VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 19 1 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 9. April 2019 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Peter Reetz, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - 1. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 (publiziert im SIMAP am 13. Dezember 2018) erteilte die B._____ AG im freihändigen Verfahren der C._____ AG den Auftrag für den maschinellen Gleisbau für Baustellen, welche ausschliesslich vom Geleise her zugänglich sind. Geplant ist, der C._____ diese Arbeiten gemäss Rahmenvereinbarung 2019 – 2021 zu erteilen. Dabei handelt es sich um eine grosse Anzahl von einzelnen Projekten von unterschiedlichem Umfang. Das jährliche Volumen dieser Arbeiten wird von der B._____ auf rund Fr. 7 – 10 Mio. geschätzt. 2. Gegen diese Verfügung erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 21. Dezember 2018 Beschwerde und beantragte neben der Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids und der Verpflichtung der B._____, ein offenes Verfahren durchzuführen, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass sie von der Vergabebehörde systematisch und in rechtswidriger Weise vom Markt der schienengebundenen Gleisbauarbeiten in der Meterspur ausgeschlossen werde. Aufgrund des Erreichens des Schwellenwertes und des Nichtvorliegens von Ausnahmetatbeständen sei die Vergabebehörde nicht berechtigt gewesen, das Submissionsverfahren im freihändigen Verfahren durchzuführen. 3. Mit Zustellung der Beschwerde am 3. Januar 2019 an die Vergabebehörde und die Zuschlagsempfängerin erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde praxisgemäss superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. 4. Am 9. Januar 2019 machte die Beschwerdeführerin Geheimhaltungsinteressen bezüglich einzelner von ihr eingereichten Unterlagen geltend. 5. In der Vernehmlassung vom 11. Januar 2019 beantragte die B._____ (Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde; gleichzeitig bean-
- 3 tragte sie die Erlaubnis, bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens bzw. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines allenfalls vom Gericht verfügten offenen Verfahrens die Aufträge für die erforderlichen, schienengebundenen maschinellen Gleisbauarbeiten als Ausnahmetatbestand und in Anwendung des bis Ende 2018 bestehenden Vertragsverhältnisses weiterhin der Zuschlagsempfängerin erteilen zu dürfen. Die Abweisung der Beschwerde begründet die B._____ damit, dass triftige, sachlich Gründe sie zur freihändigen Vergabe der schienengebundenen, maschinellen Gleisbauarbeiten legitimierten; die Paketbildung von schienengebundenen, maschinellen Gleisunterhalts- wie auch Gleiserneuerungsarbeiten sei aus betrieblichen und wirtschaftlichen Gründen unabdingbar. Im Übrigen kenne die Beschwerdegegnerin als Zertifizierungsstelle für sämtliche schienengängigen Baumaschinen und sonstigen Zweiwegfahrzeuge im Meterspurbereich den Markt bzw. alle für den Einsatz in Frage kommenden Maschinen sehr genau und könne somit beurteilen, dass in naher Zukunft kein Anbieter die von ihr gestellten Vorgaben erfüllen könne ausser die Zuschlagsempfängerin. Allerdings sei die Beschwerdegegnerin daran interessiert, die entsprechenden Arbeiten ab 2021 öffentlich auszuschreiben, sofern mindestens ein weiterer Anbieter nachweislich über den notwendigen Maschinenpark mit den erforderlichen Schichtleistungen verfüge. Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass ein Verbot von weiteren Vergaben der strittigen Arbeiten bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens oder eines allenfalls gerichtlich angeordneten offenen Vergabeverfahrens verheerende Auswirkungen auf laufende und geplante Bauprojekte hätte und deshalb auch auf den Fahrplan und die Sicherheit des Zugsverkehrs. 6. Die Zuschlagsempfängerin teilte dem Gericht am 14. Januar 2019 mit, dass sie sich am Verfahren als Partei nicht beteiligen werde, machte aber ein Geheimhaltungsinteresse bezüglich der Preisliste und der Staffelrabatte (Anhänge II + III zum Rahmenvertrag) geltend.
- 4 - 7. Mit vorsorglicher Verfügung vom 16. Januar 2019 hob der Instruktionsrichter die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung auf und gestattete der Beschwerdegegnerin bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens die Aufträge für die erforderlichen schienengebundenen, maschinellen Gleisbauarbeiten freihändig und in Weiterführung des Rahmenvertrages der Zuschlagsempfängerin zu erteilen. Gleichentags beschränkte der Instruktionsrichter die Akteneinsicht. Gegen die vorsorgliche Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung erhob die Beschwerdeführerin am 17. Januar 2019 Prozessbeschwerde (Verfahren U 19 9), welche am 26. Februar 2019 zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde. 8. In ihrer Replik vom 31. Januar 2019 argumentiert die Beschwerdeführerin, dass weder die Komplexität des Auftrages noch die Flexibilität des Anbieters oder die Systemgarantie und Gewährleistung noch die verfügbaren Ressourcen die Durchführung eines freihändigen Verfahrens rechtfertigen würden. Die Beschwerdegegnerin habe den Ausnahmetatbestand ohne sachliche Gründe selbst herbeigeführt. Der strittige Vertrag sei zudem auch wettbewerbsrechtlich hochgradig problematisch. Der Auftrag müsse in Gleisunterhalts- und Gleiserneuerungsarbeiten unterteilt und so im offenen oder im selektiven Verfahren ausgeschrieben werden. 9. Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 12. Februar 2019 im Wesentlichen fest, dass die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen heute nicht in der Lage sei, die von ihr nachgesuchten Arbeitsleistungen im schienengebundenen, maschinellen Gleisbau zu erbringen bzw. triftige sachliche Gründe für eine Vergabe der gesamten schienengebundenen, maschinellen Gleisbauarbeiten auf ihrem Netz in einem Paket vorlägen, weshalb sie das ihr zustehende Ermessen rechtskonform ausgeübt habe.
- 5 - 10. Am 22. Februar 2019 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote über insgesamt Fr. 24'036.50 (85.6 h à Fr. 270.-- [nicht Fr. 450.--] plus Spesenpauschale 3 %) ein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 7. Dezember 2018, worin die Beschwerdegegnerin den Arbeitsauftrag für den maschinellen Gleisbau für Baustellen an die Zuschlagsempfängerin im Volumen von jährlich ca. 7-10 Mio. (mit einer Laufzeit von 3 Jahren) im freihändigen Verfahren erteilte, wogegen sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe (Beschwerde) vom 21. Dezember 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Wehr setzte und die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids verlangte samt der Verpflichtung, dass die Beschwerdegegnerin ein offenes Verfahren durchzuführen habe. Es geht somit um die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids, wobei insbesondere die Zulässigkeit des gewählten Verfahrens zu prüfen und zu klären ist. 1.2. Die strittige Beschaffung durch Arbeitsauftrag untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht, konkret kommen damit die Normen des GATT/WTO- Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. 1.3. In formeller Hinsicht gilt es zuerst zur Form, zur Frist und zu den Rechtsbegehren in der Beschwerde Stellung zu nehmen. Der strittige freihändige Zuschlag wurde zwar am 7. Dezember 2018 erteilt, doch beginnt die 10tägige Anfechtungsfrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG erst mit der Publikation des Zuschlags im SIMAP, welche am 13. Dezember 2018 erfolgte. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin die vorliegende
- 6 - Beschwerde vom 21. Dezember 2018 innert 10-tägiger Frist erhoben. Die Rechtsbegehren bei der Anfechtung von Freihandvergaben nach Art. 12 Abs. 2 IVöB bzw. Art. 13 Abs. 1 lit. d SubG und Art. 3 Abs. 1 lit. a-l SubV sind limitiert auf die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Feststellung, dass die Vergabebehörde das falsche Verfahren zur Anwendung gebracht hat mit Rückweisung der Angelegenheit zur Durchführung der Vergabe in einem zulässigen Verfahren (vgl. die zutreffenden Hinweise der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde Ziff. 4). Diese Vorgaben sind hier eingehalten. Zudem ist die Beschwerdeführerin als potentielle Erbringerin zumindest eines Teils der Leistungen von der Nichtberücksichtigung ihres Angebots in ihren (finanziellen) schützenswerten Interessen nachteilig berührt, womit sie laut Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG: BR 370.100) auch zur Beschwerdeerhebung vor Verwaltungsgericht legitimiert ist. Dies gilt selbst, wenn sie allenfalls in zeitlicher und/oder inhaltlicher Hinsicht nur zum Teil legitimiert sein sollte. Auf die Beschwerde ist deshalb vorliegend einzutreten. 1.4. Das Beschaffungsobjekt wurde im Kantonalen Amtsblatt wie folgt umschrieben: 'Maschineller Gleisbau: Baustelle ausschliesslich vom Geleise her zugänglich. Baustellen, welche von der Strasse her zugänglich sind, fallen nicht unter diese Vergabe und werden jeweils gesondert ausgeschrieben'. Weiter wurden im publizierten Zuschlag im Wesentlichen die Beschaffungsstelle (Beschwerdegegnerin) und die berücksichtigte Anbieterin (Zuschlagsempfängerin) genannt sowie folgende Begründung für die Freihandvergabe angeführt: ''Freihändige Vergabe gemäss Art. 3c SubV, im Meterspurbereich gibt es aktuell keinen anderen Anbieter, welcher sämtliche dazu benötigten Maschinen in der benötigten Menge anbieten kann, um die schienengebundenen Gleisbauarbeiten in der geforderten Qualität auszuführen'. Es gibt allerdings keinen Hinweis auf die Rahmenvereinbarung. Somit ist über den publizierten Zuschlag der Umfang (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) der beschafften Dienstleistungen für Dritte nicht er-
- 7 sichtlich. Tatsächlich kann dann erst der Rahmenvereinbarung entnommen werden, dass die aufgeführten Arbeiten das gesamte Streckennetz der B._____ umfassen und der Zuschlagsempfängerin für die Jahre 2019 – 2021 exklusiv vergeben sind. Hinzu kommt, dass die Rahmenvereinbarung noch 'Teilnehmende Bahnen' im Meterspurbereich umfasst, für welche die Zuschlagsempfängerin ebenfalls im genannten Zeitraum exklusiv die benannten Arbeiten erbringen darf. Nach Auffassung des Gerichts ist diese Konstruktion submissionsrechtlich nur schwer fassbar, was denn auch zu einer gewissen Verwirrung im Rahmen der vorsorglichen Massnahme zur aufschiebenden Wirkung geführt hat bzw. daraus folgend zur Prozessbeschwerde. Dies vor allem deswegen, weil in der Zuschlagsverfügung die Rahmenvereinbarung nicht genannt ist. Entsprechend ist für Aussenstehende auch nichts über den Zeithorizont und die Reichweite (ganzes B._____-Netz, teilnehmende Bahnen) bekannt. Weil dieser Punkt im konkreten Fall jedoch nicht strittig ist, sieht sich das Gericht auch nicht veranlasst, hier dazu noch vertieft Stellung zu beziehen. 2.1. In materieller Hinsicht gilt es zunächst zur Rüge der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, wonach die Beschwerdegegnerin (Vergabebehörde) ein offenes oder zumindest ein selektives Vergabeverfahren anstatt der gewählten Freihandvergabe hätte durchführen müssen. Erstens werde der Schwellenwert für eine Freihandvergabe massiv überschritten und zweitens liege kein Ausnahmetatbestand i.S.v. Art. 3 SubV vor, allenfalls sei dieser selbst verschuldet, weshalb die Beschwerdegegnerin sich nicht darauf berufen könne. Zu prüfen sind folglich die Fragen des Schwellenwertes, des Vorliegens eines Ausnahmetatbestandes (und dort insbesondere die Zulässigkeit der Bündelung der nachgesuchten Leistungen und eine allenfalls selbstverschuldete Herbeiführung), der Vertragsdauer und der Bedeutung der Teilnahmemöglichkeit von anderen Meterspurbahnen an dieser Rahmenvereinbarung.
- 8 - 2.2. Zum Schwellenwert: Während die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde das jährliche Auftragsvolumen auf Fr. 30 – 40 Mio. schätzt, auf die gesamte Laufzeit des Vertrages also rund Fr. 90 – 120 Mio., beziffert die Beschwerdegegnerin das Volumen auf jährlich zwischen Fr. 7 – 10 Mio. Diese im Weiteren nicht mehr bestrittene Schätzung dürfte zutreffend sein, womit das Auftragsvolumen für die Jahre 2019 – 2021 sich total auf rund Fr. 25 Mio. belaufen dürfte. Ein Vergabevolumen in dieser Grössenordnung bedeutet, dass der Schwellenwert für die unter der Rahmenvereinbarung 2019 – 2021 zu vergebenden Aufträge weit über den Schwellenwerten gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 SubG für die Freihandvergabe liegen. Es liegt somit vorliegend ein Tatbestand der 'überschwelligen Freihandvergabe' vor. 2.3. Zum Ausnahmetatbestand: Die freihändige Vergabe ist ausnahmsweise trotz Überschreitung der Schwellenwerte zulässig. Art. 3 SubV zählt in seinem Abs. 1 lit. a – l die (nicht wenigen) Tatbestände auf, welche grundsätzlich zu einem solchen Vorgehen berechtigen. Die Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin diesbezüglich vor, die zu vergebenden Leistungen so formuliert zu haben, dass nur ein Anbieter für die Erbringung der Dienstleistung 'geeignet' sei, womit diesem ein Exklusivauftrag zugehalten worden sei. Dieses Vorgehen sei rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdeführerin sei zur Erbringung der einzelnen Dienstleistungen genau so gut geeignet wie die Zuschlagsempfängerin, sei sie doch schon heute in der Lage, Unterhaltsarbeiten in der Meterspur auszuführen; zudem werde sie ab 2020 im Stande sein, auch Erneuerungsarbeiten in der Meterspur auszuführen. Die Beschwerdegegnerin begründet hingegen die Freihandvergabe mit Art. 3 Abs. 1 lit. c SubV, wonach aufgrund technischer Besonderheiten des Auftrags nur ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Alterna-
- 9 tive gibt. Die Anrufung dieser Ausnahmebestimmung sei gerechtfertigt aufgrund folgender Faktoren, welche es nachfolgend zu prüfen gilt: - Komplexität des Auftrags - Flexibilität des Anbieters - Systemgarantie / Gewährleistung - Verfügbare Ressourcen. Es geht also mit anderen Worten hier um die Prüfung, ob sachliche Gründe vorliegen, die es der Beschwerdegegnerin erlauben, die nachgefragten Leistungen zu dem konkret strittigen Leistungspaket zusammenzufassen. 2.3.1. Zur Komplexität des Auftrags und zur Flexibilität des Anbieters 2.3.1.1.Die Beschwerdegegnerin erläutert die Arbeitsvorgänge bei den schienengebundenen, maschinellen Gleiserneuerungs- und –unterhaltsarbeiten (s. S. 4f. Vernehmlassung Beschwerdegegnerin). Die Arbeitsabläufe müssten zur Minimierung von Streckensperrungen bzw. zur Gewährleistung des fahrplanmässigen Betriebs bei gesperrtem Gleis durchgeführt werden, also vorwiegend während der Nachtzugspausen. Die schienengebundenen Arbeiten erforderten zudem auch eine Logistik über die Schiene, etwa die permanente Zu- und Abfuhr von Schotter, was einen wesentlich höheren Koordinationsaufwand gegenüber den nicht schienengebundenen Projekten nach sich ziehe; letztere würden denn auch regelmässig öffentlich ausgeschrieben. Zur Flexibilität bringt die Beschwerdegegnerin vor, dass sie aufgrund der Tatsache, dass Baustellen unplanmässig verschoben werden müssten oder einzelne Schichten witterungsbedingt ausfallen würden, aus betrieblichen und wirtschaftlichen Gründen darauf angewiesen sei, die schienengebundenen maschinellen Gleisbauarbeiten relativ kurzfristig selber zu disponieren. Um überhaupt einen Handlungsspielraum für solche Dispositionen zu erhalten, müssten eine gewisse Anzahl alternativer Einsatzmöglichkeiten vorhanden sein, und das in den Arbeitsgattungen Unterhalt sowie Erneuerung. Das Resultat dieser Planung sei, dass dauernd je zwei Stopf- und Planiermaschinen bei der Beschwerdegegnerin im Einsatz stehen müssten, um einen zeitlich und wirtschaftlich sinnvollen Ablauf si-
- 10 cherstellen zu können. Dies könne aber wiederum nur durch die Vergabe eines entsprechend grossen und diversifizierten Auftragsvolumens erreicht werden, was auf die Situation der Beschwerdegegnerin bezogen die Vergabe des gesamten schienengebundenen maschinellen Gleisbaus auf ihrem Streckennetz bedinge. Müsste die Beschwerdegegnerin die einzelnen Einsätze separat ausschreiben, müsste für die potentiellen Anbieter Anfangs- und Enddatum bekannt sein, um offerieren zu können; ergäben sich in der Folge Verschiebungen, müssten wohl Entschädigungen ausgerichtet werden und sei zudem die gesamte Maschineneinsatzplanung des Anbieters gefährdet. Die erforderliche Flexibilität ginge so verloren bzw. würde damit enorm verteuert. Auf die strittige Vergabe bezogen argumentiert die Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerin insgesamt nur über zwei Stopf- und eine Planiermaschine verfüge, weshalb es für sie – im Gegensatz zur Zuschlagsempfängerin – gar nicht möglich sei, die von Seiten der Beschwerdegegnerin verlangte Flexibilität bzw. die notwendige Verfügbarkeit der Maschinen zu erfüllen; dies habe die Beschwerdegegnerin bei der Freihandvergabe gewusst und sei deshalb auch nach Art. 3 Abs. 1 lit. c SubV vorgegangen. 2.3.1.2.Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, es sei paradox, wenn die Beschwerdegegnerin eine Freihandvergabe nach Art. 3 Abs. 1 lit. c SubV vornehme und gleichzeitig behaupte, es sei nicht wirtschaftlich, zwei Unternehmungen auf einer Baustelle einzusetzen. Es erscheine offensichtlich, dass mehrere Unternehmen die 310 Stopf- und die rund 300 Planier- und Einschotterschichten besser bewältigen könnten als ein Unternehmen. Ein angeblich höherer Koordinationsaufwand sei kein Grund, ein Freihandverfahren durchzuführen. Der Beschwerdegegnerin bleibe es zudem unbenommen, nach wie vor permanent zwei Stopf- und Planiermaschinen der Zuschlagsempfängerin auf dem Streckennetz zu belassen, hindere sie aber keineswegs daran, weitere Maschinen von anderen Unternehmen zusätzlich einzusetzen. Ohne offenes Vergabeverfahren könne die Be-
- 11 schwerdegegnerin gar nicht wissen, ob die vorliegend strittige Vergabe die ökonomisch sinnvollste sei. Was den angeblichen Verlust der Flexibilität bei einer Aufteilung der maschinellen Gleisbauarbeiten betrifft, verweist die Beschwerdeführerin auf die Praxis der D._____ und der E._____, welche solche Arbeiten seit mehr als 20 Jahren in verschiedene Pakete unterteilten, etwa Stopfen/Verdichten/Planieren, Schienenschleifen und –fräsen, Kran- und Hebeleistungen (Gleisbaukran), Erneuerung; dabei würden die ersten beiden Pakete dem Gleisunterhalt zugeordnet und die Kran- und Hebeleistungen seien einzelne Gleisbaukranarbeiten, welche nicht im Zusammenhang mit der Erneuerung eines Gleisabschnittes stehen. Bei der Erneuerung würden dann wiederum komplette Leistungspakete vergeben. Aber nicht nur auf der Normalspur, sondern auch in der Meterspur vergebe etwa die F._____ auf ihrem Streckennetz ebenfalls seit über 20 Jahren den systematischen Gleisunterhalt und die Gleiserneuerung separat, wobei beim Gleisunterhalt die Aufträge an mehrere Unternehmer gingen; Gleiserneuerungen vergebe die F._____ auf Basis von Projekten; jede Erneuerungsarbeit werde separat als Gesamtpaket ausgeschrieben, worauf jeweils mehrere Angebote eingingen. Damit zeige sich, dass die Vergabe von maschinellen Gleisbauarbeiten im offenen Verfahren möglich und sinnvoll sei. Es sei nicht einsehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin flexibler sein sollte, wenn die strittigen Arbeiten auf ihrem Streckennetz nur von einem anstatt von mehreren Unternehmen ausgeführt werde. Bei mehreren Anbietern würden der Beschwerdegegnerin auch mehr Maschinen zur Verfügung stehen und bei nur einem Anbieter verschaffe sich die Beschwerdegegnerin unnötigerweise ein Klumpenrisiko. 2.3.1.3.Es geht hier um die Frage der Zulässigkeit der Bündelung der maschinellen Gleisbauarbeiten einerseits bezüglich Arbeitsgattungen (Unterhalt und Erneuerung) und andererseits bezüglich der geographischen Zusammenfassung dieser Arbeiten für das gesamte Streckennetz. Klar ist vorweg, dass es im Beschaffungswesen äusserst selten eine einzige 'richtige' Herange-
- 12 hensweise gibt. Damit ist schon einmal gesagt, dass die Beschwerdeführerin wenig daraus ableiten kann, dass andere Bahnunternehmungen die hier strittigen Arbeiten auf eine andere Art und Weise vergeben. Zudem legt die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik nach Auffassung des Gerichts überzeugend dar, dass es bei der D._____ und E._____ aufgrund des enormen Streckennetzes gar nicht möglich wäre, die Arbeiten ohne Losbildung durch eine Unternehmung ausführen zu lassen; bei der F._____ liegen die Gründe für deren Vorgehensweise in den komplett anderen Rahmenbedingungen für den maschinellen Gleisbau (Grossteil des Streckennetzes der F._____ liegt unter 1'000 m.ü.M., bei der B._____ liegt der Grossteil über 1'000 m.ü.M., was zu einer massiv verkürzten Bausaison bei der B._____ im Vergleich zur F._____ führt; weiter ist der Grossteil des Streckennetzes der F._____ – wiederum im Gegensatz zu demjenigen der B._____ – von der Strasse aus erreichbar was zu einer generell einfacheren Baustellenabwicklung bei der F._____ führt; weiter ist das Streckennetz der F._____ etwa vier Mal kleiner als dasjenige der B._____ und weist zudem viel weniger Kunstbauten auf; vgl. für Details Duplik Ziff. 24 – 26). Im Rahmen ihrer Autonomie darf die Beschwerdegegnerin für die Beschaffung bzw. Umsetzung des maschinellen schienengebundenen Gleisbaus einerseits erhöhte Anforderungen an die Anbieter stellen, etwa in Bezug auf die verfügbaren Kapazitäten inkl. Ersatzmaschinen, Einsatzkonzepte etc., und dafür im Gegenzug ein Mengengerüst anbieten, welches die beschriebenen erhöhten Anforderungen gewissermassen kompensiert. So steht es etwa einer Gemeinde auch grundsätzlich frei, den Neubau eines Schulhauses gesamthaft über eine Total- oder Generalunternehmerin auszuschreiben und erstellen zu lassen, anstatt als Bauherrin jede einzelne Arbeit auszuschreiben und zu vergeben. Die von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehensweise der Bündelung der nachgesuchten Gleisbauarbeiten ist somit nach Auffassung des Gerichts durch die damit (nachvollziehbar) gewonnene Flexibilität durchaus abgedeckt und entsprechend im Rahmen ihrer Autonomie zu schützen. Wird diese Frage bejaht, stellt sich sodann her-
- 13 aus, dass die Beschwerdeführerin bei einem offenen Verfahren schon mangels vorhandener Kapazitäten vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen; über die aktuellen Kapazitäten der Beschwerdeführerin wusste die Beschwerdegegnerin als schweizerische Fachstelle für die Zulassung sämtlicher schienengängigen Maschinen und Fahrzeuge im Meterspurbereich vor der Durchführung des Freihandverfahrens genau Bescheid (s. dazu auch unten Ziff. 2.4 [2.4.1-3]). 2.3.2. Systemgarantie / Gewährleistung 2.3.2.1.Gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin umfassen die Arbeitsabläufe bei Gleiserneuerungen insgesamt vier Stopfungen, wobei die letzte ein Jahr nach den Erneuerungsarbeiten erfolgt. Würden diese Arbeitsschritte nicht alle von derselben Anbieterin vorgenommen, welche dann auch für eine durchgehende Gewährleistung und Systemgarantie einstehen müsse, bestehe das Risiko eines Garantiebruchs und damit zu Lasten der Beschwerdegegnerin das Risiko eines Ausfalls von Verantwortlichkeiten bei Auftreten eines Schadenfalles. Im Gegensatz zu praktisch allen durch mehrere Unternehmer erstellten Bauten würden bei den Gleiserneuerungs- und –unterhaltsarbeiten dieselben Arbeiten mit denselben Werkstoffen ausgeführt, was für den Bauherrn eine eindeutige Zuordnung der Gewährleistungspflichten schwierig gestalte. 2.3.2.2.Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass es geradezu den Regelfall darstelle, dass mehrere Unternehmer ein Werk erstellten. Die Zuordnung der Gewährleistungsfrist erfolge über SIA-Norm 118. Im Fall der Gleisunterhalts- und –erneuerungsarbeiten finde nach der 3. Stopfung eine erste Messung statt; dabei zeige sich, ob die Toleranzwerte eingehalten seien; falls nicht, müsse die Unternehmung nachbessern. Ein Jahr später erfolge die 4. Stopfung und die Planierung, worauf erneut gemessen werde. Erst nach dieser Dokumentation werde das Werk endgültig abgenommen und die Rügefrist beginne zu laufen. Würde die 4. Stopfung von einer anderen
- 14 - Unternehmung ausgeführt als die drei vorhergehenden, so würde anhand der Messungen eine Zuordnung von Fehlern an eine Unternehmung nicht schwerfallen. Diesfalls würden die Gewährleistungspflichten individuell für die einzelnen Unternehmungen nach der 3. bzw. 4. Stopfung zu laufen beginnen; im Übrigen sei es für den Besteller eher ein Vorteil, wenn mehrere Unternehmungen für einen Schaden haften. Selbst aber beim Einsatz nur einer Unternehmung müsse beim Auftreten von Fehlern eine Untersuchung durchgeführt werden, um herauszufinden, ob die Abweichung durch die Bauunternehmung verschuldet sei oder auf den normalen Verschleiss zurückzuführen sei; insofern falle bei diesen Arbeiten immer ein gewisser Aufwand an zur Zuordnung der Gewährleistung. Es leuchte zudem nicht ein, von Koordination von zwei Unternehmungen auf einer Baustelle zu sprechen – viel sinnvoller wäre es ohnehin, verschiedenen Dienstleistern verschiedene Gebiete zuzuteilen. Jedenfalls scheine eine gebündelte Vergabe von Gleiserneuerungs- und Gleisunterhaltsarbeiten weder zur Wahrung der Gewährleistungsrechte noch aus anderen Gründen erforderlich. 2.3.2.3.Der Einsatz von mehreren Unternehmungen an den Gleiserneuerungsund Gleisunterhaltsarbeiten wäre ohne Zweifel möglich. Das heisst aber noch lange nicht, dass die Beschwerdegegnerin ihre Beschaffung so ausschreiben muss, um dies zu ermöglichen. Solange sie sachlich nachvollziehbare und haltbare Gründe vorbringt, welche für ihre Vorgehensweise sprechen, ist sie darin zu schützen. Auch wenn die Zuordnung von allfälligen Gewährleistungsansprüchen lösbar erscheint, führte der Einsatz von mehreren Unternehmungen auf demselben Abschnitt für sich überschneidende Arbeiten unweigerlich zu zusätzlichen Schnittstellen; ein Mehraufwand von Messungen, Untersuchungen, Kontrollen, sowie Diskussionen und Verhandlungen bzw. Streitfällen mit den Involvierten wäre die Folge, was hingegen weitgehend vermieden werden könnte bei der Leistungserbringung aus erster Hand. Selbst die Beschwerdeführerin räumt ein, dass es sinnvoller wäre, verschiedenen Dienstleistern je ein eigenes Gebiet zu-
- 15 zuteilen, anstatt mehrere Dienstleister auf einer Baustelle zu beschäftigen. Die Beschwerdegegnerin zeigt mit sachlichen und nachvollziehbaren Argumenten auf, dass die von ihr gewählte Vorgehensweise vorteilhaft ist bezüglich Systemgarantie und Durchsetzung von Ansprüchen aus Gewährleistung; sie ist diesbezüglich in ihrem Ermessensspielraum zu schützen. 2.3.3. Verfügbare Ressourcen 2.3.3.1.Weiter führt die Beschwerdegegnerin in einer Liste die von den beiden sich gegenüberstehenden Anbietern heute verfügbaren Geräte für die zu beschaffenden Arbeiten auf. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nur über zwei Stopfmaschinen verfügt, wovon eine nur bis zu einer Steigung von 60 ‰ einsetzbar und damit nicht auf dem ganzen Streckennetz der Beschwerdegegnerin (Steigungen bis zu 70‰) verfügbar ist, wobei die Zuschlagsempfängerin über sieben voll einsetzbare und zudem leistungsfähigere Stopfmaschinen verfügt. Bei den Planiermaschinen würde der einen der Beschwerdeführerin deren fünf der Zuschlagsempfängerin gegenüberstehen, ein ähnliches Bild würde sich bei den Umbausystemen zeigen, wobei dort dasjenige der Beschwerdeführerin nur in Strassennähe und nur bis 50 ‰ einsetzbar ist; schliesslich verfüge die Zuschlagsempfängerin im Gegensatz zur Beschwerdeführerin noch über einen Schienenkran. Damit könne die Beschwerdeführerin für die strittigen Arbeiten heute nur gerade eine ebenbürtige Maschine (Planiermaschine) anbieten, alle anderen Gerätschaften seien entweder in der Leistung schwächer oder würden Beschränkungen in der Zulassung aufweisen. Die von der Beschwerdeführerin bestellten und sich noch in Ausführung befindlichen Systeme fehle der Nachweis, dass diese im Jahr 2020 bzw. 2021 funktionstüchtig und effizient eingesetzt werden könnten. Um ein neues System zu testen, müsse neben den eigentlichen Gerätschaften (meist Prototypen) auch ein ganzes System getestet werden, um dessen Funktionstüchtigkeit unter Beweis zu stellen; diese Tests würden mindestens ein Jahr in Anspruch nehmen. Dementsprechend sei während der minimalen Vertrags-
- 16 dauer mit der Zuschlagsempfängerin (Ende 2020) die Beschwerdeführerin gar nicht in der Lage, eine ebenbürtige Offerte abzugeben. 2.3.3.2.Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Beschwerdegegnerin behauptete geringere Leistungsfähigkeit ihrer beiden Stopfmaschinen; so verfüge ihre MEVA 01 über denselben Leistungswert wie die B40UM von der Zuschlagsempfängerin und die B38C über den gleichen Leistungswert wie die B24C; die Liste sei überdies unvollständig, fehlten darin doch das G._____-System und der Gleisbaukran. Der von der Beschwerdeführerin gekaufte und sich in Ausführung befindende Gleisbaukran müsse als praxistauglich angesehen werden, weil er basierend auf einem Modell entwickelt worden sei, welches bereits in der Normalspur im Einsatz sei; es ergebe sich kein nennenswerter Unterschied, ob ein Gleisbaukran in der Meter- oder Normalspur geführt werde. Die Beschwerdeführerin werde den Gleisbaukran und das G._____-System im 3. Quartal 2020 in Betrieb nehmen; die Maschinen seien ab dem 4. Quartal voll einsatzfähig, sodass per 1.Quartal 2021 ein Vertrag über Gleiserneuerungsleistungen abgeschlossen werden könne. 2.3.3.3.Selbst wenn die MEVA 01 und die B38C der Beschwerdeführerin dieselben Leistungen erbringen würde wie die B40UM bzw. die B24C, bliebe es dabei, dass die Beschwerdeführerin nur über eine leistungsfähige Stopfmaschine verfügte, wogegen die Zuschlagsempfängerin mit sechs leistungsfähigen Stopfmaschinen über eine ungleich höhere Kapazität verfügt. Die leistungsschwächere Maschine B38C der Beschwerdeführerin ändert daran nichts, wobei bei diesem Gerät noch zu berücksichtigen ist, dass es nicht auf dem gesamten Schienennetz der Beschwerdegegnerin einsetzbar wäre, weil die H._____-linie zu steil wäre. Zumindest fragwürdig scheint dem Gericht zudem die Zuversicht der Beschwerdeführerin bei der Lieferung und Zulassung ihres neuen Systems bzw. ihres Gleisbaukrans auf der Meterspur; die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass die
- 17 engeren Kurvenradien und die grösseren Schienenneigungen auf der Meterspur eine sorgfältige Überprüfung auch eines auf der Normalspur zugelassenen Systems erforderten. Somit ist der von der Beschwerdeführerin vorgestellte Zeitplan zweifellos eine reine Schönwetter-Variante. 2.3.3.4.Für eine Vergabe von schienengebundenen Gleisarbeiten für den Zeitraum 2019 – 2021 wäre es nach Auffassung des Gerichts nicht sachgerecht, ja überhaupt nicht möglich, bestellte aber noch nicht gelieferte und auch noch nicht zugelassene Maschinen und Systeme zu berücksichtigen. Entscheidend ist bei einer solchen Beschaffung/Vergabe, welche Geräte ab dem Vertragsbeginn zur Verfügung stehen und nicht, welche Geräte allenfalls im Laufe der Vertragsdauer noch dazukommen werden. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch darauf, durch ihre Bestellvorgänge den Beginn der Vertragslaufzeit bestimmen zu können. Andere Fragestellungen sind, ob eine Vertragslaufzeit von 3 Jahren (bzw. 2 Jahren gemäss Kündigungsklausel) sinnvoll und angemessen ist, und zwischen Beschaffung und Vertragsbeginn nicht eine grössere Zeitspanne liegen sollte; diese Punkte werden gesondert geprüft (vgl. hiernach Ziff. 2.5 [Ziff.2.5.1-3] zur Vertragsdauer und Ziff. 2.8 zur möglichen Optimierung des Beschaffungsprozesses).
- 18 - 2.4. Marktstudie 2.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Beschwerdegegnerin hätte vor Anrufung der Ausnahmebestimmung für die Freihandvergabe anhand einer Marktstudie ermitteln müssen, ob nicht auch andere Anbieter die benötigten Leistungen erbringen könnten. 2.4.2. Hierzu führt die Beschwerdegegnerin aus, dass sie die gesetzlich vorgeschriebene schweizerische Fachstelle für die Zulassung sämtlicher schienengängigen Maschinen und Fahrzeuge im Meterspurbereich sei. Damit habe sie einen klaren und aktuellen Überblick darüber, welcher Anbieter aktuell über welchen schienengängigen Maschinenpark in der Meterspur verfüge; ausserdem kenne sie die Entwicklungspläne der im maschinellen Gleisbau tätigen Firmen. Aus dieser Situation heraus habe es keiner Marktstudie bedurft; die Beschwerdegegnerin habe aufgrund ihres umfassenden Informationsstandes gewusst, dass für die strittigen Arbeiten derzeit neben der Zuschlagsempfängerin kein anderer Anbieter in der Lage war, ein gleichwertiges Angebot zu unterbreiten. 2.4.3. Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, die falschen Angaben der Beschwerdegegnerin zur Leistungsfähigkeit der in ihrer Liste aufgeführten Fahrzeuge und Maschinen zeige gerade, dass sie kein genaues Bild über die Mitbewerber habe, bespielt sie nach Auffassung des Gerichts einen nicht relevanten Nebenschauplatz. Tatsache ist, dass die Beschwerdegegnerin die Maschinenpärke der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin im Detail kennt, was ihr eben gerade erlaubt ohne Marktstudie über eine Freihandvergabe zu entscheiden, zumal wer auch immer mit dem Verfassen der Marktstudie beauftragt würde, wiederum bei der Beschwerdegegnerin die Unterlagen über die auf dem schweizerischen Schienennetz zugelassenen schienengängigen Maschinen und Fahrzeuge im Meterspurbereich beziehen müsste.
- 19 - 2.5. Vertragsdauer 2.5.1. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Beschwerdegegnerin mit einer Vertragsdauer von 3 Jahren absichtlich den Markteintritt der Beschwerdeführerin zu 2/3 des Meterspurnetzes der Schweiz verunmögliche, was den Zielen des Vergaberechts diametral zuwiderlaufe. Dabei sei der Beschwerdegegnerin bekannt gewesen, dass die Beschwerdeführerin bereits zum Zeitpunkt des strittigen Zuschlags in der Lage gewesen sei, Unterhaltsarbeiten in der Meterspur durchzuführen und sie ab 2020 auch Erneuerungsarbeiten würde anbieten können. Konkret habe die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin im November 2018 telefonisch darüber unterrichtet, dass sie mit ihren Meterspur-Gleisbaumaschinen in der Lage sei, komplette schienengebundene Gleisunterhaltsarbeiten auszuführen und dies der Beschwerdegegnerin bei Bedarf gerne demonstrieren würde; weiter habe sie die Beschwerdegegnerin darüber orientiert, dass sie einen Gleisbaukran gekauft habe und ein komplettes G._____-System (für die komplette Oberbauerneuerung) zu kaufen plane, welches im Verlaufe des Jahres 2020 einsatzbereit sein werde; zudem verfüge sie über eine schienengebundene Variante für die Schotterreinigung. Diese Investitionen hätten bislang über Fr. 10 Mio. gekostet, weitere Investitionen würden folgen. Zudem beschäftige die Beschwerdeführerin erfahrene und versierte Projektleiter wie auch kompetente und gut ausgebildete Bauführer mit dem notwendigen Knowhow, um komplette Leistungen im maschinellen Gleisbau anbieten zu können. Um mit dem neuen Maschinenpark die Chance für einen Markteintritt zum maschinellen Gleisbau in der Meterspur zu erhalten, habe sich die Beschwerdeführerin einen Termin bei der Beschwerdegegnerin erkämpft; demnach sollte die Beschwerdeführerin am 17. Januar 2019 die Gelegenheit erhalten, der Beschwerdegegnerin ihre Möglichkeiten im maschinellen Gleisbau in personam erneut vorzustellen. 2.5.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass eine Vertragsdauer von 3 Jahren keine übermässige Dauer sei, sondern eher eine mittelfristige
- 20 - Laufdauer; eine gewisse Laufdauer sei notwendig für Investitionsschutz und Planungsstabilität; vorliegend enthalte die Rahmenvereinbarung entgegen der Usanz eine Vertragsklausel, welche der Beschwerdegegnerin eine Kündigungsmöglichkeit auf Ende 2020 gebe. Zudem sei von Beginn weg klar gewesen, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2019 und 2020 keine schienengebundenen maschinellen Gleiserneuerungsarbeiten hätte erbringen können und die Erbringung ab dem Jahr 2021 nicht gewährleistet gewesen wäre. 2.5.3. In Bezug auf die Vertragsdauer ist wiederum – wie bei der Bündelung der Leistungen – eine gewisse Autonomie der Vergabebehörde zu respektieren, solange sie sich dabei in einem sachlichen und vernünftigen Rahmen bewegt. Die Vertragsdauer von 3 Jahren scheint dem Gericht dabei keinesfalls übermässig, sondern eher noch moderat, wenn im Vergleich dazu etwa die Verträge des Kantons für den Winterdienst auf dem Kantonsstrassennetz mit einheitlichen Laufzeiten von 10 Jahren herangezogen werden; dort ist die Begründung in erster Linie der Investitionsschutz, weil es sich für neue Anbieter nämlich kaum lohnen würde, für Verträge mit einer Laufdauer von einem bis drei Jahren eigens die notwendigen Gerätschaften anzuschaffen, Personal einzustellen und geeignete Garagierungsmöglichkeiten bereitzustellen, was wiederum dazu führen würde, dass der Wettbewerb nicht spielen würde. Im Übrigen irrt die Beschwerdeführerin in ihrem Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe die Vertragslaufdauer eigens so gewählt, um die Beschwerdeführerin nicht offerieren zu lassen bzw. nicht berücksichtigen zu müssen, obschon die Beschwerdegegnerin über den Erwerb von neuen Gerätschaften an die Beschwerdeführerin und deren Lieferung im Laufe des Jahres 2020 im Bild gewesen sei: Zum einen war der Beginn der Laufzeit der neuen Vereinbarung (nämlich anfangs 2019) durch den Auslauf der bestehenden Vereinbarung (nämlich Ende 2018) vorbestimmt, und zum anderen könnte die Beschwerdeführerin die Gleiserneuerungsarbeiten ja eingestandenermassen frühestens ab dem 1.Quar-
- 21 tal 2021 anbieten – und das auch nur, wenn es bei der Lieferung, der Inbetriebnahme und der Zertifizierung zu keinerlei Verzögerungen kommen sollte, wofür allerdings die Beschwerdeführerin keine Gewähr bieten kann. Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin sich eigens und entgegen früherer Usanz die Möglichkeit zur Kündigung der Rahmenvereinbarung per Ende 2020 vorbehalten hat, sodass sie sich auf ein allfällig auf diesen Zeitpunkt hin mit einer hinreichenden Vorlaufzeit absehbares neues Angebot einstellen könnte. Allerdings ist auch eine Laufzeit von drei Jahren in keiner Weise zu beanstanden. 2.6. Beitritt weiterer Meterspurbahnen zum Rahmenvertrag 2.6.1. In Bezug auf die im Rahmenvereinbarung vorgesehene Möglichkeit, dass weitere Meterspurbahnen von der Zuschlagsempfängerin die strittigen Leistungen zu den vertraglich festgelegten Konditionen beziehen, rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr mit diesem Mechanismus 2/3 vom Markt des maschinellen Gleisbaus entzogen würde, was wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. 2.6.2. Die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass die Möglichkeit zum Beitritt zur Rahmenvereinbarung einerseits auf Freiwilligkeit basiere und andererseits die Bindung aufgrund der kürzeren Kündigungsfristen weniger eng sei. Im Übrigen könnten Beschaffungen anderer Meterspurbahnen nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein. 2.6.3. Hier scheint wieder das unter Ziff. 1.4. 'Beschaffungsobjekt bzw. Streitgegenstand' angesprochene Thema der submissionsrechtlich schwierigen Einordnung der Rahmenvereinbarung auf. Immerhin kann festgehalten werden, dass die 'Teilnehmende Bahnen', für welche die Zuschlagsempfängerin die benannten Arbeiten während der Laufdauer des Vertrages ebenfalls exklusiv erbringen darf, bzw. deren Beschaffungen in diesem Verfahren nicht beurteilt werden können; die Beschwerdegegnerin wird mit an-
- 22 deren Worten als Verfasserin der Rahmenvereinbarung nicht zur Vergabestelle der teilnehmenden Meterspurbahnen. Entsprechend sind auch allfällige wettbewerbsrechtliche Auswirkungen nicht im Rahmen dieses Verfahrens zu beurteilen. 2.7. Rechtsmissbräuchliche Herbeiführung der Ausnahmesituation/ Korrektheit der Spezifikation des Auftrages 2.7.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Beschwerdegegnerin den Auftrag so eng umschrieben habe, dass nur ein einzelner Anbieter für die Erbringung dieser Leistung in Frage gekommen sei. Damit habe sie rechtsmissbräuchlich gehandelt und der Zuschlagsempfängerin unzulässigerweise einen Grossauftrag exklusiv zugehalten. Für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes zur Freihandvergabe sei die Beschwerdegegnerin beweispflichtig. So habe sie insbesondere nachzuweisen, dass es zulässig gewesen sei, die Beschaffung von Gleisunterhalts- und Gleiserneuerungsarbeiten zu bündeln anstatt sie zu unterteilen und im offenen oder zumindest selektiven Verfahren auszuschreiben. 2.7.2. Die Beschwerdegegnerin verweist auf ihre bisherigen Ausführungen und erkennt darin triftige, sachliche Gründe, welche sie zur Paketbildung der schienengebundenen maschinellen Gleisunterhalts- und –erneuerungsarbeiten aus betrieblichen und wirtschaftlichen Gründen legitimiere. 2.7.3. Indem vorstehend das Vorliegen von sachlichen Gründen zur Paketbildung der strittigen Leistungen anerkannt wurde, ist folglich in Kombination der präzisen Übersicht der Beschwerdegegnerin über die den einzelnen Unternehmen zur Verfügung stehenden Ressourcen auch das Vorhandensein eines Ausnahmetatbestandes rechtsgenüglich nachgewiesen. Eine rechtsmissbräuchliche Herbeiführung eines Ausnahmetatbestandes liegt nicht vor.
- 23 - 2.8. Fazit Die Beschwerdegegnerin war weder verpflichtet, die nachgesuchten Leistungen in Unterhalts- und Erneuerungsarbeiten oder ihr Streckennetz in verschiedene Lose zu unterteilen, noch eine kürzere Laufdauer oder einen auf die Expansionspläne der Beschwerdeführerin angepassten Start der Laufdauer der Rahmenvereinbarung vorzusehen. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin gibt es sachliche Gründe, welche das von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen rechtfertigen. Entsprechend ist die überschwellige Freihandvergabe der maschinellen gleisgebundenen Schienenarbeiten auf dem ganzen Streckennetz für drei (ev. zwei Jahre) submissionsrechtlich zulässig und die Beschwerde abzuweisen; in einem offenen bzw. selektiven Verfahren hätte die Beschwerdeführerin ausgeschlossen werden müssen, weil sie für die Jahre 2019 und 2020 nicht in der Lage gewesen wäre, alle nachgesuchten Leistungen zu erbringen. Dennoch liegt auf Seiten der Beschwerdegegnerin Verbesserungspotential vor für künftige Beschaffungen dieser Leistungen; sollte sich nämlich herausstellen, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2021 über einen Maschinenpark mit der erforderlichen Schichtleistung verfügt, so gäbe es bei einer künftigen Ausschreibung der Arbeiten wohl das offene oder selektive Verfahren anzuwenden, was – wie die Beschwerdegegnerin selber einräumt – auch im Interesse der Vergabestelle wäre (vgl. Beschwerdeantwort Rz 28); selbst aber wenn die Beschwerdegegnerin im Vorfeld einer erneuten Vergabe der hier strittigen Arbeiten der Meinung sein sollte, dass eine überschwellige Freihandvergabe zulässig sei, scheint eine Anzeige an die Beschwerdeführerin mit einer angemessenen Vorlaufzeit im Sinne der Transparenz angezeigt. 3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten laut Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der inhaltlich unterliegenden Beschwerdeführerin. Als Staatsgebühr erscheint dem Gericht angesichts der Komplexität der Fragestellung, des erheblichen Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung
- 24 dieser Vergabe ein Betrag von Fr. 15'000.-- für angemessen und gerechtfertigt. Als Vergleich kann diesbezüglich auf die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer vom 22. Februar 2019 von Fr. 24'036.50 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 85.60 h à Fr. 270.--/h [Fr. 23'112.--] plus Kleinspesen 4 % [Fr. 924.50]) hingewiesen werden. Tatsächlich wurde den Beschwerdeführern vom besagten Rechtsvertreter aber ein höherer Stundenansatz von Fr. 450.-- verrechnet, womit das Honorar auf über Fr. 38'000.-- zu liegen kam. Eine Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- ist somit nach pflichtgemässem Ermessen des Gerichts nicht zu beanstanden. 3.2. Aussergerichtlich werden keine Parteientschädigungen zugesprochen, da einerseits die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren materiell unterlegen ist und andererseits die Beschwerdegegnerin lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte, wofür gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine aussergerichtliche Entschädigung gewährt werden kann. Weil die Beigeladene sich am Verfahren nicht beteiligt hat, steht auch ihr keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 564.-zusammen Fr. 15‘564.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
- 25 - 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]