Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 06.11.2018 U 2018 56

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 56 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Bühler URTEIL vom 6. November 2018 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Im Zusammenhang mit der Gesamtsanierung des Gemeindehauses lud die Gemeinde X._____ (nachfolgend Gemeinde) die A._____ AG, die B._____ AG, die C._____ sowie die D._____ AG am 13. August 2018 direkt zur Offertenstellung im Einladungsverfahren ein. Es handelte sich um die Vergabe von Sanitärarbeiten, wobei in den Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien mit folgender Gewichtung genannt wurden: - Preis / Gewichtung 50% - Arbeitsqualität / Gewichtung 25% - Termine/Kundendienst / Gewichtung 15% - Ausbildung von Lernenden / Gewichtung 10% 2. Innert der bis am 27. August 2018 laufenden Eingabefrist gingen bei der Gemeinde insgesamt vier Angebote ein. Die Offertöffnung fand am 31. August 2018 statt und ergab folgendes Bild: - A._____ AG Fr. 125'379.10 - B._____ AG Fr. 127'489.80 - C._____ Fr. 130'607.15 - D._____ AG Fr. 144'330.55 3. Im Rahmen der Offertbereinigung stellte die Gemeinde fest, dass die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Angaben betreffend Belegschaft und Lehrlinge missverständlich waren. Es verhielt sich nämlich so, dass die A._____ AG die Anzahl der Angestellten und der Lehrlinge nicht in Bezug auf das gesamte Unternehmen, sondern in Bezug auf den Bereich Sanitäranlagen angab. Aufgrund dieses Missverständnisses fragte die Gemeinde bei sämtlichen Anbietern nochmals telefonisch die Anzahl der Angestellten sowie der Lehrlinge in Bezug auf das gesamte Unternehmen nach. Diese Befragung ergab folgendes Ergebnis:

- 3 - Anzahl Lehrlinge Anzahl Angestellte A._____ AG 26 149 B._____ AG 10 33 C._____ AG 0 6 D._____ AG 2 22 4. Aufgrund der durchgeführten Bereinigung der Offerten ergab sich nach Punkten die folgende Rangierung: - A._____ AG Fr. 125'379.10 380.0 Punkte - B._____ AG Fr. 128'136.95 392.7 Punkte - C._____ Fr. 130'607.15 333.6 Punkte - D._____ AG Fr. 144'330.55 329.6 Punkte Am 14. September 2018 beschloss die Gemeinde, dass die Sanitärarbeiten an die B._____ AG vergeben werden, mit der Begründung, es stelle das wirtschaftlich günstigste Angebot dar. 5. Gegen diesen Vergabeentscheid reichte die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 21. September 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung sowie die Rückweisung der Angelegenheit an die Gemeinde zur Neuvergabe. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin an, dass sie unter dem Zuschlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» zu Unrecht die Note 4.5 bzw. 20 Punkte erhalten habe. Ihr liege die Ausbildung und Förderung von Jugendlichen sehr am Herzen. So würden bei ihr jedes Jahr 5 bis 10 Lehrlinge die Ausbildung beginnen und abschliessen. Am 1. September 2018 habe sie insgesamt 158 Festangestellte beschäftigt, wovon 35 Lehrlinge gewesen seien. Der Anteil der Lehrlinge an der gesamten Belegschaft belaufe sich somit auf 22%.

- 4 - 6. Am 24. September 2018 wurde der Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) sowie der B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) die Möglichkeit eingeräumt, sich vernehmen zu lassen. Gleichzeitig wurden die Beschwerdegegnerin 1 sowie die Beschwerdegegnerin 2 darauf hingewiesen, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben, insbesondere der Vertragsabschluss. 7. In Ihrer Vernehmlassung vom 4. Oktober 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin 1 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin habe mit der eingereichten Personalliste «Sanitäranlagen» entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht die Anzahl Angestellte sowie die Anzahl Lehrlinge in Bezug auf das gesamte Unternehmen, sondern lediglich in Bezug auf den Bereich Sanitäranlagen angegeben. Mangels der verlangten Angaben hätten der Beschwerdeführerin unter dem Zuschlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» somit 0 Punkte vergeben werden müssen. Weil sie allerdings festgestellt habe, dass die Ausschreibungsunterlagen in diesem Punkt offensichtlich falsch verstanden worden seien, sei bei sämtlichen Anbietern nochmals telefonisch die Anzahl der Angestellten und die Anzahl der Lehrlinge in Bezug auf das gesamte Unternehmen nachgefragt worden. Diese Nachfrage haben ergeben, dass die Beschwerdeführerin insgesamt 149 Angestellte habe, wovon 26 Lehrlinge gewesen seien. Demgegenüber verfüge die Beschwerdegegnerin 2 über 33 Angestellte, wovon 10 Lehrlinge seien. Aufgrund des angewandten Bewertungs- und Benotungssystems sei die Beschwerdegegnerin 2, welcher einen Lehrlingsanteil von 30% des Gesamtpersonals habe, mit der Höchstnote 6 bzw. 40 Punkten bewertet worden. Die Beschwerdeführerin, welche über einen Lehrlingsanteil von 17% verfüge, stehe damit die Note 4.5 zu, was unter Berücksichtigung der Gewichtung 20 Punkten entspreche. Die Beschwerdeführerin habe als Gesamtergebnis somit 380.0 Punkte und die Beschwerdegegnerin 2 392.7 Punkte erreicht. Damit liege die Beschwerdegegnerin 2 vor der Beschwerdeführerin. Des Weiteren

- 5 führte die Beschwerdegegnerin 1 an, dass der in der Beschwerde geltend gemachte Lehrlingsanteil von 22% per 1. September 2018 nicht berücksichtigt werden könne. Massgebend sei nämlich der Firmenspiegel im Zeitpunkt der Offerteingabe, spätestens jedoch derjenige im Zeitpunkt der Vergabe gewesen. 8. Die Beschwerdegegnerin 2 liess sich nicht vernehmen. Nachdem auch die Beschwerdeführerin innert Frist keine Replik einreichte, wurde der Schriftenwechsel am 23. Oktober 2018 abgeschlossen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 14. September 2018 betreffend Gesamtsanierung Gemeindehaus, worin der Auftrag an die Beschwerdegegnerin 2 erteilt wurde. 2. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache, der Entscheid um Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. 3.1. Laut Art. 21 Abs. 1 des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Zur Ermittlung des Angebots können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten beiden Kriterien – die Qualität und der Preis – bilden das Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wird doch damit das Preis-/Leistungsverhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren,

- 6 nicht abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Nach Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h der Verordnung zum SubG (SubV; BR 803.310) haben die Zuschlagskriterien allenfalls noch ihre Gewichtung bei der Vergabe sowie die Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten (vgl. PVG 2009 Nr. 33 E. 2). 3.2. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes darf die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (zum Ganzen: Urteil des Verwaltungsgerichtes Graubünden U 09 38 vom 07. Juli 2009 mit weiteren Hinweisen). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin 1 bei der materiellen Beurteilung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie am 1. September 2018 insgesamt 158 Festangestellte beschäftigt habe, wovon 35 Lehrlinge gewesen seien. Der Anteil der Lehrlinge an der gesamten Belegschaft belaufe sich somit auf 22%. Dieser nachträglich geltend gemachte Lehrlingsanteil kann nicht berücksichtigt werden. Für die Berücksichtigung unter dem Zu-

- 7 schlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» kommt es auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Ausschreibung – spätestens allenfalls auf jene zum Zeitpunkt der konkreten Arbeitsvergabe – an. Mithin ist also auf den gegenwärtigen Zustand zum Zeitpunkt der Arbeitsvergabe und sicherlich nicht auf nach diesem Zeitpunkt zugetragene Sachverhalte abzustellen (Urteil des Verwaltungsgerichtes Graubünden U 10 70 vom 24. August 2010). Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Rahmen der Offertbereinigung die Anzahl der Angestellten und die Anzahl der Lehrlinge bei sämtlichen Anbietern nochmals telefonisch nachgefragt. Diese Befragung ergab bei der Beschwerdeführerin einen Lehrlingsanteil von 17%. Unter Berücksichtigung dieses Lehrlingsanteils hat die Beschwerdegegnerin 1 den Auftrag mit Entscheid vom 14. September 2018 nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben. Macht die Beschwerdeführerin erst in ihrer Beschwerde vom 21. September 2018 neu einen Lehrlingsanteil von 22% geltend, kann darauf nicht mehr abgestellt werden; schliesslich hätte der Beschwerdegegnerin 1 dieses Vorbringen spätestens bis zur Arbeitsvergabe, also bis am 31. August 2018, zu Kenntnis gebracht werden müssen. Doch selbst dann, wenn auf einen Lehrlingsanteil von 22% abgestellt würde, vermöchte dies – wie nachstehend zu zeigen sein wird – an der Rechtsmässigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids der Beschwerdegegnerin 1 vom 14. September 2018 nichts zu ändern. 5. Das Zuschlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» wird in den Ausschreibungsunterlagen nur in Bezug auf die Gewichtung erwähnt. Inhaltlich wird dieses Zuschlagskriterium allerdings nicht näher umschrieben. Im Kapitel 0.3 der Ausschreibungsunterlagen mussten sämtliche Anbieter einen «Unternehmer Firmenspiegel» ausfüllen, in welchem unter anderem detaillierte Angaben über die Anzahl der Angestellten und die Anzahl der Lehrlinge in Bezug auf das gesamte Unternehmen zu machen waren. Während die Beschwerdegegnerin 2 den «Unternehmen Firmenspielgel» ausfüllte, brachte die Beschwerdeführerin darauf lediglich den Vermerk «siehe Personalliste Sanitäranlagen» an. Diese Personalliste bildet Bestandteil der

- 8 - Offerte der Beschwerdeführerin vom 27. August 2018. Vor diesem Hintergrund ging die Beschwerdegegnerin 1 in nachvollziehbarer Weise davon aus, dass sich die von der Beschwerdeführerin gemachten Personalangaben ausschliesslich auf den Bereich Sanitäranlagen beziehen. Aus diesem Grund hat sie bei sämtlichen Anbietern nochmals telefonisch die Anzahl der Angestellten und die Anzahl der Lehrlinge in Bezug auf das gesamte Unternehmen nachgefragt. Dabei hat sich für die Beschwerdeführerin eine Lehrlingsquote von 17% und für die Beschwerdegegnerin 2 von 30% ergeben. Es stellt sich die Frage, ob diese Vorgehensweise (nachträgliches Einholen von Auskünften) der Beschwerdegegnerin 1 zulässig war und damit auf die telefonisch eingeholten Auskünfte abgestellt werden konnte. Die Beantwortung dieser Frage kann an dieser Stelle aber offen gelassen werden. Es verhält sich nämlich so, dass die Beschwerdeführerin den bei der Beschwerdegegnerin 2 berücksichtigten Lehrlingsanteil von 30% nicht beanstandet. Dies hat zur Konsequenz, dass die Beschwerdeführerin sowohl unter Berücksichtigung eines Lehrlingsanteils von 17% als auch von 22% hinter der Beschwerdegegnerin rangiert (vgl. nachstehende Ziffer 7). 6. Die Beschwerdegegnerin 1 hat in ihrer Vernehmlassung von 4. Oktober 2018 ihr Bewertungs- und Benotungssystem in Bezug auf das Zuschlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» offengelegt. Danach gab es bis und mit Note 3 (ungenügend) keine Punkte. Für die Note 4 (genügend, erfüllt) wurden 13.3 Punkte vergeben und für die Note 5 (gut, ideal) 26.7 Punkte. Für die Note 6 (hervorragend) gab es 40 Punkte. Pro Note resultierte gemäss den Bewertungs- und Benotungssystem eine Differenz von 13.33 Punkten bzw. pro halbe Note eine solche von 6.65 Punkte. In Bezug auf das Zuschlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» bewertete die Beschwerdegegnerin 1 denjenigen Anbieter, der über eine Lehrlingsquote von 30% verfügte, mit der Höchstnote 6 bzw. mit 40 Punkten. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist dieses von der Beschwerdegegnerin angewandte Bewertungs- und Benotungssystem nachvollziehbar und sachlich haltbar. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdegegnerin 1 dieses System

- 9 sowohl in Bezug auf die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin 2 in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet hat. Gegenteiliges wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund ist das angewandte Bewertungsund Benotungssystem nicht zu beanstanden, weshalb darauf abgestellt werden kann. 7. Gestützt auf das von der Beschwerdegegnerin 1 angewandte Bewertungsund Benotungssystem wurde der Beschwerdegegnerin 2, welche über einen Lehrlingsanteil von 30% verfügt, unter dem Zuschlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» die Höchstnote 6 (hervorragend) vergeben. Die Höchstnote 6 wurde unter Berücksichtigung der angegebenen Gewichtung mit der höchstmöglichen Punktezahl von 40.0 Punkten bewertet. Demgegenüber steht der Beschwerdeführerin mit einem Lehrlingsanteil von 17% gerundet die Note 4.5 zu, was unter Berücksichtigung der Gewichtung eine Punktezahl von 20.0 ergibt. Daraus resultieren als Gesamtergebnis für die Beschwerdeführerin 380.0 Punkte. Die Beschwerdegegnerin 2 erreicht insgesamt 392.7 Punkte. Damit liegt sie um 12.7 Punkte vor der Beschwerdeführerin. Der angefochtene Vergabeentscheid vom 14. September 2018 ist demnach nicht zu beanstanden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn der von der Beschwerdeführerin verspätet geltend gemachte Lehrlingsanteil von 22% berücksichtigt würde. Diesfalls ergäbe sich für die Beschwerdeführerin unter dem Zuschlagskriterium «Ausbildung von Lernenden» nämlich gerundet die Note 5, was unter Berücksichtigung der Gewichtung 26.7 Punkten entsprechen würde. Damit erhielte die Beschwerdeführerin 6.7 Punkte mehr als unter Berücksichtigung eines Lehrlingsanteils von 17%. Als Gesamtergebnis würden bei der Beschwerdeführerin demnach 386.7 Punkte resultieren, womit sie noch immer hinter der Beschwerdegegnerin 2 rangieren würde. 8. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene Vergabeentscheid vom 14. September 2018 in jeder Beziehung rechtmässig

- 10 und vertretbar ist, was zur Bestätigung sowie zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 21. September 2018 führt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100) vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird in Anbetracht des Auftragswertes von rund Fr. 125'000.-- und der geringen Komplexität des Falles vom Gericht ermessensweise und praxisgemäss auf Fr. 2'000.- - (zzgl. Kanzleiauslagen) festgesetzt (vgl. etwa VGU U 14 101 u. U 12 32). Sie geht – wie oben ausgeführt – zu Lasten der Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin nicht zu, weil sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 1 VRG). Eine aussergerichtliche Entschädigung an die sich nicht am Verfahren beteiligte und bei der Vergabe berücksichtigte Beschwerdegegnerin 2 entfällt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-zusammen Fr. 2‘257.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]