VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 74 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 1. Dezember 2020
in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Corina Caluori, Beschwerdeführerin gegen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Aufenthaltsbewilligung EU / EFTA
- 2 - 1. A._____ erhielt im Jahr 2005 eine Aufenthaltsbewilligung als Schülerin/Studentin am B._____, welche zweimal verlängert wurde. Im Jahr 2007 wurde ihr auf Gesuch hin eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit (erwerblose Wohnsitznahme) bis 2012 erteilt und später bis 2017 verlängert. 2. Im August 2017 bat die Gemeinde C._____ das Amt für Migration und Zivilrecht (AFM), den Aufenthalt von A._____ in der Schweiz zu überprüfen. 3. Am 20. September 2017 forderte das AFM A._____ auf, Nachweise ihres mehrheitlichen Aufenthaltes sowie ihres Lebensmittelpunktes in der Schweiz beizubringen. A._____ machte via ihren Rechtsvertreter am 15. November 2017 geltend, sie entwickle und vertreibe Verpackungsmaschinen, deren Fabrikation in Deutschland und Ungarn stattfinde; für den Vertrieb der Produkte bestünden zu weiteren Ländern Kontakte. Sie habe die Leitung des Betriebs in Deutschland (mit-)übernommen und sei daher viel unterwegs. Wenn es die Zeit erlaube, fliege sie mit der firmeneigenen Maschine ins Engadin und arbeite von dort aus. Sie zahle über die Firma F._____ mit Sitz in C._____, welche allerdings inaktiv sei, eine Tourismusförderungsabgabe, aber keine Einkommenssteuern. Ihr Rechtsvertreter führte einige Aufenthaltszeiten von A._____ in C._____ auf, allerdings keine personifizierten Aufenthaltsnachweise und keine weiteren Belege. Der Festnetzanschluss werde von A._____ kaum benützt, das Mobiltelefon hingegen privat und geschäftlich; wegen Geschäftsgeheimnissen könnten die Verbindungen nicht ohne Weiteres offengelegt werden. Falls weitere Unterlagen gewünscht oder notwendig wären, bat der Rechtsvertreter um eine Kontaktaufnahme. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur bevorstehenden Löschung der Aufenthaltsbewilligung machte A._____ am 15. Januar 2018 geltend, dass die Gemeinde nicht berechtigt gewesen sei, dem AFM Auskünfte über sie zu erteilen. Die Angaben seien zudem falsch gewesen. Zutreffend sei immerhin, dass ihre Firma F._____ in C._____ nicht aktiv sei. Sie sei in der Firma ihrer Eltern mit Sitz in
- 3 - Deutschland tätig, erhalte dort Lohn und zahle dort Steuern. Weil sie sich ständig auf Reisen befinde, könne sie sich nirgends niederlassen. Trotzdem habe sie aus ihrer Sicht ihren Aufenthalt in C._____, wo sie u.a. in den Räumlichkeiten ihres Rechtsvertreters ein Büro angemietet habe. Ihren Auslandaufenthalt von 6 Monaten habe sie überschritten; diese Frist sei immer wieder unterbrochen worden, weil es sich um keine Geschäfts- oder Tourismusaufenthalte handle. Ihre Aufenthalte im Engadin liessen sich mit dem eingereichten Logbuch des Flugzeugs nachweisen sowie nicht personifizierten Einkaufsquittungen. Ausserdem sei sie in der Schweiz krankenversichert und nehme verschiedene Dienstleistungen in C._____ und im Engadin in Anspruch. Weiter gab sie eine Anzahl Auskunftspersonen an, welche befragt werden könnten. Am 2. Februar 2018 schrieb die Gemeinde C._____ dem AFM, dass sie fälschlicherweise von einer Beschäftigung von A._____ bei der Firma F._____ in C._____ ausgegangen sei. Frau A._____ sei weltweit für die Firma G._____ (Deutschland) tätig. Gegenüber der Gemeinde habe sie gesagt, ihr Lebensmittelpunkt sei C._____ und sie beabsichtige, sich evtl. einbürgern zu lassen. Damit würde ihr Domizil in C._____ möglicherweise für die Gemeinde auch in fiskalischer Hinsicht von Interesse. Die Gemeinde bat daher, A._____ die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu gewähren. 4. Mit Entscheid vom 6. Februar 2018 hielt das AFM fest, dass die Aufenthaltsbewilligung von A._____ von Gesetzes wegen erloschen sei. Die Kosten von insgesamt Fr. 462.-- auferlegte es A._____. Das AFM begründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass sich A._____ mehrheitlich im Ausland aufhalte und ihr Lebensmittelpunkt in Deutschland sei, wo sie ihre vollberufliche Tätigkeit ausübe, nämlich die Geschäftsführung der Firma G._____, und wo auch ihre Eltern lebten. Bei den vereinzelten Aufenthalten in der Schweiz (41 Tage in einem Zeitraum von 730 Tagen) handle es sich um Besuchs- bzw. Ferienaufenthalte.
- 4 - 5. Die dagegen am 12. März 2018 eingereichte Beschwerde wies das zuständige Department für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) mit Entscheid vom 17. Oktober 2018 ab. Die Verfügung der Vorinstanz sei nicht zu beanstanden; eine Gesamtbetrachtung der gegebenen Indizien spreche nicht für einen mehrheitlichen Aufenthalt von A._____ in C._____; vielmehr lasse die Aktenlage einzig den Schluss zu, dass sie ihren Wohnsitz am Arbeitsort in Deutschland habe. Deshalb sei die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A._____ erloschen und könne nicht verlängert werden. 6. Am 19. November 2018 erhob A._____ (Beschwerdeführerin) gleichzeitig beim DJSG ein Wiedererwägungsgesuch und beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde. In der Beschwerde beantragte sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, es sei festzustellen, dass die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht erloschen sei und für fünf weitere Jahre zu verlängern sei, eventualiter sei die Angelegenheit zum Neuentscheid an die Vorinstanz bzw. an die erstinstanzlich verfügende Behörde zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie begründet ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass ihre Lebensform vom klassischen Normalfall abweiche, weil ihre geschäftlichen Tätigkeiten ihr einen ganzjährigen Aufenthalt in der Schweiz oder auch anderswo nicht erlaubten. Weder die zwingend erforderlichen geschäftlichen Auslandreisen noch ihre Erwerbstätigkeit im Ausland würden einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz entgegenstehen. Sie habe ihren Lebensmittelpunkt trotz ihrer beruflichen Tätigkeit anderswo nach wie vor in C._____. Sie erfülle nach wie vor alle Aufenthaltsvoraussetzungen. Zudem beabsichtige sie, in Zukunft ein Einbürgerungsgesuch zu stellen.
- 5 - 7. Nachdem das DJSG dagegen keine Einwände erhoben hatte, gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerde mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 die aufschiebende Wirkung und sistierte das Verfahren bis zum Vorliegen eines Entscheids im Wiedererwägungsverfahren. 8. Am 16. Mai 2019 trat das DJSG auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Es lägen keine entsprechenden Gründe vor, weshalb sie zur Wiedererwägung nicht verpflichtet sei. 9. In seiner Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 beantragte das DJSG (Beschwerdegegner) kostenfällig die Abweisung der Beschwerde und verwies im Wesentlichen auf die Begründung im angefochtenen Entscheid. 10. Die Beschwerdeführerin vertieft ihre Argumentation in der Replik vom 24. Juni 2019, der Beschwerdegegner dupliziert am 27. Juni 2019. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Departementsverfügung vom 17. Oktober 2018, mit welcher der Beschwerdegegner die Verfügung des Amtes für Migration und Zivilrecht Graubünden (AFM) vom 6. Februar 2018 betreffend Erlöschung der Aufenthaltsbe-
- 6 willigung (Ausweis B, EU/EFTA) bestätigt hat. Diese Departementsverfügung ist nicht endgültig, so dass sie ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden darstellt. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf (Art. 50 VRG), zumal das Departement auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist. Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 1.2. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der angefochtenen Departementsverfügung. Dabei ist insbesondere die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdegegner die vom AFM aufgrund mehrheitlichen Auslandaufenthaltes festgestellte Erlöschung der Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B, EU/EFTA) der Beschwerdeführerin zu Recht bestätigt hat, oder ob ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der Kontrollfrist der Aufenthaltsbewilligung bestanden hätte. 2.1. Zwischen der Schweiz sowie der Europäischen Union (EU) und den Mitgliedsstaaten der Europäischen Freihandelszone (EFTA) gilt das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). Als deutsche Staatsangehörige kann sich die Beschwerdeführerin daher darauf berufen. Gestützt auf Art. 4 und Art. 6 Anhang I FZA verfügt die Gesuchstellerin als Arbeitnehmerin über einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA verfügt die Gesuchstellerin auch als Nichterwerbstätige über einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie über ausreichende finanzielle Mittel und eine Krankenversicherung verfügt.
- 7 - 2.2. Unbestritten und durch das Einreichen verschiedener Belege (Steuerveranlagung, Bankbelege) hinlänglich dokumentiert ist, dass die Beschwerdeführerin über ausreichende finanzielle Mittel und eine Krankenversicherung verfügt. 2.3. Strittig ist die Rechtmässigkeit der Rechtsanwendung durch die Vorinstanzen, welche ein Erlöschen der Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen festgestellt haben. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen. 2.4.1. Ausgangspunkt sowie wegleitend ist diesbezüglich der amtlich publizierte Bundesgerichtsentscheid (BGE 145 II 322), woraus hervorgeht: 2.2 Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 34 AIG ist auf Dauer angelegt; sie vermittelt den für ausländische Staatsangehörige günstigsten Aufenthaltsstatus mit gefestigtem Aufenthaltsrecht (PETER UEBERSAX, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, S. 285). Aus dem für die Frage der Aufrechterhaltung einer Niederlassungsbewilligung massgeblichen Gesetzesrecht (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG) ist ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung einer ausländerrechtlichen Bewilligung eine minimale physische Präsenz auf dem schweizerischen Staatsgebiet voraussetzt (grundlegend BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372). Für die Definition dieser vorausgesetzten minimalen physischen Präsenz hat der Gesetzgeber jedoch auf eine Anknüpfung an das auslegungsbedürftige Kriterium des Lebensmittelpunktes oder gar des Wohnsitzes verzichtet (BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372; unter Verweis auf BGE 112 Ib 1 E. 2a S. 2); das Gesetz weist diesbezüglich auch keine Lücke auf. 2.3 Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a AIG erlischt die Niederlassungsbewilligung insbesondere mit der Abmeldung einer ausländischen Person ins Ausland. Verlässt die ausländische Person die Schweiz ohne Abmeldung, so erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten Auslandaufenthalt (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG; in der ursprünglichen, am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Fassung [AS 2007 5437]). Mit dieser mit dem alten Recht (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG [BS 1 121]) übereinstimmenden Regelung (Urteil 2C_81 2011 vom 1. September 2011 E. 2.2) hat der Gesetzgeber für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung auf zwei formelle Kriterien - die Abmeldung oder einen Auslandaufenthalt von mindestens sechs Monaten - abgestellt. Zur Erörterung der Frage, ob es sich beim für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung erforderlichen sechsmonatigen Auslandaufenthalt um einen ununterbrochenen zu handeln hat oder ob dieses Erfordernis auch durch mehrere kürzere Auslandaufenthalte erfüllt werden kann, hat das Bundesgericht im Leitentscheid BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372 erwogen, dass grundsätzlich nur ein ununterbrochener sechsmonatiger Auslandaufenthalt das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG nach sich zieht. Vorbehalten bleiben jedoch Konstellationen, in welchen die Rückkehr in die Schweiz nicht mehr im Sinne des Gesetzgebers erfolgt. Dies ist etwa der Fall, wenn ein ausländischer Staatsangehöriger seinen Wohnsitz oder seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt und nur für relativ kurze Zeitperioden, etwa zu Besuchs- oder Geschäftszwecken, in die Schweiz zurückkehrt, ohne jedoch ununterbrochen sechs Monate im Ausland zu weilen (BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372). Diesfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern die nach dem Willen des Gesetzgebers (Art. 62 Abs. 2 Satz 1 AIG) für die Aufrechterhaltung erforderliche minimale physische Präsenz in der Schweiz erfüllt sein sollte, selbst wenn der ausländische Staatsangehörige https://www.swisslex.ch/doc/aol/fff8e47a-c215-4d9a-9ef3-34f5548301ed/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/963db494-52b5-41e8-b85d-0f827cfd5152/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/48b3d7c5-ce7d-4d51-9408-8d7b2a511543/citeddoc/ff1eea5c-00c2-4ff9-a11f-4b64a35b5d02/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/48b3d7c5-ce7d-4d51-9408-8d7b2a511543/citeddoc/ad3b9579-151d-43b3-8012-f56718ff2003/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/440ec0e6-9d05-44c9-a373-39179a92aab0/citeddoc/71428b39-6b2a-4ff2-9a63-9bc2d09b793c/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/963db494-52b5-41e8-b85d-0f827cfd5152/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/963db494-52b5-41e8-b85d-0f827cfd5152/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/3a15ea30-25e3-4c8d-b3a5-4c11d5c471f7/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/48b3d7c5-ce7d-4d51-9408-8d7b2a511543/citeddoc/0531c001-5e9e-4819-8c71-c9448a3242ee/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/963db494-52b5-41e8-b85d-0f827cfd5152/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/48b3d7c5-ce7d-4d51-9408-8d7b2a511543/citeddoc/5f8b9584-4d83-41cb-9b7a-8107ba5d330b/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/48b3d7c5-ce7d-4d51-9408-8d7b2a511543/citeddoc/5f8b9584-4d83-41cb-9b7a-8107ba5d330b/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/99fd206a-b34c-4912-a9fb-09de6d400b73/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link
- 8 in der Schweiz noch über eine Wohnung verfügt (BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372). Im Sinne dieser publizierten bundesgerichtlichen Praxis hat denn auch der Verordnungsgeber in Art. 79 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) präzisiert, dass die Frist von sechs Monaten Auslandaufenthalt (im Sinne von Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG) jedenfalls durch vorübergehende Tourismus-, Besuchs- oder Geschäftsaufenthalte nicht unterbrochen wird. 2.4.2. Im Bundesgerichturteil 2C_691/2017 vom 18. Januar 2018 wurde erkannt: 3.1. Verlässt eine niederlassungsberechtigte Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 62 Abs. 2 Satz 1 AuG). Auf Gesuch hin kann diese während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AuG). Dauert der tatsächliche Aufenthalt im Ausland länger als sechs Monate, erlischt die Niederlassungsbewilligung praxisgemäss unabhängig von den Ursachen, Motiven oder Absichten der betroffenen Person im Zusammenhang mit ihrer Landesabwesenheit (Urteile 2C_461/2012 vom 7. November 2012 E. 2.4.1 und 2C_609/ 2011 vom 3. April 2012 E. 3.2, je mit Hinweisen); es genügt, wenn sich die ausländische Person während sechs aufeinanderfolgenden Monaten fortwährend im Ausland aufhält (BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372). Eine gesamthaft sechs Monate dauernde Abwesenheit mit Unterbrüchen genügt für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung an sich noch nicht. Hat der Ausländer den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen jedoch tatsächlich ins Ausland verlegt, wird die sechsmonatige Frist durch eine vorübergehende Rückkehr in die Schweiz zu Geschäfts- oder Besuchszwecken nicht unterbrochen (vgl. Art. 79 Abs. 1 VZAE; BGE 120 Ib 369 E. 2c und d S. 372 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_408/ 2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4, in: RtiD 2011 II S. 129; Urteil 2C_609/2011 vom 3. April 2012 E. 3.2). Nicht entscheidend ist, ob der (zeitlich befristete) Auslandsaufenthalt auf einer freiwilligen oder unfreiwilligen Basis beruht (2C_461/2012 vom 7. November 2012 E. 2.4). Eine Verhältnismässigkeitsprüfung des Erlöschens als aufenthaltsbeendender Massnahme ist - im Gegensatz zum Widerruf der Bewilligung - regelmässig nicht erforderlich, da die Bewilligung von Gesetzes wegen dahin fällt (vgl. JEANNERAT/MAHON, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], N. 16 zu Art. 61 LEtr; Urteil 2C_19/2017 vom 21. September 2017 E. 5); anders verhält es sich bei der Frage, ob eine Bewilligung nicht gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG wieder erleichtert zu erteilen ist, da diese Bestimmung unter Abwägung der verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen verfassungs- und konventionskonform gehandhabt werden muss. 2.4.3. Im Bundesgerichtsurteil 2C_327/2013 vom 23. Oktober 2013 wurde dazu bereits festgehalten: 2.2.2. Damit steht zwar fest, dass sich der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit nie länger als sechs Monate ununterbrochen in Serbien aufgehalten hat. Andererseits ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie ausführt, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2005 bis 2007 mehrheitlich in Serbien gelebt hat. Bezogen auf die fast zehnmonatige Periode zwischen dem 31. März 2007 und dem 21. Januar 2008 hat der Beschwerdeführer lediglich drei Kurzbesuche von insgesamt ca. vier Wochen in der Schweiz vorzuweisen; diese Kurzbesuche vermögen aber praxisgemäss die sechsmonatige Frist nicht zu unterbrechen. Über die gesamte dreijährige Periode von 2005 bis 2007 betrachtet, hat sich der Beschwerdeführer offensichtlich nicht mehrheitlich, d.h. innerhalb eines Jahres mindestens sechs Monate, in der Schweiz aufgehalten, weshalb hier die widerlegbare Vermutung besteht, dass der Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers in der Schweiz aufgegeben worden ist (vgl. Silvia Hunziker, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Art. 61 N. 21). https://www.swisslex.ch/doc/unknown/48b3d7c5-ce7d-4d51-9408-8d7b2a511543/citeddoc/848cc484-e563-49ee-b675-bf112dfeebf7/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/lawdoc/2fc9d1b3-9ad7-4f82-a53f-f19ec773e624/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/aol/963db494-52b5-41e8-b85d-0f827cfd5152/a9c93e17-07c7-4ad9-ac08-f9da47f8f369/source/document-link https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_691%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-369%3Ade&number_of_ranks=0#page369 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_691%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-369%3Ade&number_of_ranks=0#page369 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_691%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-369%3Ade&number_of_ranks=0#page369
- 9 - Aus diesem Urteil ergibt sich, dass eine widerlegbare Vermutung besteht, dass der Lebensmittelpunkt in der Schweiz aufgegeben wurde, falls der Aufenthalt im Ausland pro Jahr mehr als sechs Monate betragen hat. 2.4.4. Die Beschwerdeführerin war im Jahr 2017 unbestrittenermassen weniger als 180 Tage bzw. sechs Monate in der Schweiz anwesend. Auch im Jahr 2018 – soweit überhaupt relevant für dieses Verfahren – war die Anwesenheit der Beschwerdeführerin klar unter dieser Schwelle. Aus diesem Grund besteht gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis die widerlegbare Vermutung, dass die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt in der Schweiz aufgegeben hat. 2.4.5. In der Schweiz sind mehrere Aufenthaltstage im Engadin belegt. Nach entsprechender Aufforderung durch das AFM (Einreichen von Belegen der letzten zwei Jahre für den Nachweis eines mehrheitlichen Aufenthalts und Lebensmittelpunkts) hat der damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das Jahr 2017 folgende längere Aufenthalte der Beschwerdeführerin in der Schweiz/Engadin angegeben: - 22.12.2016 – 16.01.2017 - 11.02.2017 – 19.02.2017 - 21.07.2017 – 03.08.2017 - 05.10.2017 – 09.10.2017 - 29.10.2017 – 05.11.2017 Davon haben die Vorinstanzen die längeren Aufenthalte im Dez./Jan. 2016/17 (26 Tage) und im Jul./Aug. 2017 (13 Tage) aufgrund der Logbuch- Einträge im firmeneigenen Flugzeug anerkannt. Weiteren Belegen zum Nachweis der angegebenen Aufenthalte sprachen sie die nötige Aussagekraft ab, ausser dem Kontoauszug der Graubündner Kantonalbank vom 31. Oktober 2017, welcher eine Anwesenheit der Beschwerdeführerin für den 30. Oktober 2017 (Einkauf Coop mit Maestro-Karte) belege, und einer Ankunft am Flughafen Zürich am 29. Oktober 2017. Eine Befragung ihrer El-
- 10 tern für einen Aufenthalt im Engadin im Februar 2017 lehnte die Vorinstanz ab, weil nicht ausschlaggebend. Die Verweigerung der Gesprächsjournale ihres Mobilfunkanbieters wertete die Vorinstanz zu Ungunsten der Beschwerdeführerin und kam insgesamt zum Schluss, dass es der Beschwerdeführerin aufgrund dieser Aktenlage nicht gelinge, ihren mehrheitlichen Aufenthalt und Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu belegen. 2.4.6. In ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht legt die Beschwerdeführerin für die Zeitperiode 11. – 19. Februar 2017 einen Kontoauszug, zahlreiche Belege für Einkäufe und Konsumationen ein sowie ein Billett und Fotografien, welche einen Besuch der Beschwerdeführerin mit ihrer Mutter an der Ski-WM in St. Moritz dokumentieren. Diese Anwesenheit der Beschwerdeführerin im angegebenen Zeitraum muss deshalb als nachgewiesen angesehen werden. Weil die entscheidenden Dokumente aber erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht beigebracht wurden, kann den Vorinstanzen diesbezüglich kein Vorwurf gemacht werden. Diese Begebenheit gilt es allenfalls bei der Festlegung der Gerichtskosten zu berücksichtigen. 2.4.7. Für den Aufenthalt vom 05. – 09. Oktober 2017 liegen eine Buchungsbestätigung von Eurowings im Recht für einen Flug X.____ nach Y._____ am 04. Oktober 2017 und einen Rückflug von Y._____ nach X._____ am 09. Oktober 2017 (act. I/18) sowie ein Einkaufsbeleg vom Coop vom 06. Oktober 2017 (act. I/18 mit abgedecktem Datum, Beilage 15 zur Beschwerde). Ihr Rechtsvertreter führte dazu aus (act. I/18), dass die Beschwerdeführerin mit dem Linienflugzeug nach Y.______ gereist sei und anschliessend mit dem Auto weiter ins Engadin. Dem Argument der Vorinstanzen, beim Coop-Beleg handle es sich um einen unpersönlichen, beliebigen Beleg ohne jede Aussagekraft, ist entgegenzuhalten, dass im Bestätigungsschreiben von Frau D._____ (Beilage 30 Beschwerde) Allergien der Beschwerdeführerin angesprochen sind und auf dem erwähnten Coop-Beleg glutenfreie Teigwaren aufgelistet sind. Das Zusammenspiel
- 11 dieser Elemente lassen den Schluss plausibel zu, dass sich die Beschwerdeführerin auch in diesem Zeitraum in der Schweiz bzw. im Engadin aufgehalten hat. 2.4.8. Den Aufenthalt der Beschwerdeführerin vom 29. Oktober 2017 – 05. November 2017 in der Schweiz/Engadin haben die Vorinstanzen für den 29./ 30. Oktober 2017 aufgrund des Flugtickets und eines mittels Kontoauszug der Graubündner Kantonalbank (GKB) nachgewiesenen Einkaufs im Coop mit der Maestro-Karte der Beschwerdeführerin anerkannt. Unter Berücksichtigung des Musters des Aufenthalts der Beschwerdeführerin im Vormonat und dem eingelegten Buchungsbeleg für einen Flug mit Eurowings nach X._____ am 05. November 2017 (act. I/18) ist auch dieser Aufenthalt in seiner vollen Länge anzuerkennen. 2.4.9. Damit gelten sämtliche von der Beschwerdeführerin für das Jahr 2017 geltend gemachten Aufenthalte als nachgewiesen, wobei der Aufenthalt im Februar 2017 erst mit Belegen, welche im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht eingereicht wurden, stringent nachgezeichnet werden konnte. 2.4.10. Damit liegt ein anderer Sachverhalt vor, als die Vorinstanzen beurteilt haben. Die Frage ist nun, ob diese Aufenthalte in der Summe und im Zusammenspiel mit den anderen ins Recht gelegten Dokumenten (Aufenthaltsnachweise 2016 und 2018, Berichte von Freunden und Bekannten, Bestätigung Eltern etc.) und unter Berücksichtigung der zahlreichen Geschäftsreisen der Beschwerdeführerin einen Lebensmittelpunkt im Engadin nachzuweisen vermögen. 2.4.11. Gegen einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz sprechen: - Erwerbstätigkeit in oberster Position in der weltweit tätigen Firma G._____; - Aufenthalt bei den Eltern, wenn am Firmenhauptsitz tätig;
- 12 - - Keine Offenlegung der Mobiltelefon-Verbindungen (angeblich wegen Geschäftsgeheimnissen). 2.4.12. Für einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz sprechen: - Plausible Vielfliegerei infolge Geschäftstätigkeit, was die Hürde für den Lebensmittelpunkt tiefer setzen lässt; - Angaben für 2017 betr. Aufenthalte korrekt und nachvollziehbar; - Eigentümerin und Halterin eines PW mit Kennzeichen GR E._____; - Lange Verbundenheit mit Engadin/C._____ (Besuch im B._____ ab August 2005, seither immer dort gewesen); - Bewohnt in C._____ 3.5-Zimmer-Wohnung, welche ihrem Vater gehört (vgl. dazu aber sogleich E.2.4.13); - Krankenversicherung in der Schweiz (würde nicht benötigt, wenn man nur zu Ferienzwecken ins Engadin kommt); - Regelmässige Rückkehr nach C._____, nie länger als 6 Monate weg; - Regelmässiger Kauf von korrigierten Brillen/Kontaktlinsen im Engadin anstatt in Deutschland, was einen Gelegenheits-/Ferienkauf verneinen lässt. 2.4.13. Das Argument des Beschwerdegegners in der Vernehmlassung, die Beschwerdeführerin habe während hängigem Verfahren in C._____ eine Ferienwohnung gekauft, trifft so nicht zu. Richtig ist, dass sie eine neue, eigene Wohnung gekauft hat; richtig ist auch, dass sie diese Wohnung als 'Person im Ausland' als Ferienwohnung zulasten des kantonalen Ferienwohnungskontingents mit Bewilligung Nr. W.______ vom 24. Oktober 2018 erworben hat (act. I/24) – nachdem sie aufgrund der abgelaufenen und auch trotz entsprechender Anfrage provisorisch nicht erneuerten Aufenthaltsbewilligung (act. IIA/8) nicht berechtigt war, eine Erstwohnung zu erwerben. Dass sie dennoch ohne entsprechenden Preisvorteil Wohneigentum in C._____ erworben hat, ist als zusätzliches Argument für ihre Verbundenheit mit C._____ zu werten. 2.4.14. Im Übrigen erachtet das Gericht die getroffenen Sachverhaltsabklärungen des Beschwerdegegners insgesamt als lückenhaft und noch ungenügend, wobei die Beschwerdeführerin natürlich eine Mitwirkungspflicht trifft. So
- 13 sind nach Ansicht des Gerichts (telefonische) Verbindungsnachweise unausweichlich für den Nachweis, dass sich die Beschwerdeführerin zur fraglichen Zeit jeweils in der Schweiz (C._____) aufgehalten hat; die ganze oder teilweise Schwärzung von Verbindungen mit geschäftlichem Charakter ist dabei natürlich zulässig. Weiter wurden die zahlreichen Welt- und Geschäftsreisen bisher nicht in nachvollziehbarer Art und Weise mit entsprechenden Belegen und Bestätigungen untermauert; auch dieser Punkt bedarf deshalb noch weiterer Abklärungen durch den Beschwerdegegner bzw. einer transparenten Dokumentation durch die Beschwerdeführerin. Dasselbe gilt bezüglich der effektiven Wohnverhältnisse der Beschwerdeführerin, zumal sie sich unbestritten – nebst der Vielfliegerei rund um den Globus – häufig bei ihren Eltern in Deutschland aufhält und somit als Anknüpfungspunkt auch ein alternativer Lebensmittelpunkt im Herkunftsland der Beschwerdeführerin denkbar erscheint; diesbezüglich drängt es sich auf, nähere Auskünfte und Dokumentationen bez. der Wohnverhältnisse der Beschwerdeführerin in Deutschland einzuholen bzw. von Seiten der Beschwerdeführerin anzubieten. Ins Gewicht fällt zudem, dass bislang keine Konto- und Kreditabrechnungen von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegt wurden, woraus die jeweiligen Aufenthalte und Geldtransaktionen nachvollziehbar ersichtlich wären, wobei unnötige und nicht sachdienliche Angaben durch die Beschwerdeführerin auch hier vorgängig geschwärzt bzw. unkenntlich gemacht werden dürfen. Um auf die Absicht eines bisher und derzeit dauerhaften Verbleibs in der Schweiz schliessen zu können, hätten wohl auch Abrechnungen über den Strom- und Wasserverbrauch am fraglichen Wohnort in C._____ eingeholt bzw. angeboten werden können. Diese Angaben könnten ein schärferes Bild darüber vermitteln, wie oft und wie intensiv sich die Beschwerdeführerin effektiv vor Ort aufhält. Aufgrund der bislang diesbezüglich noch zu rudimentären Abklärungen und Angaben ist für das Gericht einzig erkennbar, dass sich die Beschwerdeführerin jeweils bloss zu den typischen Ferien-/Urlaubszeiten (Weihnachten, Sportferien, Sommer- und Herbstferien) in der Schweiz auf-
- 14 hält. Eine Personalisierung der Geldflüsse ist komplett unterblieben und die Einträge im Logbuch mit dem privaten Firmenflugzeug sind nur schwer kontrollier- und überprüfbar. Immerhin zeigen die sechs nachgereichten Bestätigungsberichte von völlig unterschiedlichen Personen (Augenoptiker, Betreuerin im Internat, Geschäftsinhaberin Bike-Geschäft, Hausverwalterin, Freunde/Bekannte und Nachbar) durchaus Anhaltspunkte auf, dass der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin im Engadin liegen kann. Insgesamt ergibt sich aber aus den einverlangten und eingereichten Dokumenten ein noch zu undeutliches Bild der Wohn- und Lebenssituation der Beschwerdeführerin, um gestützt darauf zuverlässig und adäquat über die in Frage stehende Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin befinden zu können. 2.4.15. Die vorgenannten Umstände und Nachweise lassen insbesondere aufgrund der speziellen Lebensumstände der Beschwerdeführerin und der die Ausführungen der Beschwerdeführerin bestätigenden Schreiben von Freunden und Bekannten einen (erleichtert nachgewiesenen) Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin im Engadin zu. Entsprechend kann die Beschwerde im Einzelfall gutgeheissen werden, der angefochtene Entscheid des Beschwerdegegners sowie die Feststellungsverfügung des AFM werden daher beide aufgehoben, die Angelegenheit allerdings noch zu weiteren Abklärungen im Sinne von E.2.4.14. hiervor an den Beschwerdegegner zurückgewiesen. Mit der Rückweisung der Angelegenheit zur weiteren Abklärung ist auch eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung um fünf Jahre (bis August 2022) vorzunehmen. Damit bleibt den Behörden und der Beschwerdeführerin Zeit, die Frage des Lebensmittelpunktes bis spätestens zum Ablauf der neu bis August 2022 zu erteilenden Aufenthaltsbewilligung zu klären. Mit der Aufhebung der Feststellungsverfügung des AFM betreffend Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung wird zudem das Begehren in der Beschwerde auf gesonderte Feststellung, dass die Aufent-
- 15 haltsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht erloschen sei, automatisch hinfällig. 3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG grundsätzlich zu Lasten des Beschwerdegegners. Aufgrund der teilweise erst im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht beigebrachten Dokumente zum Nachweis der Aufenthalte der Beschwerdeführerin im Engadin in den behaupteten Zeiträumen (insbesondere im Februar 2017) erscheint es aber gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten im Umfang von 1/2 zu überbinden. Das Gericht erachtet dabei vorliegend ermessensweise eine Staatsgebühr von insgesamt Fr. 1'500.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen. Demnach entfällt die Hälfte der aufgelaufenen Kosten auf den Beschwerdegegner. 3.2. Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin laut Art. 78 Abs. 1 VRG zudem Ersatz für die 'durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten' zu leisten. Der Verteilschlüssel (1/2 zu 1/2) ist dabei derselbe wie bei den Gerichtskosten. Ausgangspunkt für die zu gewährende Parteientschädigung ist die Honorarnote der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2019 in der Höhe von insgesamt Fr. 8'161.76 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 27.15 Std. à Fr. 270.-- pro Std., wovon 6.5 Std. für Aktenstudium und Einarbeitung aufgewendet wurden). Diese Positionen können so belassen werden, da es tatsächlich einen Wechsel in der Parteivertretung gegeben hat; der restliche Aufwand von 20.45 Std. erscheint dem Gericht zudem angemessen. Der Stundenansatz von Fr. 270.-- ist mittels Honorarvereinbarung ausgewiesen (vgl. dazu Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung [HV]; BR 310.250]). Ausserdem wurde die übliche Kleinspesenpauschale von 3% vereinbart und die Pflicht zur Ablieferung der Mehrwertsteuer (MWST) ist ebenfalls erstellt. Von den insgesamt Fr. 8'161.76 gehen 1/2 zu Lasten der Beschwerdeführerin (Selbstbehalt) und 1/2 zu Lasten des Beschwerdegeg-
- 16 ners (Kanton/DJSG). Die Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin beläuft sich somit gerundet auf Fr. 4'080.90 (1/2 von Fr. 8'161.76) und ist vom bezeichneten Beschwerdegegner zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Departementes für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) vom 17. Oktober 2018 und die Feststellungsverfügung des Amtes für Migration und Zivilrecht (AFM) vom 6. Februar 2018 werden aufgehoben. Das DJSG wird angewiesen, A._____ gemäss Antrag vom 11. August 2017 für fünf Jahre eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und gleichzeitig weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen vorzunehmen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 404.-zusammen Fr. 1'904.-gehen je hälftig zu Lasten von A._____ und des Kantons (DJSG). 3. Der Kanton (DJSG) hat A._____ eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'080.90 (inkl. MWST) auszurichten. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]