Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 12.09.2018 U 2018 24

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 24 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 12. September 2018 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Beschwerdeführerin gegen Meliorationsgenossenschaft B._____, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Peter Reetz, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Die Meliorationsgenossenschaft B._____ schrieb am 15. März 2018 im Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im offenen Verfahren die Baumeisterarbeiten für die G._____-strasse (2. Teilstück) mit Betonspuren aus. Für das 1. Teilstück dieser Strasse erhielt die A._____ AG zu einem früheren Zeitpunkt den Auftrag für die Baumeisterarbeiten. 2. Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots legte die Vergabebehörde als Zuschlagskriterien den Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) mit einer Gewichtung von 60 %, die Qualität (QS, Referenzen, Erfahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark) sowie den Bauablauf/ Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) mit einer Gewichtung von jeweils 20 % fest. 3. Innert Eingabefrist reichten fünf Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offertöffnung am 10. April 2018 bot sich folgendes Bild: 1. A._____ AG, Fr. 1'242'948.25 2. C._____ AG, Fr. 1'254'817.35 3. D._____ AG, Fr. 1'347'282.90 4. E._____ AG, Fr. 1'385'956.65 5. F._____ AG, Fr. 1'503'521.60 4. In der Offertprüfung und –beurteilung erreichte die Zuschlagsempfängerin mit einer Gesamtpunktzahl von 27 Punkten die höchste Punktezahl, wogegen die A._____ AG mit insgesamt 25 Punkten auf den zweiten Platz kam. Mit Entscheid vom 24. April 2018 beschloss der Vorstand der Meliorationsgenossenschaft B._____, der Bauunternehmung C._____ AG (Zuschlagsempfängerin) den Baumeisterauftrag (2. Teilstück) zu vergeben und teilte den Anbieterinnen diesen Entscheid mit Schreiben vom 3. Mai 2018 mit. Den Ausschlag für die Punktedifferenz zwischen der erst- und zweitplatzierten Anbieterin gab eine tiefere Bewertung des Kriteriums 'Qualität' bei der A._____ AG gegenüber der Zuschlagsempfängerin.

- 3 - 5. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 15. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe an sich selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neuvergabe und subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Sie begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen mit der Argumentation, die Vergabebehörde hätte in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin negativ bewertet; ausserdem sei der Entscheid ungenügend begründet. Darüber hinaus seien die Abzüge bei der Bewertung der Kriterien 'Bauablauf' und 'Qualität' ungerechtfertigt. Schliesslich sei unzulässigerweise das Kriterium 'Fahrzeugpark' in die Bewertung eingeflossen. 6. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der Entscheid sei ausreichend begründet. Die Beschwerdegegnerin habe insbesondere auf das von der Beschwerdeführerin referenzierte Objekt an derselben G._____-strasse abgestellt. Der Abzug sei gerechtfertigt, weil die negativ gewerteten Verzögerungen auf mangelhafte Arbeiten bzw. mangelhafte Planung der Beschwerdeführerin zurückzuführen seien. Auch andere Unzulänglichkeiten in der Arbeitsausführung hätten zum Punkteabzug beigetragen; aufgrund der Vorfälle sei der Abzug sehr moderat. Die Fahrzeuge seien Teil des Zuschlagskriteriums 'Maschinenpark', weshalb der fehlende Schreitbagger bei der Bewertung habe berücksichtigt werden dürfen. 7. Mit Eingabe vom 29. Mai 2018 lässt auch die beigeladene Zuschlagsempfängerin die Abweisung der Beschwerde beantragen. In formeller Hinsicht

- 4 beantragt sie die Verweigerung, eventualiter eine Einschränkung, der Akteneinsicht. Die Beschwerdegegnerin sei berechtigt gewesen, auf eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin abzustellen. Was die Bewertung des Zuschlagskriteriums 'Qualität' betrifft, übersehe die Beschwerdeführerin, dass es sich dabei um eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Subkriterien des Zuschlagskriteriums 'Qualität' handle. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei der Fahrzeugpark im Rahmen des Zuschlagskriteriums 'Qualität' zulässig. Der strittige Entscheid sei hinreichend begründet, eine zusätzliche Akteneinsicht rechtfertige sich nicht. 8. Mit Verfügung vom 5. Juni 2018 legte der Instruktionsrichter mit einer prozessleitenden Verfügung den Umfang der Akteneinsicht fest. Diese Verfügung wurde nicht angefochten. 9. Mit Replik vom 12. Juli 2018 lässt die Beschwerdeführerin die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs hinsichtlich der Entscheidbegründung fallen. Weiter betont sie, dass die Beschwerdegegnerin die angeblichen eigenen Erfahrungen im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Zuschlagskriterien massiv überbewertet habe. Zudem basiere der Abzug für Bauablaufstörungen auf falschen Tatsachen. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums sei deshalb auf mindestens 2.5 Punkte zu korrigieren. Schliesslich habe die Zuschlagsempfängerin ein ungenügendes Bauprogramm eingereicht, weshalb die Bewertung dort nach unten zu korrigieren sei. 10. Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 19. Juli 2018 auf eine Duplik. 11. Mit Eingabe vom 26. Juli 2018 (Poststempel) führt die Zuschlagsempfängerin aus, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht ihre eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin berücksichtigt habe. In Bezug auf die Bauverzögerungen verstricke sich die Beschwerdeführerin in Widersprüche.

- 5 - 12. Die Beschwerdegegnerin reichte am 3. August 2018 ihre Honorarnote ein. 13. Die nachgereichte Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführerin datiert vom 27. August 2018 und wurde tags darauf vom Gericht der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist hier der Entscheid vom 24. April 2018, mitgeteilt am 3. Mai 2018, worin die Beschwerdegegnerin den Auftragszuschlag für die Baumeisterarbeiten an der G._____-strasse mit Betonspuren (2. Teilstück) an die Zuschlagsempfängerin für Fr. 1'254'817.35 und nicht an die preisgünstigere Beschwerdeführerin für Fr. 1'242'948.25 (Preisdifferenz 0.95 %) erteilte, wobei als Grund für die tiefere Gesamtbewertung der Beschwerdeführerin (25 Punkte) gegenüber der berücksichtigten Zuschlagsempfängerin (27 Punkte) das Kriterium der "Qualität" angeführt wurde. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 15. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe an sie selber beantragte. Beschwerdethema ist somit die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids. 2.1. Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten dabei u.a. auch der Zuschlag sowie der Ausschluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Er-

- 6 hebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als bloss zweitplatzierte Anbieterin trotz preisgünstigster Offerte ohne Zweifel zur Beschwerdeerhebung berechtigt, da sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebots offensichtlich einen finanziellen Nachteil erleidet und somit auch ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und allfälligen Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids hat. Die Beschwerdeschrift ist überdies form- und fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde im Wesentlichen (Hauptantrag auf Zuschlagsaufhebung und Direktvergabe an Beschwerdeführerin) einzutreten ist. Auf den Eventualantrag (Rückweisung und Neubeurteilung durch Vorinstanz) ist hier nicht weiter einzugehen, da sich diese Frage bei Gutheissung des Hauptantrags gar nicht stellen würde und bei Abweisung desselben der Zuschlag – auch ohne Rückweisung – bestätigt würde. 2.2. Auf die Beschwerde kann einzig insofern nicht eingetreten werden, als sie aufgrund des eigenen Verhaltens der Beschwerdeführerin nicht bereits im Voraus gegenstandslos geworden ist (s. Art. 20 Abs.1 VRG). Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde noch vorgetragene Rüge der ungenügenden Begründung der Vergabeverfügung hat sie in ihrer Replik (Sachverhalt Ziff. 9, hiervor) ausdrücklich fallengelassen, womit die Beschwerde in diesem Rügepunkt gegenstandslos geworden ist. 3.1. Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Es können dabei insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in

- 7 der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben hat (Abs. 4). Die Festsetzung der massgebenden Zuschlags- und Subkriterien für die Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die Anbieter verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle zustehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebots ein. So ist es z.B. unzulässig, bei der Fällung des Zuschlagsentscheids einen Gesichtspunkt in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen, der sich nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien (Zuschlags- und eventuelle Subkriterien) ergibt. Die Vergabebehörde hat die Angebote ausschliesslich nach den von ihr bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen. Unzulässig ist es somit, einzelne Kriterien beim Zuschlagsentscheid ausser Acht zu lassen, die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien umzustellen, andere Gewichtungen vorzunehmen oder zusätzliche, nicht publizierte Kriterien heranzuziehen (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 859 S. 387). 3.2. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt, den Preis mit 60 %, die Qualität (mit den Unterkriterien: QS, Referenzen, Erfahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark) und den Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) mit jeweils 20 % zu gewichten. In der Folge vergab die Beschwerdegegnerin die Punkte für die Zuschlagskriterien Qualität, Bauablauf und Preis unter Angabe der Gewichtung der einzelnen Positionen. Bei der Beschwerdeführerin lautet das Resultat wie folgt: (Faktor 20 %) - Qualität 1.5 Punkte (gewichtet 3);

- 8 - (Faktor 20 %) – Bauablauf 2.0 Punkte (gewichtet 4) sowie (Faktor 60 %) – Preis 3.0 Punkte (gewichtet 18), ergibt total 25 Punkte (2. Rang). Bei der Zuschlagsempfängerin lautet das Ergebnis: (Faktor 20 %) – Qualität 2.5 Punkte (gewichtet 5); (Faktor 20 %) – Bauablauf 2.0 Punkte (gewichtet 4) und (Faktor 60 %) – Preis 3.0 Punkte (gewichtet 18), ergibt total 27 Punkte (1. Rang). Die Gesamtpunktzahl setzte sich demnach aus 3 + 4 + 18 (= 25) bei der Beschwerdeführerin und aus 5 + 4 + 18 (= 27) bei der Zuschlagsempfängerin zusammen, wobei insbesondere die Punktedifferenz von 1.5 im Vergleich zu 2.5 beim Kriterium "Qualität" strittig geblieben ist (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3 - Offertbeurteilung aufgrund Zuschlagskriterien laut Devis mit Erläuterung für "Abzüge"). 3.3. Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, dass die Beschwerdegegnerin von Beginn weg nicht auf die eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin hätte abstellen dürfen, sondern nur auf die von ihr angegebenen drei Referenzobjekte. Ein Bewertungskriterium 'eigene Erfahrungen' sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt. Zudem hätte die Beschwerdegegnerin – wenn schon – vor einer negativen Berücksichtigung solcher eigenen Erfahrungen die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auffordern müssen. Die Beschwerdegegnerinnen führen hierzu aus, dass das berücksichtigte und bewertete Referenzobjekt 'Wegetappe Nr. 5, G._____strasse, 1. Teilstück' von der Beschwerdeführerin selber unter den Personenreferenzen angegeben worden sei und dieses Referenzobjekt auch auf die ausgeschriebenen Arbeiten besser passen würde als die übrigen von ihr aufgeführten Referenzobjekte. Ausserdem sei es einer Vergabestelle immer erlaubt, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen. Eine Pflicht zur Rücksprache bei der Anbieterin bestehe bloss bei der Berücksichtigung von Kenntnissen und Erfahrungen Dritter, was hier jedoch nicht zutreffe.

- 9 - 3.4. Das Gericht ist diesbezüglich zu folgender Auffassung gelangt: Soweit die Beschwerdegegnerinnen vorbringen, sie hätten auf eine Referenz abgestellt, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot selber angegeben habe, ist ihnen nicht zu folgen. Zwar hat die Beschwerdeführerin das erwähnte Bauprojekt (Wegetappe Nr. 5, G._____-strasse, 1. Teilstück) tatsächlich in ihren Offertunterlagen angegeben, jedoch nicht als Objektreferenz, sondern bloss als Referenz einer Schlüsselperson. Somit sind die Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin und Zuschlagsempfängerin nicht zulässig, wonach ohne weiteres auf dieses von der Beschwerdeführerin selber angegebene Referenzobjekt abgestellt werden könne. Bei der Bewertung der Objektreferenzen hat sich die Beschwerdegegnerin grundsätzlich an die von der Beschwerdeführerin in der entsprechenden Rubrik angeführten Projektangaben zu halten. Eine andere Frage ist es dann, ob und wie sie auf zusätzliche Objektreferenzen abstellen darf, wobei es dort nicht darauf ankommen kann, ob sie an irgendeiner anderen Stelle in der Offerte aufgeführt sind oder nicht. 3.5. Was die Berücksichtigung der eigenen Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit Arbeiten der Beschwerdeführerin betrifft, sind die Sichtweisen und Argumente der Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin hingegen zutreffend. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Vergabebehörde im Prinzip den relevanten Sachverhalt von Amtes wegen selber abzuklären, ohne dabei an die Vorbringen und Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Somit ist es nicht unzulässig, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen (BGE 139 II 489 E.3.2). Ebenso wenig kann es der Behörde verboten werden, sich solches Wissen noch zu verschaffen, um sich ein besseres Bild des Anbieters zu machen. Dabei sind allerdings verfassungsmässige Mindestansprüche zu wahren, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien eines Verfahrens haben insbesondere das Recht auf Akteneinsicht und das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern, auf

- 10 welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (so BGE 139 II 489 E.3.3 am Ende). Ausserdem hielt das Bundesgericht bereits fest, dass es sich bei Unterlagen – die einzig der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen – nicht um behördeninterne Akten handle (BGE 125 II 473 E.4a). Dem ist auch im Submissionsrecht zuzustimmen: Wenn Referenzen eingeholt werden, auf die entscheiderheblich abgestellt wird, handelt es danach nicht um behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht unterliegen, sondern um Auskünfte Dritter (BGE 139 II 489 E.3.3). Vorliegend wurden aber gerade keine entsprechenden Referenzauskünfte bei Dritten eingeholt, sondern auf das eigene Vorwissen der Behörde abgestellt. Zur Rechtmässigkeit dieses Vorgehens gilt es hiernach Stellung zu beziehen. 3.6. Das streitberufene Verwaltungsgericht hält den von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid des Bundesgerichts (BGE 139 II 489) im Einklang mit der Zuschlagsempfängerin für den konkreten Fall für nicht einschlägig, weil hier – im Gegensatz zu der vom Bundesgericht beurteilten Situation – nicht weitere Referenzen von Dritten eingeholt worden sind, sondern die Beschwerdegegnerin auf eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin aus einem früheren Auftrag abgestellt hat. Geht es im vom Bundesgericht beurteilten Sachverhalt darum, dass die Anbieterin nicht damit rechnen muss, dass ohne Möglichkeit zur Stellungnahme mit allfälliger Relativierung und Korrektur in nachteiliger Weise auf externe Referenzen abgestellt wird, ohne dass die Vergabebehörde annehmen konnte bzw. musste, dass gerade diese Referenzen eingeholt würden, so geht der Berücksichtigung eigener Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Ausführung von Arbeiten der Beschwerdeführerin dieses Zufalls- oder Überraschungsmoment ab. Oder anders formuliert: Der Anspruch auf rechtliches Gehör in der vom Bundesgericht beurteilten Situation dient dem Schutz der Anbieter vor einer mangelhaften Referenzauskunft, die die Vergabebehörde mangels eigener Erkenntnisse nicht imstande ist, zu erkennen. Genau dieses Defizit ist aber beim Abstellen auf eigene Erfahrungen der Beschwerdegegnerin

- 11 mit der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Wenn es sich zudem bei der strittigen Referenz – wie im konkreten Fall – um einen Auftrag handelt, welcher auch als Referenzobjekt in der aktuellen Ausschreibung zulässig wäre, so ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht sowohl im positiven wie auch im negativen Sinne ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin darauf abstellen dürfte, zumal sich die Beschwerdegegnerin über ihre eigenen Erfahrungen sicherlich nicht irren kann; ob die Wertung einer solchen Referenz inhaltlich korrekt ist, beschlägt nicht mehr den Anspruch auf das rechtliche Gehör, sondern stellt eine materiell-rechtliche Frage dar. Die Beschwerdegegnerin war somit befugt, auch ohne entsprechenden Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen auf eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin abzustellen. Dabei stellt es keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wenn die Beschwerdegegnerin auch ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin auf 'negative eigene Erfahrungen' abstellt. 4.1. In materieller Hinsicht ist sodann vor allem die zu tiefe Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" bei der Beschwerdeführerin strittig geblieben. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde dazu geltend, dass ihr die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung des Angebots für den ersten Abschnitt der G._____-strasse (1. Teilstück) für die genau gleichen drei Referenzen die maximale Punktezahl gegeben habe; im Beiblatt zur Bewertungstabelle seien überdies die Referenzobjekte sogar als Pluspunkt aufgeführt. Der Abzug unter dem Titel 'Fahrzeugpark' sei willkürlich erfolgt, ergebe sich doch aus den Offertunterlagen offenkundig, dass sie sogar über zwei Schreitbagger verfüge, nur habe sie im Angebot keinen eingesetzt, da ein solcher im ausgeführten ersten Abschnitt (1. Teilstück) nicht vonnöten war. Wenn die Beschwerdegegnerin auf den Einsatz eines solchen Fahrzeuges bestehe, könne es problemlos eingesetzt werden. Zudem sei in den Ausschreibungsunterlagen überhaupt kein Zuschlagskriterium 'Fahrzeugpark' aufgeführt, weshalb von Beginn weg darauf nicht ab-

- 12 gestellt werden könne. Was die Terminverzögerungen betreffe, gelte es zu beachten, dass es die Beschwerdegegnerin gewesen sei, welche den Baubeginn um fünf Wochen verzögert habe. Auch die weiteren Bauablaufstörungen seien nicht durch die Beschwerdeführerin verschuldet, weshalb sie dafür nicht mit einer tieferen Bewertung bestraft werden dürfe. Die Beschwerdegegnerin und die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) führen ihrerseits aus, dass sich das Zuschlagskriterium der "Qualität" aus zahlreichen Unterkriterien zusammensetze; deshalb führe ein Pluspunkt für die objektspezifischen Referenzen nicht zwingend zu einer besseren Note bei diesem Kriterium, zudem habe auch die Zuschlagsempfängerin einen Pluspunkt für ihre Objektreferenzen erhalten. Das Kriterium 'Fahrzeugpark' sei enthalten im Kriterium 'Maschinenpark', welcher in der Ausschreibung unbestrittenermassen aufgeführt sei. Die Beschwerdegegnerin habe somit die eingesetzten Fahrzeuge bewerten dürfen. Entscheidend für den Minuspunkt sei gewesen, dass die Beschwerdeführerin bei der objektspezifischen Geräteliste keinen Schreitbagger vorgesehen habe; daran ändere auch nichts, wenn die Beschwerdeführerin tatsächlich über einen oder mehrere Schreitbagger verfüge. Bei den Bauablaufstörungen widerspreche sich die Beschwerdeführerin selber; aus den Protokollen der Bausitzungen ergebe sich mit aller Deutlichkeit, dass die Beschwerdegegnerin aus gutem Grund ihre Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin negativ bewertet habe. 4.2. Aus Sicht des Gerichts gilt es vorweg klarzustellen, dass die Rüge der Beschwerdegegnerin die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" betrifft, insbesondere auch wenn es um die Berücksichtigung der eigenen Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin geht. Diese Erfahrungen fliessen nämlich ausschliesslich im Unterkriterium 'Referenzen' in dieses Zuschlagskriterium ein, und nicht etwa auch unter dem Zuschlagskriterium "Bauablauf/Termine". Letzteres betrifft ausschliesslich die aktuelle Ausschreibung. Die Zuschlagsempfängerin scheint in ihren

- 13 - Rechtsschriften zwischen beiden Zuschlagskriterien hin und her zu wechseln, was indes nicht sachgerecht ist. Das Zuschlagskriterium "Qualität" wird in den Ausschreibungsunterlagen umschrieben mit 'QS, Referenzen, Erfahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark' und ist dort mit 20 % gewichtet. Dem Beiblatt zu der Offertbewertung ist zum Angebot der Beschwerdeführerin zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin die objektspezifischen Referenzobjekte positiv gewertet hat, hingegen negativ die Erfahrungen aus vorherigen Etappen (Terminverzug, Baustelleninstallation beim 1. Teilstück) und die Materialliste ohne Schreitbagger. Bei der Zuschlagsempfängerin wurde hingegen das Fehlen eines QS-Zertifikates negativ gewertet, positiv allerdings die Erfahrungen aus bisherigen Etappen (termingerechte und qualitative Ausführung) sowie die objektspezifischen Referenzobjekte. In einer Gesamtbetrachtung führte dies zu einer Bewertung dieses Zuschlagskriteriums bei der Zuschlagsempfängerin mit der Note 2.5, was in Worten ausgedrückt zwischen 'gut, zweckmässig (= Note 2) und 'besser als erwartet und für das Projekt von grossem Nutzen' (= Note 3) steht. Die Beschwerdeführerin erreichte die Note 1.5, womit ihr Angebot von der Beschwerdegegnerin zwischen 'mangelhaft, nicht nachvollziehbar oder unvollständig' (= Note 1) und 'gut, zweckmässig' (= Note 2) befunden wurde (vgl. zur Bewertungsmatrix Bf-act. 3). 4.3. Bei der Bewertung der Angebote kommt der Vergabebehörde grundsätzlich ein erheblicher Ermessensspielraum zu, weil sie die Rahmenbedingungen und Voraussetzungen für eine einwandfreie und friktionslose Auftragserfüllung wohl am besten kennt. Es steht daher weitgehend in ihrem Ermessen, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe gleich ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss allerdings vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Eine Zurückhaltung in

- 14 das Ermessen der Vergabebehörden einzugreifen besteht für das Verwaltungsgericht namentlich auch dort, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch die Vergabeinstanz selbst ergänzt werden können oder sich die Bewertung der Wirtschaftlichkeit nicht im Entferntesten auf sachliche Gründe zu stützen vermag. Da das Verwaltungsgericht nicht obere Prüfungsinstanz, sondern einzig die Kontrollinstanz für ein rechtmässiges Submissionsverfahren ist, gebietet es auch bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59), dass das Gericht lediglich sehr restriktiv in Ermessensentscheide der Vergabebehörden eingreift. Mit anderen Worten korrigiert das Verwaltungsgericht derartige Entscheide nur, wenn sie sich nicht auf nachvollziehbare Argumente stützen können und im Ergebnis schlichtweg unhaltbar sind. In einer Gesamtbetrachtung und Würdigung sämtlicher Unterkriterien des Zuschlagskriteriums 'Qualität' kann vorliegend aber sicherlich nicht von einer völlig unhaltbaren oder gar willkürlichen Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin die Rede sein. Eine solche Sachverhaltskonstellation liegt hier schon allein deswegen nicht vor, weil die beteiligten Parteien ja bereits früher miteinander geschäftlich verbunden waren und demnach nachweislich ein sachliches Fundament für die Ausübung allfällig verbliebener Ermessensspielräume bestanden hat. An der Berücksichtigung der eigenen negativen Erfahrungen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin anlässlich früherer Auftragserledigungen (1. Teilstück) gibt es daher nichts auszusetzen. Die Notengebung mit 1.5 Punkten (gewichtet 3) zugunsten der Beschwerdeführerin ist unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" daher unverändert zu bestätigen (vgl. dazu nachfolgend im Detail überdies E.4.4.). 4.4. Die Objektreferenzen der Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin werden positiv gewürdigt; der Abzug für den fehlenden Schreitbagger auf dem auftragsspezifischen 'Maschinen- bzw. Fahrzeugpark' (letzterer wird ohne Zweifel vom Unterkriterium 'Maschinenpark' miterfasst) wiegt nach

- 15 - Auffassung des Gerichts eher schwer, da dieses Versäumnis unmittelbar die Auftragserfüllung betrifft. Das Risiko einer nicht sachgerechten bzw. qualitativ ungenügenden Auftragserledigung birgt das Risiko von finanziellen Nachforderungen in sich, wenn die Beschwerdegegnerin darauf besteht, dass ein solches Gerät eingesetzt werden soll, wovon sie aufgrund ihrer Fachkenntnisse ausgeht. Im Gegensatz dazu erscheint das Fehlen des QS-Zertifikats der Zuschlagsempfängerin als weit weniger gravierend, handelt es sich beim auszuführenden Auftrag doch um wenig komplexe Baumeisterarbeiten und hat sich die Beschwerdegegnerin auf anderem Weg vom Funktionieren der Arbeitsprozesse und der Qualitätssicherung der Zuschlagsempfängerin überzeugen können. Umgekehrt sind die Vorfälle, die die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin vorwirft, als schwerwiegend und das Verhältnis belastend einzustufen: Die Beschwerdeführerin hat in mehrfacher Hinsicht schlechte, teils sogar den Vorgaben der Ausschreibung zuwiderlaufende Arbeit abgeliefert, so wurden insbesondere zu kleine Steine in der Stützmauer und Kiesmaterial verwendet. Die Beschwerdeführerin stellt dies auch gar nicht in Abrede, sondern bemüht hierzu einzig die Rechtfertigung, es habe mit der Beschwerdegegnerin nachträglich eine einvernehmliche Lösung gefunden werden können und die kritisierten Arbeiten seien ja schliesslich von der Beschwerdegegnerin ohne Beanstandung abgenommen worden. Diese Argumentation ist eine massive Verharmlosung der tatsächlichen Begleitumstände und Verhältnisse gegenüber der Beschwerdegegnerin, welche bloss aus Kulanz und aus einer Kosten-/Nutzenabwägung, jedenfalls und verständlicherweise widerwillig nachträglich diesen von der Ausschreibung und Offerte abweichenden Ausführungen zugestimmt hat. Dass die Beschwerdegegnerin ihre eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin deutlich negativ bewertet, ist absolut nachziehbar und auch gerechtfertigt. Zu diesem Bild trägt auch bei, dass bei der vorgenannten Ausführung die Beschwerdegegnerin über zwei Monate auf die Gegenzeichnung des Werkvertrags warten musste. Auch bezüglich der Bauverzögerungen im 1. Teilstück der

- 16 zu erstellenden G._____-strasse ist die Verantwortung überwiegend der Beschwerdeführerin zuzuweisen; ihr Gegenargument, der Baubeginn habe sich um fünf Wochen verzögert, verfängt nicht, weil die Beschwerdeführerin an der Startsitzung vom 28. April 2017 vorbehaltlos einem Baubeginn am 22. Mai 2017 zugestimmt hat; wenn sie danach erst am 29. Mai 2017 die Bauarbeiten aufnimmt und trotzdem zwei Wochen Sommerferien macht unter ausdrücklicher Zusicherung der Einhaltung des Endtermins, ist eine Terminverzögerung aufgrund des Eintritts nachfolgender lagespezifischer Witterungsrisiken klarerweise und ausschliesslich der Beschwerdeführerin vorzuwerfen. Vor diesem Hintergrund hält das Verwaltungsgericht eine Gesamtnote von 1.5 als sachlich begründet und daher auch als beschwerderesistent gegenüber den Einwänden der Beschwerdeführerin. 5.1. Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdegegnerin habe die Zuschlagskriterien "Qualität" und "Bauablauf/Termine" bei der Zuschlagsempfängerin zu hoch bewertet. Mit dieser Rüge wurde geltend gemacht, die erteilten Noten 2.5 bei der Qualität und 2 beim Bauablauf zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin entsprächen nicht den offerierten Leistungen. Beim Kriterium der Qualität müsse das fehlende QS-Zertifikat deutlicher ins Gewicht fallen; zudem sei der Punkt 'Erfahrungen aus bisherigen Etappen' übergewichtet. Sodann liessen sich der Referenzliste der Zuschlagsempfängerin bloss Arbeiten zugunsten der Beschwerdegegnerin in Form einer verankerten Stützmauer mit einer Bausumme von Fr. 42'000.-aus dem Jahr 2016 und eine weitere verankerte Stützmauer für Fr. 29'000.- - im Juni 2017 entnehmen, was für ein Strassenbauprojekt nicht als massgebliche Referenz ins Gewicht fallen könne. Ein Abzug von 0.5 Punkten sei zudem unter dem Zuschlagskriterium Bauablauf notwendig, weil das Bauprogramm gravierende Mängel aufweise und nicht den Vorgaben von Art. 93 der SIA-Norm 118 entspreche. Eine gleiche Benotung dieses Zuschlagskriteriums wie bei der Beschwerdeführerin könne sachlich nicht begründet werden. Während die Beschwerdegegnerin ganz auf eine Gegen-

- 17 argumentation verzichtet, befasst sich die Zuschlagsempfängerin lediglich mit dem fehlenden QS-Zertifikat, welches nicht stark ins Gewicht fallen könne, und der offensichtlich positiven Erfahrung der Beschwerdegegnerin mit der Zuschlagsempfängerin, welche nicht von der Art der erbrachten Leistungen abhänge. 5.2. Für das Verwaltungsgericht ist das Fehlen des QS-Zertifikats bei der Zuschlagsempfängerin nur von untergeordneter Bedeutung, da ein entsprechendes branchenspezifisches Gütesiegel im Einzelfall keineswegs schon vor mangelhafter Auftragsausführung zu schützen vermag. Ein fehlendes QS-Zertifikat wiegt denn auch weit weniger schwer als eine mangelhafte Auftragsausführung. Daran ändert auch der Umstand nichts, wonach das QS-Zertifikat in der Aufzählung der Unterkriterien im Devis an erster Stelle und somit vor den Referenzen liegt, weil die Reihenfolge nur bei den Zuschlagskriterien mit Gewichtung (in Prozenten) eine Rolle spielt; während bei den Unterkriterien eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist, die nicht von der Reihenfolge der einzeln genannten Subkriterien abhängig ist. Den Vergabebehörden verbleibt so ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Wahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sowie der Subsumption der einzelnen Parameter/Sachverhalte unter die vorgängig festgelegten Kriterien (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. N. 956 S. 429). Es wird ferner auch nirgends vorgeschrieben, dass die Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit früheren Leistungserbringern die gleichen Arbeiten wie die ausgeschriebenen betreffen müssen, um sie positiv oder negativ bewerten zu dürfen. Eine gewisse Ähnlichkeit ist allerdings vonnöten, um Gewähr zu haben, dass die Bewertung zutreffend ist. Wenn die Zuschlagsempfängerin für die Beschwerdegegnerin nach einem wetterbedingten Rutsch eine G._____-strasse wieder instand gestellt und mittels verankerten Stützwänden Hangsicherungen an G._____-strassen durchgeführt hat, so kommen diese Arbeiten den ausgeschriebenen sicherlich nahe genug, um zuverlässige Schlüsse daraus ziehen zu können. Die Bewertung des Zuschlagskri-

- 18 teriums "Qualität" der Zuschlagsempfängerin durch die Beschwerdegegnerin mit der Note 2.5 ist deshalb nicht zu beanstanden. 5.3. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich eine zu hohe Bewertung des Zuschlagskriteriums "Bauprogramm/Termine" der Zuschlagsempfängerin durch die Beschwerdegegnerin moniert, weist ein Direktvergleich der zwei Offertunterlagen tatsächlich erhebliche Unterschiede im Detaillierungsgrad auf (Bf-act. 12 und 13). Die Tabelle der Beschwerdeführerin listet die Arbeiten einzeln auf unter Angabe der für jeden einzelnen Schritt aufgewendeten Zeitdauer; anhand dieses Bauprogramms kann jederzeit der tatsächliche Baufortschritt mit dem Bauprogramm verglichen werden. Dies ist mit dem rudimentär ausgefallenen Bauprogramm der Zuschlagsempfängerin nur sehr beschränkt möglich. Ob diese Unzulänglichkeit im Ergebnis zu einem Abzug von 0.5 Punkten führt oder ein Abzug getätigt werden muss, der dann aufgerundet wiederum zu einer Gesamtnote von 2.0 führt, kann hier offengelassen werden, weil selbst bei einer Gesamtbewertung des Zuschlagskriteriums "Bauablauf" mit der Note 1.5 die Reihenfolge der bewerteten Offerten im Resultat gleich bliebe. Die Gesamtpunktzahl würde neu in diesem Fall nämlich 5 + 3 + 18 (= 26) lauten, womit das Angebot der Zuschlagsempfängerin aber immer noch um einen Punkt höher als jenes der Beschwerdeführerin mit 3 + 4 + 18 (= 25) zu liegen käme und somit das Beste wäre. Auch mit dieser Rüge stösst die Beschwerdeführerin deshalb ins Leere. Die Beschwerde ist folgerichtig selbst unter diesem Aspekt abzuweisen. 6.1. Zusammengefasst ergibt sich was folgt: Die Rüge betreffend mangelhafte Begründung ist gegenstandslos geworden, während die Beschwerdeführerin mit ihren weiteren Rügen inhaltlich nicht durchzudringen vermag. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie nicht aufgrund der fallengelassenen Rüge (betreffend Begründungsdichte/Gehörsverletzung) bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels hinfällig geworden ist.

- 19 - 6.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts vergleichbarer Fälle (so etwa VGU U 17 47 vom 27. September 2017) erachtet das Verwaltungsgericht vorliegend ebenfalls eine Staatsgebühr in der Höhe von Fr. 5'000.-- für angemessen und gerechtfertigt. 6.3. Aussergerichtlich steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Entschädigung zu, da sie nur in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. 6.4. Anders sieht es jedoch bezüglich der Parteientschädigung der Zuschlagsempfängerin aus, da diese nach Art. 78 Abs.1 VRG Anspruch auf Ersatz der durch das Verfahren notwendigerweise verursachten Auslagen hat. Die Honorarnote der Beschwerdegegnerin (Sachverhalt Ziff. 12, hiervor) weist einen Aufwand von 35 h à Fr. 270.-- aus, zuzüglich Kleinspesenpauschale von 4 % und Interessenwertzuschlag von Fr. 7'000.--. Diese Honorarnote muss indes noch gekürzt werden, da das streitberufene Gericht zum einen bereits einmal entschieden hat, dass in Submissionsbeschwerden keine Interessenwertzuschläge zulässig seien (PVG 2017 Nr. 27 – da keine vermögensrechtliche Streitigkeit), und zum andern keine Honorarvereinbarung im Recht liegt, woraus sich weder ein Interessenwertzuschlag noch ein Stundenansatz von Fr. 270.-- oder höher ergibt; sodann ist auch nirgends eine Kleinspesenpauschale von 4 % nachgewiesen. Zudem erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand von 35 h als übertrieben hoch, zumal die Rechtsschriften zahlreiche Ausführungen zur aufschiebenden Wirkung enthalten, über die laut ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts nicht vorab entschieden wird. Das Gericht erachtet hier daher eine Entschädigung von pauschal Fr. 4'000.-- für angemessen. Mehrwertsteuer ist keine geschuldet, da die Zuschlagsempfängerin laut UID-Stelle (CHE-464.144.879)

- 20 mehrwertsteuerpflichtig ist (Leitentscheid in: PVG 2015 Nr. 19; VGU U 17 36 vom 4. August 2017 E.8b und U 17 29 vom 10. August 2017 E.5b). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.-zusammen Fr. 5‘447.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die A._____ AG die C._____ AG mit gesamthaft Fr. 4'000.-- (ohne MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]