Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 23.10.2018 U 2018 46

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 46 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar ad hoc Vital URTEIL vom 23. Oktober 2018 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Beschwerdeführerin gegen Abwasserreinigung B._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea Franco Stöhr, Beschwerdegegner und C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Raphael Ciapparelli, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Der Verband B._____ schrieb im Zusammenhang mit dem Neubau der ARA in O.1._____ am 4. Mai 2018 im offenen Verfahren die Lieferung und Montage von Türen und Tore aus Metall aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. 2. Innert der bis am 13. Juni 2018 laufenden Eingabefrist gingen insgesamt drei Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung vom 18. Juni 2018 in O.2._____ ergab sich folgendes Bild:  C._____ AG, Fr. 927'245.30  A._____ AG, Fr. 1'038'574.75  D._____ AG, Fr. 1'148'145.55 3. Im Offertöffnungsprotokoll vom 18. Juni 2018 wurde hinsichtlich der Offerte der C._____ AG festgehalten, dass das Eingangsdatum korrekt sei, aber weder ein Poststempel noch ein Betreff auf dem Couvert vorhanden gewesen seien. Keines der drei Angebote wurde für ungültig erklärt. 4. Mit Vergabebeschluss vom 5. Juli 2018 erteilte der Verband B._____ den Zuschlag an die C._____ AG zum (bereinigten) Preis von Fr. 860'952.-netto (exkl. MWST). Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 25. Juli 2018 schriftlich mitgeteilt. 5. Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 30. Juli 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und stellte unter Kosten- und Entschädigungsfolge folgende Rechtsbegehren: 1. Die Verfügung Zuschlag „Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore‟ vom 5. Juli 2018 an die C._____ AG sei aufzuheben, das Angebot der C._____ AG sei von der Berücksichtigung auszuschliessen und der Auftrag "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore" sei an die Beschwerdeführerin zu vergeben bzw. ihr zuzuschlagen.

- 3 - Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neuvergabe an den Beschwerdegegner (Verband Abwassereinigung [recte: Abwasserreinigung] B._____) zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. 2.1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und dem Beschwerdegegner zu verbieten, den Vertrag mit der C._____ AG pendente lite abzuschliessen. 2.2. Die aufschiebende Wirkung sei superprovisorisch anzuordnen. Begründend brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, das Eingabecouvert der C._____ AG sei nicht mit dem Vermerk (Stichwort) versehen worden, obschon Art. 17 Abs. 2 SubG dies ausdrücklich vorschreibe. Das Angebot hätte deshalb vom Verband B._____ gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG ausgeschlossen werden müssen. Abgesehen davon handle der Verband B._____ wider Treu und Glauben, zumal er in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hinwies, dass Offerten ohne Vermerk als ungültig behandelt werden würden, den Zuschlag aber dennoch an die C._____ AG vergeben habe. Zudem fehle auf dem Eingabecouvert der C._____ AG der Stempel einer Schweizerischen Poststelle. Der Verband B._____ habe den Sachverhalt falsch festgestellt, wenn er davon ausgehe, das Couvert der C._____ AG verfüge über einen Poststempel, nämlich einen sogenannten digitalen Poststempel. Auch weil ein Poststempel gänzlich fehle, hätte der Verband B._____ das Angebot der C._____ AG für ungültig erklären müssen. Weil er dies nicht getan habe obschon er in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, verhalte er sich zum einen wider Treu und Glauben und zum anderen krass widersprüchlich. Ferner sei die Offerte der C._____ AG unvollständig, weshalb sie auch unter diesem Gesichtspunkt für ungültig zu erklären sei. Die C._____ AG habe es nämlich unterlassen, konkrete Angaben betreffend Bauführer und Polier zu machen.

- 4 - 6. Mit prozessleitender Verfügung vom 31. Juli 2018 informierte der zuständige Instruktionsrichter den Verband B._____ und die C._____ AG als Zuschlagsempfängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen die Möglichkeit ein, bis zum 13. August 2013 eine Vernehmlassung einzureichen. Im Übrigen wies er sie darauf hin, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde jegliche Vollzugshandlungen, insbesondere der Vertragsabschluss, zu unterbleiben haben. 7. Mit Stellungnahme vom 23. August 2018 beantragte der Verband B._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWST zulasten der Beschwerdeführerin. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, das Submissionsverfahren "Türen und Tore aus Metall" zu wiederholen. Ferner beantragte der Beschwerdegegner, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu versagen. Begründend führte der Beschwerdegegner insbesondere aus, die Beschwerde sei nicht innert gesetzlicher Frist erhoben worden. Zudem werde bestritten, dass die Beschwerdeführerin zur Erhebung der Beschwerde berechtigt sei. Mangels Beschwerdelegitimation sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. In materieller Hinsicht brachte der Beschwerdegegner hauptsächlich vor, er sei an das Verbot des überspitzten Formalismus und an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden. Zudem sei der Poststempel auf dem Eingabecouvert der C._____ AG vorhanden und die rechtzeitige Eingabe sei korrekt vermerkt worden. Abgesehen davon sei die Offerte der C._____ AG vollständig ausgefüllt worden. Es bestünden deshalb keine Ausschlussgründe im Sinne von Art. 22 SubG, weshalb der Zuschlag an die C._____ AG unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben korrekt erfolgt sei. 8. Die C._____ AG (nachfolgend Beigeladene) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 2018 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde sowie die Verweigerung der aufschiebenden

- 5 - Wirkung derselben. Hinsichtlich des Vermerks führte die Beigeladene hauptsächlich aus, der Vermerk am Couvert der Beigeladenen fehle nicht gänzlich, da in der Postadresse des Beschwerdegegners Teile des Vermerks enthalten seien. Abgesehen davon wäre die Gutheissung der Beschwerde überspitzt formalistisch und unverhältnismässig. In Bezug auf den fehlenden Poststempel führte die Beigeladene hauptsächlich an, sie habe das Couvert mit zwei A-Post Briefmarken versehen und in einen gelben Briefeinwurf der Schweizerischen Post eingeworfen. Der Brief sei offensichtlich aber nicht von Hand abgestempelt worden, was gemäss telefonischer Auskunft der Schweizerischen Post durchaus vorkommen könne. Jedoch könne die Sendung mit dem orangefarbenen Strichcode nachvollzogen werden. Weder dem Beschwerdegegner noch der Beigeladenen könne das Vorgehen der Schweizerischen Post zum Vorwurf gemacht werden. Abgesehen davon stimme der von der Schweizerischen Post auf das Couvert gedruckte orange Strichcode mit den gesetzlichen Vorgaben überein und könne ohne Weiteres mit einem von Hand versehenen Stempel gleichgestellt werden. Hinsichtlich des beschwerdeführerischen Vorbringens der unvollständigen Offerte, liess sich die Beigeladene dahingehend vernehmen, dass die Ausschreibungsformulare vollständig und korrekt ausgefüllt worden seien, was aus den Offertunterlagen hervorgehe. 9. In ihrer Replik vom 11. September 2018 hielt die Beschwerdeführerin unverändert an ihren Anträgen fest und vertiefte ihre Standpunkte. Ferner machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe die Beschwerdefrist eingehalten und sie sei zur Beschwerde legitimiert, zumal ihre Offerte vom Beschwerdegegner für gültig erachtet worden sei. 10. Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Beigeladene hielten mit Duplik vom 1. Oktober 2018 bzw. vom 20. September 2018 an ihren jeweiligen Rechtsbegehren vollumfänglich fest und vertieften ihre Argumente.

- 6 - 11. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte seine Honorarnote am 4. Oktober 2018 ein. Diese wies einen Arbeitsaufwand von 34 Stunden à Fr. 270.-- und damit einen Gesamtbetrag von Fr. 9'390.-- (inkl. Fr. 210.-für Spesen, exkl. MWST) aus. Eine entsprechende Honorarvereinbarung wurde bereits mit der Beschwerdeeingabe ins Recht gelegt. Zugleich äusserte sich dieser zu den Duplika und vertiefte abermals den beschwerdeführerischen Standpunkt. 12. Ebenfalls am 4. Oktober 2018 reichte der Anwalt des Beschwerdegegners seine Honorarnote ein und machte einen Aufwand von 28.25 Stunden à Fr. 200.--, 3 Stunden à Fr. 270.--, 30 Minuten à Fr. 150.-- und damit ein Aufwandtotal in Höhe von Fr. 7'390.10 (inkl. Fr. 326.75 Spesen und Fr. 528.35 MWST [7.7 %]) geltend. Eine entsprechende Honorarvereinbarung wurde dem Verwaltungsgericht mit der Duplik zugestellt. 13. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 stellte der Rechtsvertreter der Beigeladenen dem streitberufenen Gericht seine Honorarnote zu. Diese wies einen Aufwand von 21.50 Stunden à Fr. 240.-- und 0.95 Stunden à Fr. 120.- - und damit einen Aufwand von gesamthaft Fr. 5'908.40 (inkl. Spesen und MWST) aus. Der Anwalt wies darauf hin, dass der Kanton Bern keine Pflicht zur schriftlichen Honorarvereinbarung kenne, weshalb mit der Klientschaft lediglich eine mündliche Vereinbarung über einen Stundenansatz von Fr. 240.-- bestehe. 14. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2018 nahm die Beschwerdeführerin zur Honorarnote des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners Stellung und wiederholte ihren bereits anlässlich des zweifachen Schriftenwechsels dargelegten Standpunkt. Das Schreiben wurde sowohl dem Beschwerdegegner als auch der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt. 15. Mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 änderte der Beschwerdegegner seine Rechtsbegehren wie folgt:

- 7 - 1. Es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST) zulasten der Beschwerdeführerin. Verfahrensanträge: 1. Es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST) zulasten der Beschwerdeführerin. In der Sache selbst brachte der Beschwerdegegner im Wesentlichen vor, die Erwägungen des Urteils des Verwaltungsgerichts U 17 53 vom 31. August 2017 seien entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vorliegend sehr wohl anwendbar. Ferner wiederholte er seinen Standpunkt in Bezug auf das Verbot des überspitzten Formalismus sowie das Verhältnismässigkeitsprinzips. Im Übrigen führte er aus, die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2018 sei aus dem Recht zu weisen, da diese nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel erfolgt sei. Der Stellungnahme legte der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eine aktualisierte Honorarnote bei, welche einen Aufwand von gesamthaft Fr. 8'913.95 (inkl. Spesen und MWST) auswies. Sowohl die Honorarnote als auch die beschwerdegegnerische Stellungnahme wurden sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, sofern rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 8 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. 1.2. Weiter änderte der Beschwerdegegner seine Rechtsbegehren in der Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 ab. Der ehemals gestellte Hauptantrag auf Abweisung der Beschwerde wurde neu als Eventualantrag formuliert. Der ehemals als Eventualbegehren formulierte Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Anweisung des Beschwerdegegners, das Submissionsverfahren "Türen und Tore aus Metall" zu wiederholen, wurde demgegenüber fallen gelassen. Als Hauptantrag begehrt der Beschwerdegegner neu Nichteintreten auf die Beschwerde. Gemäss Art. 51 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können die Parteien Rechtsbegehren, die sie im vorinstanzlichen Verfahren gestellt haben, nicht ausdehnen. Vorliegend kann in der Änderung der Rechtsbegehren in der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 15. Oktober 2018 keine Ausdehnung, sondern viel eher eine zulässige Einschränkung gesehen werden (Art. 51 Abs. 2 VRG e contrario). So wird das ehemals als Hauptantrag formulierte Begehren zu einem Eventualantrag und der bisherige Eventualantrag wurde gänzlich fallen gelassen. Dass der Beschwerdegegner als Hauptantrag neu Nichteintreten auf die Beschwerde begehrt, ist nicht zu beanstanden, sind die Eintretensvoraussetzungen ohnehin von Amtes wegen zu prüfen. 1.3. Nicht zu beanstanden ist weiter die Eingabe des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 2018 (Poststempel) in welcher sich dieser zu den Duplika des Beschwerdegegners und der Beigeladenen vernehmen liess. Die Parteien eines Gerichtsverfahrens haben gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund-

- 9 freiheiten (EMRK; SR 0.101) Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst unter anderem das Recht, von jeder im Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht; vgl. BGE 137 I 195 E.2.3.1). Dementsprechend ist die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 2018 entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung nicht aus dem Recht zu weisen. 2. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 5., mitgeteilt am 25. Juli 2018, womit der ausgeschriebene Auftrag "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore aus Metall" an die preisgünstigste Anbieterin (Beigeladene) zu einem bereinigten Preis von Fr. 860'952.-- netto (exkl. MWST) vergeben wurde. 3. Auf das Verfahren gelangen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (SR 0.632.231.422). die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 803.300) und die kantonale Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004 (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ist unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Der angefochtene Vergabeentscheid stellt damit ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. 4.1. Formell gilt es zunächst die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu klären, da sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt stellt, die Beschwerdeführerin habe beim auf dem Eingabecouvert angebrachten Vermerk anstelle des vorgegebenen "und" ein "+" verwendet, weshalb ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden

- 10 müssen, damit keine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags bestünde und sie deshalb auch nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert sei. Nach Art. 50 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. In Submissionsverfahren sind nicht berücksichtigte Anbietende zur Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid praxisgemäss dann legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeerhebung (Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 44 vom 11. August 2016 E.2b; VGU U 16 80 vom 26. April 2017 E.2b m.w.H.; VGU U 14 64 vom 21. Oktober 2014 E.2b). 4.2. Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung ist vorliegend - wie nachstehend dargestellt - ohne Weiteres gegeben. Die Beschwerdeführerin begehrt in ihrer Beschwerdeschrift die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und die Vergabe des Auftrags "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore" an sie. Grundsätzlich hat die Beschwerdeführerin realistische Chancen auf den Zuschlag der ausgeschriebenen Arbeiten, sofern die Offerte der Zuschlagsempfängerin für ungültig erklärt wird, zumal sie die zweitgünstigste Offerte einreichte und die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Offertöffnung das Angebot der Beschwerdeführerin für gültig erachtete. Mithin hat sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Vergabeentscheides. Zudem ist sie dadurch, dass die Beigeladene und nicht sie den Auftrag für die Türen und Tore aus Metall erhalten hat, vom angefochtenen Entscheid berührt. Abgesehen davon kann der diesbezüglichen Argumentation des Beschwerdegegners - wie nachstehend dargestellt - nicht gefolgt werden. Aus den Submissionsunterlagen

- 11 des Beschwerdegegners unzweifelhaft hervor, dass das Couvert der Beschwerdeführerin mit dem Stichwort: Neubau ARA Türen + Tore aus Metall versehen wurde (vgl. Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 7). Laut Ausschreibung vom 4. Mai 2018 sind Angebote mit dem Vermerk "Türen und Tore aus Metall" einzureichen (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [Bfact.] 6). Ob das Wort "und" ausgeschrieben wird oder als "+" dargestellt wird ist dabei ohne Bedeutung, insbesondere weil das "+" ohnehin als "und" gelesen wird und für den Empfänger auch mit dem "+" eindeutig ersichtlich ist, welche Ausschreibung das Angebot betrifft. Der von der Beschwerdeführerin angebrachte Vermerk ist damit nicht zu beanstanden, weshalb dieser nicht zum nachträglichen Ausschluss vom Vergabeverfahren der beschwerdeführerischen Offerte führen kann. Nach vorstehend Gesagtem ist die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung gegeben. 5. Formell gilt es weiter die Einhaltung der Beschwerdefrist zu prüfen, da dies vom Beschwerdegegner ohne nähere Begründung in Abrede gestellt wird. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Der angefochtene Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 5. Juli 2018 wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. Juli 2018 mitgeteilt (vgl. Bf-act. 4). Mithin wurde der angefochtene Entscheid der Beschwerdeführerin frühestens am 26. Juli 2018 zugestellt, weshalb die Beschwerdefrist unter Berücksichtigung, dass im Submissionsverfahren die Bestimmungen über die Gerichtsferien nicht anwendbar sind (Art. 26 Abs. 3 SubG), frühestens am Montag, 6. August 2018 endete. Die vorliegende Beschwerdeschrift datiert vom 30. Juli 2018 (Poststempel), weshalb die 10tägige Beschwerdefrist augenscheinlich gewahrt wurde. Nach vorstehend Ausgeführtem ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert und die Beschwerdefrist wurde gewahrt. Weil die

- 12 - Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht wurde, ist auf diese einzutreten. 6. In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Zuschlag für die Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore aus Metall zu Recht an die Beigeladene vergeben hat. 6.1. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, der Beschwerdegegner habe in der angefochtenen Verfügung festgehalten, beim Couvert des Angebots der Beigeladenen fehle der Vermerk. Indem der Beschwerdegegner den Zuschlag dennoch der Beigeladenen erteilt habe, habe sie Art. 17 Abs. 2 SubG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG verletzt. Der Beschwerdegegner verfüge in diesem Zusammenhang über keinen Ermessens-, Interpretations- oder Anwendungsspielraum. Zudem habe der Beschwerdegegner in der Ausschreibung ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Vermerks auf dem Couvert und auf die Folgen hingewiesen. 6.2. Der Beschwerdegegner stellt sich hauptsächlich auf den Standpunkt, er sei ohne Weiteres in der Lage gewesen, das Eingabecouvert der Beigeladenen dem Submissionsverfahren "Türen und Tore" zuzuordnen. Der Beschwerdegegner habe seinen ihm durch das Gesetz und die Verfassung zugewiesenen Ermessensspielraum, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Verbot des überspitzten Formalismus folgend, ausgeübt, weshalb die Vergabe an die Beigeladene zu Recht erfolgt sei. Im Wesentlichen wiederholt der Beschwerdegegner sodann die im VGU U 17 53 vom 31. August 2017 E.3b wiedergegebene Rechtsprechung. 6.3. Auch die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten von den Vergabebehörden eine gewisse Zurückhaltung verlangt werde. Mit dem Ausschluss von an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Ange-

- 13 bote werde der Wettbewerb verzerrt und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel wäre nicht mehr gewährleistet. Dies verstiesse gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus, was auch und gerade im Bereich von Formvorschriften gelte. Ferner bringt die Beigeladene vor, der Beschwerdegegner habe als Stichwort auf dem Eingabecouvert "Neubau ARA - Türen und Tore aus Metall" angegeben. Die Empfängeradresse sei wie folgt angegeben worden: "Abwasserreinigung, c/o Abwasserverband B._____, Postfach 1, O.2._____". Ein bedeutender Teil des Stichwortes sei damit bereits in der angegebenen Adresse enthalten. Der Vermerk habe auch deshalb nicht gänzlich gefehlt, weil er sich aufgrund der Grösse und Dicke des Couverts und des Firmenlogos ergeben habe. Dem Beschwerdegegner sei deshalb und weil er keine andere Post von ihr zu erwarten gehabt habe, unmissverständlich klar gewesen, dass es sich um eine Offerte für die vorliegende Ausschreibung gehandelt habe. Die Gutheissung der Beschwerde wäre überspitzt formalistisch und unverhältnismässig. 6.4. Zunächst gilt es festzuhalten, dass die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren sich nach Art. 27 SubG beziehungsweise Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Dies gilt unter anderem auch für die Beurteilung der Frage, ob ein Anbieter infolge einer unvollständigen oder den Anforderungen nicht entsprechenden Offerte im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG vom Verfahren auszuschliessen ist (vgl. VGU U 11 37 vom 28. Juni 2011 E.3a). Zu

- 14 beachten gilt es jedoch, dass gewisse Formfehler derart gravierend sind, dass der Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend ist. In diesen Fällen steht der Vergabebehörde kein Ermessen zu. 6.5. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG ist ein Angebot insbesondere dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss muss nach lit. a derselben Bestimmung auch erfolgen, wenn der Anbieter die verlangte Adresse oder den Vermerk (Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt anbringt. Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, wo fehlende Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing. Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidenste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren

- 15 - Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechts sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b; VGU U 17 53 vom 31. August 2017 E.3b). 6.6. Mit der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass die Beigeladene ihre Offerte ohne jeden Vermerk eingereicht hat (vgl. Bg-act. 8). Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beigeladenen, der Beschwerdegegner habe als Stichwort auf dem Eingabecouvert "Neubau ARA - Türen und Tore aus Metall" angegeben und als Empfängeradresse "Abwasserreinigung, c/o Abwasserverband B._____, Postfach 1, O.2._____" angegeben, weshalb der Vermerk nicht gänzlich gefehlt habe, sondern in der Postadresse enthalten sei. Der Ausschreibung des Beschwerdegegners ist zu entnehmen, dass der verlangte Vermerk "Türen und Tore aus Metall" zu lauten hat (Bf-act. 6). Von "Neubau ARA " ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht die Rede, weshalb die Beigeladene aus der Nennung der Postadresse des Beschwerdegegners nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag, zumal auch für die Empfängerin aufgrund der Postadresse nicht ersichtlich ist, welches Submissionsverfahren das Angebot betrifft. Auch das Argument der Beigeladenen - der Vermerk habe sich aus der Grösse und der Dicke des Couverts ergeben -

- 16 geht fehl. Sowohl Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG als auch Art. 17 Abs. 2 SubG sprechen ausdrücklich von Vermerk (Stichwort). Augenscheinlich können weder die Grösse noch die Dicke eines Couverts unter den Begriff des Stichworts subsumiert werden. Dementsprechend ist für das streitberufene Gericht erwiesen, dass auf dem Couvert der Beigeladenen der erforderliche Vermerk gänzlich fehlt. 6.7. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssen die Angebote äusserlich sichtbar mit der verlangten Aufschrift (Stichwort) versehen sein. Diese Vorschrift will sicherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die nicht vor der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am bekannt gegebenen Stichtag in Anwesenheit der sich dafür interessierenden Anbieter geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Damit wollte der Gesetzgeber der Möglichkeit allfälliger Abänderungen, Rückfragen und dergleichen im Vorfeld der Offertöffnung einen Riegel schieben. Im Interesse einer fairen und transparenten Konkurrenz sollte damit bewirkt werden, dass jede Gefahr von Manipulationen oder unkontrollierter Einflussnahme durch Dritte auf die sonst form- und fristgerecht eingereichten Angebote ausgeschlossen wird. Demzufolge ist die Ungültigerklärung eines Angebotes, das ohne Vermerk auf dem Eingabecouvert eingereicht wurde, unausweichlich, um Manipulationen und Einflussnahmen durch Dritte vorzubeugen. Das Gesetz verlangt deshalb in Fällen, in denen der Vermerk (Stichwort) fehlt, ausdrücklich den Ausschluss vom Wettbewerb (Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG). Abgesehen davon hat der Beschwerdegegner selbst in der Ausschreibung auf die Notwendigkeit des Vermerks auf dem Couvert sowie auf die Folgen des Fehlens eines solchen hingewiesen (Bf-act. 6). Mithin handelt es sich beim anzubringenden Vermerk um ein zentrales formelles Erfordernis, dessen Nichteinhaltung als schwerer Formfehler regelmässig zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E.2.4). Im Übrigen liegt es im Interesse der vom Submissionsverfahren ebenfalls bezweckten Gleichbehandlung der Anbieter sowie der Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und d

- 17 - SubG), auf die Respektierung des formellen Erfordernisses, einen Vermerk auf dem Eingabecouvert anzubringen, zu beharren. Ein Angebot für ungültig zu erklären, bei welchem keinerlei Stichwort auf dem Couvert vorhanden ist, kann somit nicht als überspitzt formalistisch und unverhältnismässig bezeichnet werden. Vielmehr hätte der fehlende Vermerk auf dem Couvert der Beigeladenen nach vorstehend Gesagtem zwingend zum Ausschluss deren Angebotes führen müssen. Auch wenn der Beschwerdegegner die Rechtsprechung in VGU U 17 53 E.3b zutreffend wiedergegeben hat und sie auch vorliegend berücksichtigt wurde (vgl. E.6.5), verkennt er Vorstehendes. Dementsprechend vermag er aus den Erwägungen in VGU U 17 53 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Dies insbesondere auch deshalb nicht, weil im zuvor genannten Urteil des Verwaltungsgerichts nicht ein fehlender Vermerk Streitgegenstand war (vgl. VGU 17 53). 6.8. Unbehelflich ist - wie nachfolgend dargestellt - der Hinweis der Beigeladenen auf VGU U 03 83 vom 2. September 2003 E.2. Im darin zu beurteilenden Fall ging es um die Frage, ob die Offerte der bevorzugten Firma trotz Fehlens der BKP-Nummer als gültig qualifiziert werden durfte. Bei einer vergleichbaren Fragestellung, wo ein Anbieter zwar das Stichwort nicht aber die BKP-Nummer angebracht gehabt habe, sei das Verwaltungsgericht zum Ergebnis gelangt, dass die BKP-Nummer (zusätzlich zum verlangten Stichwort) nur dann zwingend auf dem Umschlag anzubringen sei, wenn die Offertöffnung für verschiedene Arbeitsgattungen zu verschiedenen Zeiten erfolgen würden. Im Fall U 03 83 gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, es sei offenkundig, dass bereits aufgrund des auf der auffälligen (roten) Etikette angebrachten Stichwortes "…, 3.Etappe" konkrete und unzweifelhafte Rückschlüsse auf den Inhalt gezogen werden könnten. Hinzu komme, dass keine weiteren BKP-Positionen/Arbeitsgattungen ausgeschrieben waren und entsprechend auch nur eine Offertöffnung vorgesehen gewesen sei. Das Nichtanbringen der BKP-Nummer stelle deshalb keinen Ausschlussgrund dar. Demnach ist das von der Beigeladenen zitierte Urteil des streitberufenen Gerichts vorliegend bereits

- 18 deshalb nicht einschlägig, weil in Abweichung zu dem damals zu beurteilenden Fall das verlangte Stichwort auf dem Couvert der Beigeladenen hier gänzlich fehlt. Zudem erfolgten - anders als im VGU U 03 83 - vorliegend Offertöffnungen für verschiedene Arbeitsgattungen zu verschiedenen Zeiten. So wurden am 4. Mai 2018 vom Beschwerdegegner sowohl Arbeiten für Türen und Tore aus Metall als auch Arbeiten für Fenster aus Aluminium ausgeschrieben (Bf-act. 6 und 12). Für beide Arbeiten wurde die Frist zur Einreichung entsprechender Angebote auf den 13. Juni 2018 festgesetzt und die Offertöffnung für beide Arbeiten wurde am 18. Juni 2018 durchgeführt. Diejenige betreffend die Türen und Tore aus Metall um 11.00 Uhr und diejenige betreffend die Fenster aus Aluminium um 11.30 Uhr (Bf-act. 6 und 12). Ohne das Anbringen des verlangten Vermerks (Stichwortes) war es für den Beschwerdegegner unter diesen Umständen nicht möglich, ausschliesslich aufgrund des Couverts festzustellen, welches Submissionsverfahren die Eingabe betraf. Aus dem Umstand, dass die Beigeladene sich bisher lediglich in der Branche für Türen und Toren betätigt hat - wie sie selber ausführt - konnte der Beschwerdegegner nicht ohne Weiteres ableiten, das Couvert der Beigeladenen betreffe die Ausschreibung hinsichtlich der Türe und Tore aus Metall, zumal es durchaus im Bereich des Möglichen lag, dass die Beigeladene ihre Tätigkeit auf weitere Branchen ausweiten und somit auch ein Angebot für den Auftrag betreffend Fenster aus Aluminium einreichen konnte. 6.9. Nach vorstehend Ausgeführtem kann festgehalten werden, dass es im gegenständlich zu beurteilenden Fall nicht überspitzt formalistisch und unverhältnismässig ist, das Angebot der Beigeladenen aufgrund des fehlenden Vermerks auf deren Offertcouvert vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, die Beigeladene ist vom Vergabeverfahren "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore" auszuschliessen und der Auftrag gemäss Ausschreibung vom 4. Mai 2018 betreffend Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore ist zum bereinigten Preis von Fr. 964'321.95 (netto,

- 19 exkl. MWST) an die Beschwerdeführerin zu vergeben (vgl. Art. 29 Abs. 1 SubG). 7. Da die Beschwerde bereits deshalb gutzuheissen ist, weil die Beigeladene es unterlassen hat, den erforderlichen Vermerk auf dem Couvert ihrer Offerte anzubringen, kann offen bleiben, ob die Offerte der Beigeladenen vollständig ist und ob der orange Strichcode auf dem Couvert der Beigeladenen als Poststempel gilt oder nicht. Dementsprechend sind die diesbezüglichen Vorbringen der Parteien nicht weiter zu behandeln. 8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten grundsätzlich je hälftig zulasten der unterliegenden Prozessparteien. Im vorliegenden Fall werden die Gerichtskosten indes nicht hälftig unter diesen Parteien aufgeteilt, sondern zu zwei Drittel zulasten des Beschwerdegegners und zu einem Drittel zulasten der Beigeladenen (Art. 73 Abs. 1 VRG und Art. 40 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat durch seine teils widersprüchlich vorgetragenen Argumente in formeller Hinsicht vermeidbare detailliertere Ausführungen erforderlich gemacht und so bei der Beschwerdeführerin wie auch beim Gericht einen wesentlichen Zusatzaufwand verursacht, weshalb sich die vorstehende Kostenverteilung rechtfertigt. So hat der Beschwerdegegner insbesondere ohne Not die Rechtzeitigkeit der Beschwerde in Frage gestellt unter Einlage des auf den 9. Juli 2018 datierten Entwurfes des Vergabeentscheides (Bg-act. 6 zur Vernehmlassung), und damit unnötigerweise Verwirrung geschafft, datiert der definitive Vergabeentscheid doch vom 24. Juli 2018; weiter stellte der Beschwerdegegner die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin mit dem Argument in Abrede, diese habe den Vermerk nicht wie vorgeschrieben auf dem Couvert angebracht, beruft sich in der Sache selbst jedoch auf das Verbot des überspitzten Formalismus, wenn das Angebot der Beigeladenen wegen Fehlens des Vermerks vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden würde. Ferner änderte der Beschwerdegegner seine Rechtsbegehren erst in seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 und verlangte zugleich, die Stel-

- 20 lungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2018 sei aus dem Recht zu weisen, weil diese nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels erfolgt sei. Die Staatsgebühr wird in Anbetracht des Auftragswertes von rund Fr. 1'000'000.-- und der eher geringen Komplexität des Falles vom Gericht ermessensweise und praxisgemäss auf Fr. 5'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) festgesetzt (vgl. VGU U 15 31 vom 3. September 2015 E.5). Sie geht – wie oben ausgeführt – zu zwei Dritteln zu Lasten des Beschwerdegegners und zu einem Drittel zu Lasten der Beigeladenen. 8.2. Im Übrigen haben die unterliegenden Prozessparteien die anwaltlich vertretene und obsiegende Beschwerdeführerin aussergerichtlich gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG noch angemessen zu entschädigen. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Kostennote vom 4. Oktober 2018 geltend gemachte Aufwand von 34 Stunden à Fr. 270.--, gesamthaft mithin Fr. 9'390.-- (inkl. Spesen) erscheint als angemessen. Dies insbesondere deshalb, weil der Beschwerdegegner den Aufwand der Beschwerdeführerin durch die pauschale und ohne Not erfolgte Bestreitung der Einhaltung der Beschwerdefrist einerseits sowie deren Legitimation zur Beschwerdeerhebung andererseits in vermeidbarer Weise vergrössert hat. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich hier auch die an die Beschwerdeführerin zu leistende Parteientschädigung zu einem Drittel der Beigeladenen und zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner zu überbinden. Mithin hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit Fr. 6'260.-- (exkl. MWST) und die Beigeladene diese mit Fr. 3'130.-- (exkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.

- 21 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben, die C._____ AG vom Vergabeverfahren 'Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore' ausgeschlossen und der Auftrag gemäss Ausschreibung vom 4. Mai 2018 betreffend Submission '8.11 BKP 221 Türen und Tore' zum bereinigten Preis von Fr. 964'321.95 (netto, exkl. MWST) an die A._____ AG vergeben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 466.-zusammen Fr. 5‘466.-gehen zu zwei Dritteln zulasten der Abwasserreinigung B._____ und zu einem Drittel zulasten der C._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Abwasserreinigung B._____ hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 6'260.-- (exkl. MWST) zu entschädigen. 4. Die C._____ AG hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 3'130.-- (exkl. MWST) zu entschädigen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]