S 09 145 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 12. Januar 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. … wurde am 4. April 1964 geboren, ist ledig und hat keinen Beruf erlernt. Zuletzt war er im … in … als … tätig. Am 16. Oktober 2008 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab dem 1. November 2008 an. 2. Nachdem der Versicherte für die Kontrollperiode Februar 2009 weder persönliche Arbeitsbemühungen ausgewiesen noch das Formular „Angaben der versicherten Person“ abgegeben hatte, wurde er mit zwei Schreiben vom 27. März 2009 vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) zur Stellungnahme aufgefordert, welche jedoch ausblieb. 3. Mit Verfügung Nr. 213553501 vom 14. April 2009 wurde der Versicherte wegen fehlender Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Februar 2009 für 28 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Mit Verfügung Nr. 213553482 vom 14. April 2009 wurde er für weitere fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, da er das Formular „Angaben der versicherten Person“ für die Kontrollperiode Februar 2009 nicht fristgerecht bei der zuständigen Wohngemeinde abgegeben hatte. 4. Am 21. April 2009 reichte der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Chur ein Formular „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ für den Monat Februar 2009 nach, woraufhin er mündlich darauf hingewiesen wurde, allenfalls Einsprache gegen die bereits erfolgte Verfügung zu erheben. Am 30. April sandte der Versicherte
die beiden Verfügungen vom 14. April 2009 an das RAV Chur, wobei er auf beiden Verfügungen vermerkte, dass das beiliegende Arztzeugnis von Dr. med. …, woraus eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit vom 23. März 2009 bis zum 31. Mai 2009 resultierte, über seine Krankheit Auskunft gebe und überdies … vom Sozialamt Bescheid wisse. 5. Mit Schreiben vom 5. Mai 2009 teilte das KIGA dem Beschwerdeführer mit, dass er Einsprache erheben müsse, sofern er möchte, dass die von ihm retournierten Verfügungen auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft würden. Im Weiteren wurde er aufgefordert, die nachgereichten Arbeitsbemühungen schriftlich zu rekonstruieren und je nach Art der Bemühung diese mittels Bestätigungen der Arbeitgeber, Kopien der Bewerbungs- und Absageschreiben und/oder mittels Kopie des Telefonauszuges nachzuweisen. 6. Mit Verfügung vom 14. Mai 2009 wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenversicherungstaggeld per 1. April 2009 abgelehnt, da dieser mehrfach Weisungen und Kontrollvorschriften nicht befolgt und sich mehrfach ungenügend bzw. gar nicht um Arbeit bemüht hatte. Diese Verfügung wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft. 7. Am 25. Juni 2009 reichte der Versicherte beim KIGA ein mit „Beschwerde gegen Entscheide Nr. 213553501, Nr. 213553482“ betiteltes Schreiben ein, zusammen mit einem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. …, welches dem Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100% vom 23. März 2009 bis zum 30. Juni 2009 attestierte. Der Versicherte machte im Wesentlichen geltend, dass er zum Zeitpunkt, als er die Einsprachen eingereicht habe, bereits krank und ausserstande gewesen sei, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Dieses Schreiben wurde vom KIGA nach Rücksprache mit dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als Gesuch um Wiederherstellung der Frist i.S.v. Art. 41 ATSG behandelt und formlos gutgeheissen. Darauf wurde der Versicherte erneut durch das KIGA aufgefordert, die behaupteten Arbeitsbemühungen für den Monat Februar 2009 nachzuweisen sowie auch nachzuweisen, dass es ihm aus
gesundheitlichen Gründen nicht möglich war, das Formular „Angaben der versicherten Person“ für die Kontrollperiode Februar 2009 persönlich und fristgerecht bei der Gemeinde abzugeben. 8. In seiner Stellungnahme vom 12. August 2009 erklärte der Versicherte, dass er seine Arbeitsbemühungen nicht mehr nachweisen könne. Am 24. August 2009 müsse er für voraussichtlich fünf Tage ins Universitätsspital Zürich. Dieser Stellungnahme war ein Arztzeugnis von Dr. med. … vom 6. August 2009 beigelegt, wonach schon vor dem 23. März 2009 eine langsam zunehmende, den Patienten deutlich einschränkende Krankheit bestanden habe, welche dazu geführt habe, dass der Versicherte am 23. März 2009 in lebensgefährlichem Zustand notfallmässig im Kantonsspital Graubünden habe hospitalisiert werden müssen. 9. Mit Einspracheentscheid vom 19. August 2009 wies das KIGA die Einsprache ab. Der Versicherte habe trotz mehrfacher Aufforderungen keine der behaupteten Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Februar 2009 nachweisen können. Auch habe er nicht nachweisen können, Anfangs März 2009 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen zu sein, das Formular „Angaben der versicherten Person“ für den Monat Februar 2009 einzureichen. Seine Arbeitsunfähigkeit sei erst ab dem 23. März 2009 ärztlich attestiert. 10. Gegen den Einspracheentscheid bzw. die diesem zugrunde liegenden Verfügungen vom 14. April 2009 (Nr. 213553501 und Nr. 213553482) erhob der Versicherte am 14. September 2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Begründend führte er aus, er sei aufgrund seiner schweren Krankheit verhindert gewesen, die verlangten Formulare korrekt einzureichen. Hätte er eine Anstellung gefunden, so hätte er sie gar nicht annehmen können. Aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes sei er gar nicht vermittelbar gewesen. 11. In der Vernehmlassung vom 1. Oktober 2009 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe keine der
behaupteten Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Februar 2009 nachweisen und auch keinen Nachweis für eine Arbeitsunfähigkeit während dieser Kontrollperiode erbringen können. Trotz mehrfacher Aufforderung habe er keinen Nachweis erbracht, dass er im entscheidenden Zeitpunkt (Anfang März 2009) ausserstande war, das Formular „Angaben der versicherten Person“ einzureichen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid vom 19. August 2009 samt der diesem zugrunde liegenden Verfügungen vom 14. April 2009. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 28 respektive 5 Tage in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 2. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes (Satz 2). Er muss seine Bemühungen nachweisen können (Satz 3). Bereits mit der Anmeldung zum Taggeldbezug muss der Versicherte gegenüber der zuständigen Amtsstelle seine Bemühungen um Arbeit nachweisen (Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Sodann hat der Versicherte diesen Nachweis für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag zu erbringen, andernfalls ihm die zuständige Amtsstelle eine angemessene Nachfrist setzt. Gleichzeitig weist die Amtsstelle ihn schriftlich darauf hin, dass die Arbeitsbemühungen nicht berücksichtigt werden können, wenn er die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht (Art. 26 Abs. 2bis AVIV). Diese
Regelung entspricht auch Art. 43 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), wonach der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen kann, wenn der Versicherte trotz schriftlicher Mahnung und Hinweis auf die Rechtsfolgen nach einer angemessenen Bedenkzeit seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nachkommt. Unerheblich und daher nicht zu prüfen ist, ob der Versicherte tatsächlich Arbeitsbemühungen unternommen hat, denn die Einstellung in der Anspruchsberechtigung knüpft am unterbliebenen Nachweis an (vgl. Gerhards, a.a.O., Art. 17 N 22). Erbringt der Beschwerdeführer die im Rahmen des Zumutbaren notwendigen Beweise nicht, hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Insofern wird der im ALV-Verfahren anwendbare Grundsatz der Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen durch die den Parteien auferlegten Mitwirkungspflichten eingeschränkt (ARV 1990 Nr. 12). b) Im vorliegenden Fall unterblieb der Nachweis des Beschwerdeführers, Arbeitsbemühungen in der Kontrollperiode Februar 2009 getätigt zu haben. Auch als die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. März 2009 zur Stellungnahme aufforderte und hierfür Frist bis zum 6. April 2009 ansetzte, andernfalls aufgrund der Akten entschieden würde, blieb der Nachweis von Arbeitsbemühungen aus. Zwar wurde dem Beschwerdeführer nicht ausdrücklich eine Nachfrist zum Nachweis der Arbeitsbemühungen gesetzt – das besagte Schreiben spricht von einer Frist „zur schriftlichen Stellungnahme (rechtliches Gehör)“ -, jedoch musste dem Beschwerdeführer klar sein, dass mangels Einreichung der Nachweise seiner behaupteten Arbeitsbemühungen diese nach Ablauf der Frist nicht berücksichtigt würden. Der Beschwerdeführer erbrachte die Nachweise seiner behaupteten Arbeitsbemühungen sodann auch nicht, als er im weiteren Verfahren mehrere Male hierzu aufgefordert wurde. Insbesondere - und das ist hier entscheidend - kam er, nachdem die Vorinstanz die Einsprachfrist wiederhergestellt hatte, der nochmaligen Aufforderung vom 20. Juli 2009, dass er die mit dem am 21. April 2009 nachgereichten Formular behaupteten Arbeitsbemühungen nachzuweisen habe, andernfalls diese nicht gewertet werden könnten, erneut
nicht nach. Die Vorinstanz verfügte daher zu Recht aufgrund der Akten, als sie am 19. August 2009 den Einspracheentscheid erliess. c) Der Beschwerdeführer versucht sich zu exkulpieren, indem er vorbringt, aufgrund seines Gesundheitszustandes gar nicht in der Lage gewesen zu sein, die erforderlichen Unterlagen einzureichen. Aktenkundig sind in diesem Zusammenhang zwei Arztzeugnisse von Dr. med. … (vom 28. April 2009 und 29. Mai 2009), die ihm eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit jeweils vom 23. März 2009 bis zum 31. Mai bzw. zum 30. Juni 2009 attestieren. Sodann führte derselbe Arzt in einem dritten Zeugnis vom 6. August 2009 aus, dass schon vor dem 23. März 2009 eine langsam zunehmende, den Patienten deutlich einschränkende Krankheit bestanden habe, welche dazu geführt habe, dass der Beschwerdeführer am 23. März 2009 in lebensgefährlichem Zustand notfallmässig im Kantonsspital Graubünden habe hospitalisiert werden müssen. Dieses Arztzeugnis enthält aber ebenfalls keine genaueren Angaben und lässt daher keinesfalls den Schluss zu, der Beschwerdeführer sei zwischen dem 1. und dem 23. März 2009 und insbesondere am 5. März 2009 (letzter Tag zur Einreichung der Nachweise der Arbeitsbemühungen für den Monat Februar 2009) aufgrund seiner Krankheit ausser Stande gewesen, die erforderlichen Unterlagen einzureichen. Im Gegenteil war der Beschwerdeführer durchaus in der Lage, am 21. und am 30. April 2009 mit dem RAV Chur und am 25. Juni 2009 mit der Vorinstanz zu korrespondieren, bis er in seiner Stellungnahme vom 12. August 2009 erklärte, seine Arbeitsbemühungen nicht mehr nachweisen zu können. Es ist daher keineswegs entschuldbar, dass der Beschwerdeführer den Nachweis seiner Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Februar 2009 unterlassen hat. d) Nicht ersichtlich ist, was der Beschwerdeführer aus dem Einwand der fehlenden Vermittlungsfähigkeit zu gewinnen versucht. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat nur der vermittlungsfähige Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Ist der Versicherte (dauernd; die Ansprüche des bloss vorübergehend Arbeitsunfähigen regelt Art. 28 AVIG) nicht in der Lage, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, so ist er nicht vermittlungsfähig, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgelehnt werden muss (Art. 15
Abs. 1 AVIG e contrario). Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit liefert ein Arztzeugnis wichtige Hinweise (vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1987, Art. 15 N 30). Aus dem vorliegenden Sachverhalt ergibt sich, dass der Beschwerdeführer seit dem 23. März 2009 zu 100% arbeitsunfähig war. Eine frühere (völlige oder teilweise) Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ist jedoch durch kein Arztzeugnis erstellt, weshalb nicht gesagt werden kann, der Beschwerdeführer sei im Februar 2009 nicht vermittlungsfähig gewesen. e) Zusammengefasst folgt daraus, dass der Beschwerdeführer unentschuldigt seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist, indem er es unterlassen hat, seine behaupteten Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Februar 2009 trotz mehrmaliger Aufforderungen nachzuweisen. Die Beschwerdegegnerin handelte daher rechtens, als sie in Anwendung von Art. 43 Abs. 3 ATSG aufgrund der Akten entschied und den Beschwerdeführer gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c bzw. lit. e AVIG in der Anspruchsberechtigung einstellte. 3. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er - nebst anderen Voraussetzungen - die Kontrollvorschriften erfüllt. Art. 17 Abs. 2 AVIG verpflichtet den Versicherten, sich möglichst frühzeitig, jedoch spätestens am ersten Tag, für den er Leistungen beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung zu melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates zu befolgen. Nach Art. 21 Abs. 1 AVIV müssen sich die Versicherten nach der Anmeldung entsprechend den Anordnungen des Kantons mindestens zweimal pro Monat persönlich zu einem Beratungsgespräch bei der zuständigen Amtsstelle melden. Da die Arbeitslosenversicherung die Reisekosten zu Beratungs- und/oder Kontrollgesprächen nicht ersetzt, hat man sich im weitläufigen Kanton Graubünden entschlossen, das Kontrollgespräch durch die persönliche Abgabe der Formulare "Angaben der versicherten Person" bei der Wohngemeinde zu ersetzen (VGE 02 10). Zweck der Kontrollpflicht ist es, den Versicherten gewissermassen dazu zu bringen, sich den offiziellen
Vermittlungseinrichtungen zur Verfügung zu stellen, so dass letztere sich bemühen können, ihm Arbeit zu vermitteln. Des weiteren sollen die Arbeitslosigkeit des Versicherten sowie dessen Vermittlungsfähigkeit konkret überprüft werden. b) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt. Jedoch vermag nicht jede Verletzung einer Kontrollvorschrift oder Weisung eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu rechtfertigen. Sie ist vor allem dort angezeigt, wo die Nichtbefolgung Auswirkungen bezüglich der Dauer der Arbeitslosigkeit des Versicherten hat, insbesondere wenn dadurch die Vermittlungsfähigkeit erschwert oder vereitelt wird (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1987, N 29 zu Art. 30). Eine Ausnahme von der persönlichen Erfüllung der Kontrollpflicht ist lediglich vorgesehen für Arbeitslose, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht arbeits- und vermittlungsfähig sind (= 100% arbeitsunfähig) und sich wegen ihres Zustandes nicht persönlich beim Arbeitsamt melden können. Hierzu ist jedoch die Bestätigung mittels ärztlichen Zeugnisses erforderlich (VGU S 02 10). c) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er seine Kontrollpflichten verletzt hat, indem er es versäumt hat, Anfang März 2009 das Formular "Angaben der versicherten Person" für den Monat Februar 2009 bei der Wohngemeinde abzugeben. Nachdem er am 27. März 2009 zur Stellungnahme aufgefordert worden war, zeigte er keine Reaktion und auch im späteren Verfahrenslauf verzichtete er auf die Einreichung des Formulars. Der Beschwerdeführer begründet seine Versäumnisse mit seinem Gesundheitszustand. Wie vorstehend (E. 2 c) ausführlich dargelegt, vermag er sein Versäumnis jedoch nicht zu entschuldigen. Trotz mehrmaliger Aufforderung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer nicht nachweisen können, dass er im massgebenden Zeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen ausserstande war, das Formular "Angaben der versicherten Person"
abzugeben. Eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit ist erst ab dem 23. März 2008 belegt. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Nichtbefolgung von Kontrollvorschriften daher zu Recht verfügt. 4. a) Die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 AVIG). Gemäss Art. 45 Abs. 2 AVIV dauert die Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1-15 Tage bei leichtem, 16-30 Tage bei mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden. Zur Ermittlung des massgebenden Verschuldensgrades können die in Art. 47 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) für die Strafzumessung angeführten Kriterien analog herangezogen werden, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (Spühler, Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1985, S. 50, zu aArt. 63 StGB). Dabei ist massgeblich, ob dem Versicherten aus der Sicht der damaligen Verhältnisse ein Vorwurf gemacht werden kann (Spühler, a.a.O., S. 51). Das Verwaltungsgericht sollte sich bei der Beurteilung der Einstellungsdauer zurückhalten, da den Verfügungsinstanzen ein grosser Ermessensspielraum zukommt. Die Einstellung dient nicht der Bestrafung der versicherten Person, sondern sie soll dazu anhalten, einen Teil des von ihr schuldhaft verursachten Schadens selber zu tragen (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. ZH 1997, S. 169). Dadurch soll auch die missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung verhindert werden (BGE 122 V 44). b) In der angefochtenen Verfügung Nr. 213553501 vom 14. April 2009 setzte die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers im oberen Bereich des mittelschweren Verschuldens an und stellte ihn für 28 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Der Beschwerdeführer unterliess den Nachweis der behaupteten Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Februar 2009, ohne hierfür einen Entschuldigungsgrund anrufen zu können. Erschwerend wirkt sich aus, dass der Beschwerdeführer bereits mehrfach wegen fehlender
Arbeitsbemühungen sanktioniert werden musste. So war er seit dem 1. November 2008 insgesamt fünfmal wegen fehlender Arbeitsbemühungen und Missachtung von Kontrollvorschriften und Weisungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden, wobei sich die Einstellungsdauer zwischen 5 und 14 Tagen bewegte. Das angenommene Verschulden und die verfügte Einstellungsdauer von 28 Tagen erweisen sich daher als korrekt. c) Auch die mit Verfügung Nr. 213553482 vom 14. April 2009 auferlegte Einstellung in der Anspruchsberechtigung für fünf Tage erfolgte rechtens. Angesichts der unentschuldigten Verletzung von Kontrollpflichten ist die Dauer dieser Einstellung nicht zu beanstanden. 5. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht - ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Der obsiegenden Vorinstanz steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.