.00020 vom 15. Dezember 2008 E.3.2.1). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ein bestimmter Sachverhalt nicht bereits dann bewiesen, wenn er möglich ist, sondern erst wenn das Gericht aufgrund der Würdigung aller relevanten Sachumstände zur Überzeugung gelangt ist, dass er der wahrscheinlichste aller in Betracht fallenden Geschehensabläufe ist (BGE

- 7 - 126 V 353 E.5b; 125 V 193 E.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_717/2009 vom 20. Oktober 2009 E.3.3) b) Gemäss Art. 30ter Abs. 2 AHVG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 AHVV ist das von einem Arbeitnehmer erzielte Erwerbseinkommen, von welchem der Arbeitgeber die gesetzlichen Beiträge abgezogen hat, selbst dann in das individuelle Konto einzutragen, wenn der Arbeitgeber die entsprechenden Beiträge nicht an die Ausgleichskasse entrichtet hat. Gemäss Rechtsprechung ist auch dann eine Eintragung vorzunehmen, wenn der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, der Arbeitgeber also sämtliche Sozialversicherungsbeiträge, auch die vom Arbeitnehmer geschuldeten, zu seinen Lasten übernimmt. Beide Sondertatbestände müssen jedoch einwandfrei nachgewiesen sein. Ist der Nachweis nicht erbracht, dass der Arbeitgeber tatsächlich Beiträge vom Lohn seines Arbeitsnehmers abgezogen hat, oder lässt sich eine behauptete Nettolohnvereinbarung nicht eindeutig feststellen, so dürfen die entsprechenden Einkommen nicht ins individuelle Konto eingetragen werden (BGE 117 V 261 E.3a; Urteil des Bundesgerichts 9C_374/2015 vom 24. September 2015 E.4; KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl., Zürich 2012, Art. 30ter Rz. 3; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AB.2007.00020 vom 15. Dezember 2008 E.3.2.2). Der Beschwerdeführer bezieht sich implizit auf diese Regelung, in dem er seine Argumentation auf Rz. 2332 der „Wegleitung über Versicherungsausweis und individuelles Konto“ (WL VA/IK) des Bundesamts für Sozialversicherungen stützt, in welcher festgehalten wird, dass Einkommen, von denen einem Arbeitnehmer Beiträge abgezogen wurden oder für die ein Nettolohn vereinbart war, auch dann im IK eingetragen werden, wenn die darauf vom Arbeitgeber zu leistenden Beiträge als uneinbringlich abgeschrieben wurden.

- 8 c) Unbestritten ist die Tatsache, dass von den durch den Beschwerdeführer in den fraglichen Jahren erzielten Erwerbseinkommen keinerlei Sozialversicherungsbeiträge abgezogen wurden. Eine Eintragung der Erwerbseinkommen gemäss Art. 30ter Abs. 2 AHVG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 AHVV ist somit vorliegend nur möglich, wenn nachgewiesen wird, dass der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben. 4. a) Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob eine Nettolohnvereinbarung vorliegt, ist der jeweilige Arbeitsvertrag. Gemäss Schreiben des Beschwerdeführers vom 12. August 2014 (beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 9 S. 11) bestand kein Anstellungsvertrag zwischen der B._____ AG und dem Beschwerdeführer, sondern ausschliesslich ein Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und den Kauffrauen C._____ und D._____, Berlin (Bg-act. 6 S. 3). In diesem Vertrag wurde dem Beschwerdeführer die Zuständigkeit als Hauptgeschäftsführer für das Inlandsgeschäft in Deutschland sowie für die Auslandstöchter zugeteilt (Bg-act. 6 S. 4). Bei der B._____ AG handelt es sich um eine solche Auslandstocher (Bg-act. 9 S. 11). Im vorliegenden Arbeitsvertrag mit den Kauffrauen C._____ und D._____ wird explizit erwähnt, dass die Vergütung brutto erfolgt (Bg-act. 6 S. 6), Hinweise auf eine Nettolohnvereinbarung finden sich im Arbeitsvertrag nicht. b) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass andere Gründe bestehen, weshalb von einer Nettolohnvereinbarung auszugehen sei. Namentlich sei es nur dann gesetzlich zulässig, auf dem ausgerichteten Lohn keine Abzüge zu tätigen, wenn es sich um einen Nettolohn handle. Ausserdem hätte der Beschwerdeführer ein zu hohes Einkommen versteuert, falls es sich bei dem bestätigten Lohn um einen Bruttolohn gehandelt hätte. Aus diesen Gründen sei klar, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der B._____ AG eine Nettolohnvereinbarung bestanden habe.

- 9 c) Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, kann rein daraus, dass vom erzielten Erwerbseinkommen keine Sozialversicherungsbeiträge abgezogen wurden, nicht auf eine Nettolohnvereinbarung geschlossen werden. Ebenso ist es nämlich möglich, dass zwischen der B._____ AG und dem Beschwerdeführer ein Bruttolohn vereinbart worden ist, und es die B._____ AG – ohne oder möglicherweise auch mit Rücksprache mit dem Beschwerdeführer – unterlassen hat, die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge vom Bruttolohn in Abzug zu bringen. Auch aus der (behaupteten) steuerlichen Deklaration der jeweiligen Einkommen als Nettolohn vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, da gegenüber den Steuerbehörden alle Nettoeinkünfte zu deklarieren sind, unabhängig ihrer AHV-rechtlichen Qualifikation oder einer allfälligen Nettolohnvereinbarung (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AB.2007.00020 vom 15. Dezember 2008 E.4.3). 5. a) Die vorliegende blosse Glaubhaftmachung einer Nettolohnvereinbarung erfüllt das benötigte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht. Die vom Beschwerdeführer im Rahmen des Einspracheverfahrens eingereichten Lohnunterlagen der B._____ AG (Lohnbescheinigung vom 10. Juli 1992 betreffend Jahreslöhne 1989-1991 und Lohnausweis vom 14. Februar 1994 betreffend die Löhne 1992-1993 [Bg-act. 9 S. 3-4]) enthalten keine Hinweise auf eine mehr als theoretische Möglichkeit des Vorhandenseins einer Nettolohnvereinbarung. Die Beschwerdegegnerin hat den Sachverhalt genügend abgeklärt, da sie den vom Beschwerdeführer gelieferten Hinweisen im Rahmen ihrer Möglichkeiten nachgegangen ist. Es bestehen keine Anhaltspunkte, wonach noch anderweitig aussagekräftige Beweismittel vorhanden sein könnten.

- 10 b) Es ist demnach von Beweislosigkeit auszugehen, was sich zuungunsten des Beschwerdeführers auswirkt, weil er aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will (vgl. BGE 117 V 261 E.3b, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_96/2010 vom 26. Februar 2010 E.3). Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2015 als rechtens, was zur vollumfänglichen Bestätigung desselben und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. 6. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei steht sodann keine Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG). Dasselbe gilt für die obsiegende Beschwerdegegnerin (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]