VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 53 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 31. August 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andreas von Büren, Beschwerdeführerin gegen Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegner und B._____, Beigeladene betreffend Submission
- 2 - 1. Am 10. Februar 2017 schrieb das Hochbauamt Graubünden (HBA) im Zusammenhang mit dem Ergänzungsneubau für Mensa, Mediathek und Kulturgüterschutzräume der Bündner Kantonsschule in Chur die Arbeiten für die Deckenbekleidungen aus Mineralfasern (BKP 283.4) im Kantonalen Amtsblatt und der Vergabeplattform aus. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit einer Gewichtung von 70 % festgelegt und die Qualität mit 30 %. Innert der angegebenen Eingabefrist reichten neun Anbieter ihre Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung vom 13. März 2017 ergab sich folgendes Bild: - B._____, Fr. 148'576.40 - C._____, (Variante A-Perf) Fr. 187'464.95 - A._____, Fr. 196'428.85 - C._____, (Variante Rockfan) Fr. 218'962.50 - D._____, (Variante Knauf) Fr. 223'342.80 - B._____, Fr. 225'910.75 - … (6 weitere Offerten)… - E._____, Fr. 324'980.35 2. Mit Entscheid vom 18. Mai 2017 vergab das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (BVFD) aufgrund der intern vorgenommenen Offertbeurteilung den Auftrag für die ausgeschriebenen Arbeiten an die Beleuchtungs- und Deckenfirma B._____ (Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 148'576.40. Die Offerte der Zuschlagsempfängerin erwies sich unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien mit einem alternativ angebotenen Deckensegel der Firma 'F._____' als das wirtschaftlich günstigste. Ausgeschlossen wurde das preislich zweitgünstigste Angebot der Deckenbekleidungsfirma C._____ infolge ungenügender Brandkennzeichnung. 3. Gegen diesen vom HBA an alle Anbieter am 23. Mai 2017 eröffneten Entscheid liess die A._____ (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 6. Juni 2017 Beschwerde erheben. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Erteilung des Zuschlags an sich selber, ev. sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Verfahrenswiederholung an die Vorinstanz zurückzuweisen; der Beschwerde sei im Weiteren die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Für den Fall, dass
- 3 der Vertrag über den Ausschreibungsgegenstand bereits abgeschlossen wäre, beantragt die Beschwerdeführerin schliesslich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auftragsvergabe. Ihre Beschwerde begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit dem dort vorgesehenen Deckensegel 'F._____' aus dem Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, weil dieses Produkt im Gegensatz zu den von ihr angebotenen 'G._____'- Elementen nicht die Schallabsorptionsklasse A erreichten. Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass das Produkt der Marke 'F._____' eine grobkörnigere Oberfläche aufweise, was zu einem höheren Reinigungsaufwand führen würde. Im Zusammenhang mit dem Raumklima macht die Beschwerdeführerin zudem geltend, dass die Deckensegel der Marke 'F._____' nicht zertifiziert seien, während die 'G._____'-Modelle über verschiedene Umweltlabels verfügen würden. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass die von der Zuschlagsempfängerin auf Verlangen der Bauleitung zusätzlich eingereichten Referenzen nicht von ihr stammen würden. 4. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 19. Juni 2017 kostenfällig die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der Rüge der mangelnden Schallabsorptionsklasse A des von der Zuschlagsempfängerin offerierten Produktes der Marke 'F._____' erklärte die Vergabebehörde, dass nach Einschätzung des Fachplaners das strittige Produkt der Marke 'F._____' aufgrund der ähnlichen Werte hinsichtlich Schallabsorption gleichwertig zu dem in der Ausschreibung ausgesetzten Produkt der Marke 'G._____' sei. Hinsichtlich Oberflächenbeschaffenheit weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass diesbezüglich in der Ausschreibung keinerlei Vorgaben gemacht worden seien. Auch in Bezug auf die Zertifizierungen der beiden Konkurrenzprodukte seien die Fachplaner davon ausgegangen, dass mit beiden Produkten die Minergie-ECO-Anforderungen erreicht werden könnten. Schliesslich hätten die nachträglich eingeholten Referenzen durch den Bauleiter lediglich
- 4 zur Überprüfung der technischen Vergleichbarkeit des von der Zuschlagsempfängerin alternativ offerierten Produktes gedient; die Zuschlagsempfängerin habe dabei darauf hingewiesen, dass die Referenzangaben direkt von der Herstellerfirma stammen würden. 5. Gleichentags reichte die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) ihre Vernehmlassung ein, in welcher sie ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragte. Sie betont, dass in der Ausschreibung Varianten zugelassen waren. Die von ihr offerierten Deckensegel der Marke 'F._____' erfüllten sämtliche geforderten Spezifikationen des Leistungsbeschriebes. Beide Produkte seien hinsichtlich der Qualität in jeder Hinsicht gleichwertig, zeigten doch die Absorptionstabellen bei einer Abhängehöhe von 400 mm praktisch dieselben Werte. 6. In ihrer Replik vom 28. Juni 2017 und den Dupliken vom 4. und 6. Juli 2017 vertieften die Parteien ihre gegensätzlichen Standpunkte nochmals, wobei insbesondere die Prüf- und Zertifizierungsverfahren vertieft wurden. 7. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte am 11. Juli 2017 seine Honorarnote ein. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Entscheid vom 18. Mai, mitgeteilt am 23. Mai 2017, worin der Beschwerdegegner die Lieferung- und Montagearbeiten für die Deckenbekleidungen an der Bündner Kantonsschule an die erstplatzierte Zuschlagsempfängerin zum Preis von Fr. 148'576.40 erteilte. Die zweitplatzierte Firma wurde ausgeschlossen. Die ehemals dritt-
- 5 platzierte und neu zweitplatzierte Beschwerdeführerin hatte zum Ausführungspreis von Fr. 196'428.85 offeriert. Sie war mit der Auftragsvergabe an die Zuschlagsempfängerin nicht einverstanden, weshalb sie sich am 6. Juni 2017 dagegen mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur Wehr setzte und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Erteilung des Zuschlags direkt an sie oder eventualiter die Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner zur Verfahrenswiederholung beantragte. Beschwerdethemen sind der Nichtausschluss der Zuschlagsempfängerin und damit die Rechtmässigkeit der Auftragsvergabe infolge bester Erfüllung sämtlicher Zuschlagskriterien gemäss Devis. 2. Auf den konkreten Fall finden allseits unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (und Entscheide) des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch selbständig anfechtbare Verfügungen gelten dabei auch der Zuschlag und der Ausschluss von einem Submissionsverfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid (inkl. Verfügungen) berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als unterlegene Zweitplatzierte ohne Zweifel zur Beschwerdeerhebung berechtigt, da sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebots und den Nichtausschluss der Zuschlagsempfängerin einen finanziellen Nachteil erleidet und somit auch ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und allfälligen Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids hat. Die Beschwerdeschrift ist überdies formund fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür
- 6 zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 3. a) In materieller Hinsicht schreibt Art. 21 SubG vor, dass das 'wirtschaftlich günstigste Angebot' den Zuschlag erhält (Abs. 1). Es können dazu insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur […] berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). b) Zum Ausschluss wird in Art. 22 lit. c SubG bestimmt, dass ein Angebot insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 466 S. 207/8). Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuwei-
- 7 sen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Vergabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung geboten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 01 113 vom 13. November 2001 E.1 mit weiteren Hinweisen). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59). Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirt-
- 8 schaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote infolge untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus – wie erwähnt – gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. N. 446 S. 201). Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU U 17 7 vom 22. März 2017 E. 3b, U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b). c) Im Lichte dieser Vorgaben gilt es im konkreten Fall insbesondere zu den Einwänden und Rügen der Beschwerdeführerin betreffend ungenügende Akustikeigenschaften/Schallabsorption (vgl. E.4, nachfolgend), vermehrter Reinigungsaufwand (E.5), fehlende Zertifizierung (E.6) und keine Referenzen (E.7) für das von der Zuschlagsempfängerin alternativ offerierte Deckensegel der Marke 'F._____' Stellung zu nehmen und unter Einzug der Argumente der Parteien vom streitberufenen Gericht zu entscheiden.
- 9 - 4. a) Die Beschwerdeführerin kritisiert zum einen, dass die Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Möglichkeit, gleichwertige andere Produkte offerieren zu dürfen, fehlerhaft sei, weil auf diese Möglichkeit nicht unter der spezifischen Offertposition (NPK 652 Position 531.001) hingewiesen wurde, sondern nur allgemein unter der NPK 102 Position R 250.930 und der Projektleiter der Beschwerdeführerin auf Nachfrage abgeraten habe, ein Alternativprodukt zu offerieren; zum anderen sei das von der Zuschlagsempfängerin alternativ offerierte Produkt der Marke 'F._____' nicht annähernd gleichwertig zu den in der Ausschreibung aufgeführten 'G._____'-Elementen, was den Ausschluss des Alternativ-Angebots der Zuschlagsempfängerin zur Folge haben müsse; insbesondere würden die 'F._____'-Platten die Schallabsorptionsklasse A nicht erreichen, die im Devis erwähnten 'G._____'-Elemente hingegen schon. In den Ausschreibungsunterlagen sei unmissverständlich gefordert worden, dass das eingesetzte Produkt die Akustikeigenschaften der Schallabsorptionsklasse A nach EN ISO 11645 zu erfüllen habe. Der Beschwerdegegner bestreitet zunächst den Vorwurf, der Bauleiter hätte untersagt, alternative Produkte zu offerieren. Weiter weist er darauf hin, dass die beiden Produkte gemäss deren technischen Datenblättern ähnliche Werte hinsichtlich Schallabsorption (nach DIN EN ISO 354) aufweisen würden. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin würden aber in den Datenblättern weder beim einen noch beim anderen dieser runden Deckensegeltypen eine geprüfte Schallabsorptionsklasse angegeben. Der Fachplaner sei jedoch davon ausgegangen, dass beide die in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Schallabsorptionsklasse A erreichten, weil die typengleichen rechteckigen Deckenmodelle beider Marken jeweils über ein Prüfzeugnis gemäss EN ISO 11654 verfügten, worin jeweils die geforderte Schallabsorptionsklasse A attestiert würde. Zudem ergäben sich bei einem Vergleich der Berechnung der Nachhallzeiten der massgebenden Räume für beide Produkte ähnliche Nachhallzeiten und auch die Mindestanforderungen an den Schallschutz im Hochbau gemäss SIA-Norm 181 seien laut dem beauftragten Akustikexperten eingehalten.
- 10 - Die Zuschlagsempfängerin weist darauf hin, dass die Deckensegel 'G._____' von der EMPA nie einzeln geprüft worden seien, sondern nur als System in einer bestimmten Anordnung, und auch dort nur rechteckige Elemente und nicht runde wie offeriert. Hingegen seien beide Produkte nach der Methode EN ISO 354/2003 getestet und hätten fast identische Resultate erzielt, was Gleichwertigkeit der Produkte bedeute. b) In Würdigung der gegenteiligen Vorbringen und Argumente der Parteien ist das Gericht hier zur Auffassung gelangt, dass zuerst eine Klarstellung bezüglich der massgebenden Ausschreibungsunterlagen erfolgen muss. Richtig ist dazu, dass in den Ausschreibungsunterlagen zwar das spezifische Produkt 'G._____' ausgeschrieben war (NPK 652 Position 531.001), es den Anbietern aber ausdrücklich offen stand, anstelle der namentlich aufgeführten Produkte auch noch andere, gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren, unter Angabe von deren genauer Bezeichnung. Der Nachweis der Gleichwertigkeit solcher Produkte liegt beim Unternehmer und muss vor der Ausführung durch die Bauleitung genehmigt werden (NPK 102 Position R 250.930). Die Zuschlagsempfängerin hat sodann das vom Beschwerdegegner ausgesetzte runde Deckensegel 'G._____' gemäss Amtsvorschlag offeriert und zusätzlich auf einem Beiblatt ein wesentlich günstigeres Konkurrenzprodukt 'F._____ Optima L. Canop rund' als Alternative angeboten. Der weiter vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin, der Bauleiter habe ihr vom Offerieren eines Alternativproduktes abgeraten, erweist sich aus Sicht des Gerichts aufgrund der klaren Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen als nicht stichhaltig und irrelevant. Was der Beschwerdegegner sodann hinsichtlich der Prüfungszeugnisse vorbringt, stimmt mit den eingelegten Dokumenten (Datenblättern, Berechnungen) überein. Offensichtlich gibt es bezüglich der Bewertung der Schallabsorption verschiedene Prüf- und Zertifizierungsverfahren. Wichtig erscheint dem Gericht diesbezüglich der Hinweis der Zuschlagsempfängerin, dass es auch für das von der Beschwerdeführerin offerierte Produkt keinen (Einzel-)Nachweis für die Schallabsorptionsklas-
- 11 se A gibt, sondern bloss einen Test der EMPA für ein System von vier Stück G._____-Deckensegel Rectangle (rechteckig) mit Formaten 2400 x 1200 mm in einem Abstand von 100 mm. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, für die von der Zuschlagsempfängerin offerierten 'F._____' läge keine Zertifizierung vor, trifft somit genau gleich auf ihr eigenes Produkt zu. Der Beschwerdegegner konnte aufgrund der Datenblätter der beiden Produkte, welche beide eine Schallabsorption gemäss DIN EN ISO 354 mit einer äquivalenten/gleichwertigen Absorptionsklasse pro Objekt aufweisen, dennoch aufgrund von Berechnungen eine Aussage über die Schallabsorption machen. Es kann bezüglich der ausgewiesenen und berechneten Akustikeigenschaften deswegen davon ausgegangen werden, dass beide Produkte die in der Ausschreibung verlangte Schallabsorptionsklasse A erfüllen und somit das Produkt 'F._____' als gleichwertig zum Produkt 'G._____' angesehen werden darf. Ein Blick auf das Prüfsystem, die Situation in den Datenblättern und die detaillierten Berechnungen des Beschwerdegegners zeigt, dass durchaus von der Gleichwertigkeit der offerierten Deckenbekleidungsmodelle ausgegangen werden darf (vgl. dazu beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 7 S. 9 und Bg-act. 8 S. 9). Wie der Bewertungstabelle des Beschwerdegegners leicht nachvollziehbar zu entnehmen ist, wurde die Beschwerdeführerin unter dem Zuschlagskriterium 2 (Qualität mit Gewichtung 30 %) mit 9 Punkten (3.00 x 30 %) zudem gar noch höher bewertet als die Zuschlagsempfängerin, welche lediglich mit 4.98 Punkten (1.66 x 30 %) bewertet wurde. Der Preisunterschied von Fr. 47'852.45 (+ 32.21 % teureres Angebot der Beschwerdeführerin) liess die Bewertung beim Hauptkriterium 1 (Preis mit Gewichtung 70 %) jedoch eindeutig zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin ausfallen, weil diese dort mit 21 Punkten (3.00 x 70 %) bewertet wurde, während die Beschwerdeführerin gemäss Bewertungsskala mit 0.00 Punkten bewertet wurde, was letztlich ausschlaggebend für das bessere Schlussresultat der Zuschlagsempfängerin mit 25.98 Punkten (4.98 + 21) im Vergleich zur Beschwerdeführerin mit total 9.00 Punkten (9.00 + 0.00) war (vgl. im Detail: Bg-act. 4).
- 12 - 5. a) In Bezug auf den angeblich erhöhten Reinigungsaufwand des von der Zuschlagsempfängerin alternativ offerierten 'Zwischendeckenmodells' rügt die Beschwerdeführerin, dass dieses Produkt der Marke 'F._____' eine grobkörnige Oberfläche aufweise, was häufigere Reinigungsarbeiten nach sich ziehe. Das von ihr offerierte Produkt 'G._____' verfüge dagegen über eine homogene, allseitige Oberfläche, was rückseitige Verstaubungen minimiere. Aufgrund dieser vorteilhaften Eigenschaften sei es möglich, das Deckensegelmodell 'G._____' bei Bedarf wöchentlich feucht zu reinigen. Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, dass die Ausschreibungsunterlagen bezüglich Oberflächenstruktur keinerlei Vorgaben enthielten. Die Verstaubung dürfte bei beiden Produkten in etwa gleichermassen anfallen, wobei diese an der unteren und somit sichtbaren Seite der Deckensegel ohnehin minimal ausfalle. Auch bezüglich Reinigungsaufwand gäbe es keine Vorgaben; ausserdem entspreche eine wöchentliche Reinigung der Deckenplatten in der Praxis keinem ausgewiesenen Bedürfnis. b) Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts mag es zutreffend sein, dass das von der Beschwerdeführerin offerierte Produkt hinsichtlich der Staubablagerungen oder Reinigungsmöglichkeiten über die besseren Eigenschaften verfügt als das Konkurrenzprodukt. Da diesbezüglich seitens des Beschwerdegegners aber keine Vorgaben gemacht worden sind und eine erleichterte Deckenreinigung auch keinem praktischen Bedürfnis entspricht, hat diese Mehreignung keinerlei Auswirkungen, welche für die umstrittene Auftragsvergabe punktemässig von Bedeutung wären. Mit der Rüge eines erhöhten Pflege- und Verwaltungsaufwands des alternativ offerierten Deckenmodells dringt die Beschwerdeführerin somit nicht durch. 6. a) In Bezug auf das Raumklima bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die 'F._____'-Platten in dieser Hinsicht nicht zertifiziert seien. Demgegenüber hätten die 'G._____'-Platten die finnische Emissionsklassifizierung M1, das französische VOC-Label A1, das Label des schwedischen Asthmaund Allergieverbands, das dänische Raumklimazertifikat DIM sowie das
- 13 - Label der California Emission Regulation CDPH erhalten. Insbesondere dem VOC-Label A+ lägen Konzentrationsgrenzen für Formaldehyd und 10 weitere Einzelsubstanzen zugrunde. Gerade die Formaldehydkonzentration sei von grosser Wichtigkeit, da sich im fraglichen Montagebereich (Bibliothek/Mediathek) mit Kindern und Jugendlichen auf Umwelteinflüsse besonders anfällige Personen aufhalten würden. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass im Leistungsverzeichnis auf den Umstand hingewiesen worden sei, dass der Neubau mit dem Nachhaltigkeitslabel Minergie-P-ECO zertifiziert werden solle, weshalb dieses Label zur Submissionsgrundlage erklärt wurde (NPK 652 Position 0312.130). Die das Raumklima betreffenden Kriterien müssten mit Raumluftmessungen nach Abschluss der Bauarbeiten nachgewiesen werden. Die verschiedenen umwelt- und gesundheitsrelevanten Zertifikate der Akustikplatten-Hersteller könnten deshalb nicht als Nachweis beigezogen werden, weil die Prüfungskriterien nicht identisch zu den Minergie-ECO- Grenzwerten seien. Immerhin könnten aber die Labels als Richtwerte für einen Vergleich dienen, wobei das von der Beschwerdeführerin aufgeführte VOC-Label auf Herstellerangaben basiere, also durch kein unabhängiges Institut erstellt oder geprüft worden sei. Vorliegend machten beide Hersteller Angaben zu verschiedenen Labels, u.a. beide zum französischen VOC-Label, wobei hier das 'G._____'-Produkt die Emissionsklasse A+ einhalte, das 'F._____'-Produkt dagegen die Emissionsklasse A. Aus dem Umstand, dass das 'F._____'-Produkt nur die zweitbeste Emissionsklasse erreiche, könne aber nicht gefolgert werden, dass damit insgesamt die Minergie-ECO-Anforderungen im Neubau nicht erreicht werden könnten. b) Das streitberufene Gericht ist der Meinung, dass es auch hier nicht darum geht, dass Submissionsvorgaben verletzt worden wären. Der Beschwerdegegner weist in diesem Sachzusammenhang zu Recht darauf hin, dass er bezüglich der Zertifizierung klar einen nicht produktebezogenen Ansatz gewählt hat, sondern einen resultatbezogenen. Dies gibt ihm einen erheb-
- 14 lichen Spielraum hinsichtlich der Auswahl der einzusetzenden Produkte, so auch in Bezug auf die Akustikplatten. Es trifft zudem nicht zu, dass das 'F._____'-Produkt über keine Zertifizierung verfügt. In dem von beiden Herstellern ausgewiesenen französischen VOC-Label erreicht das von der Beschwerdeführerin eingesetzte Produkt die höchste Emissionsklasse A+, dasjenige der Zuschlagsempfängerin immerhin die zweithöchste Klasse A. Gleich wie der Beschwerdegegner ist auch das Gericht der Ansicht, dass aufgrund dieser eher geringfügigen Differenzen und gestützt auf die Angaben in den Produkteblättern deshalb zulässigerweise davon ausgegangen werden durfte, auch mit dem 'F._____'-Produkt letztendlich die angestrebte Minergie-ECO-Zertifizierung erreichen zu können. Eine Mehreignung des von der Beschwerdeführerin eingesetzten Produktes scheint dem Gericht zwar ausgewiesen, doch hat diese auch hier keine entscheidenden Auswirkungen auf die vorliegend strittige Auftragsvergabe. 7. a) Weiter rügt die Beschwerdeführerin den Umstand, dass die Zuschlagsempfängerin auch keine eigenen Referenzen für das Alternativprodukt der Marke 'F._____' vorweisen könne, sondern lediglich Angaben des Lieferanten aufgeführt habe. Dieser Mangel hätte ebenfalls zum Ausschluss der Offerte führen müssen. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen nicht gefordert gewesen sei, dass die Anbieter mit jedem von ihnen offerierten Produkten bereits selbst einmal gearbeitet haben mussten. Vielmehr seien allgemein Referenzen zur Installation von Produkten in ähnlichen Objekten in den letzten fünf Jahren nachgefragt worden. Dabei habe die Zuschlagsempfängerin zwei Referenzen angegeben, wofür sie einen Punkteabzug beim Zuschlagskriterium 'Qualität' gegenüber der Beschwerdeführerin erhielt, die drei gültige Referenzen angeben konnte. b) Aus rechtlicher Perspektive gilt es hierzu festzuhalten, dass der Nachweis von Referenzen hier nicht als Eignungskriterium ausgestaltet ist, sondern als Zuschlagskriterium (Referenzen als Teil des Zuschlagskriteriums 2
- 15 - 'Qualität'). Somit steht von Beginn weg nicht ein Ausschluss zur Debatte, sondern die Benotung. Das Gericht geht mit dem Beschwerdegegner einig, dass vorliegend mit den Referenzen die Erfahrung der Anbieter in der Installation von Akustikplatten in vergleichbaren Bauten bewertet werden sollte, und nicht etwa die Erfahrung mit einem bestimmten Produkt. Würden alle Submittenten eine produktespezifische Erfahrung verlangen, so könnten im Ergebnis gar keine neuen Produkte mehr angeboten werden. Auch diese Rüge der Beschwerdeführerin ist infolgedessen unbegründet. 8. Das Gericht resümiert somit (als Fazit) des bisher Gesagten, dass wegen des enormen Punktevorsprungs der Zuschlagsempfängerin im Preiskriterium mit 21 Punkten – wobei alle anderen Anbieter laut Bewertungstabelle 0 Punkte bei insgesamt 30 möglichen Punkten (21 + 9 Punkte) erhielten – die zweitplatzierte Beschwerdeführerin notgedrungen auf den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin abzielen musste, da ihr eine bloss tiefere Bewertung im Schlussergebnis nichts gebracht hätte (s. Tabelle; Bg-act. 4). Da sie gleichzeitig im Zuschlagskriterium 'Qualität' als einzige die Höchstnote 3 und damit nach Berücksichtigung der Gewichtung insgesamt 9 Punkte erhielt (3.00 x 30 %) – während die Zuschlagsempfängerin hier lediglich 4.98 Punkte (1.66 x 30 %) erzielte – konnte sie anderweitig auch nicht eine höhere Bewertung ihres Produktes anstreben. Die Behandlung der Rügen zeigt jedoch, dass es keinerlei Ausschlussgründe gegen die Zuschlagsempfängerin bzw. das von ihr offerierte Alternativ-Produkt gibt, sondern höchstens gewisse Nachteile gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin. Diese Nachteile sind aber in sachlich begründeter und nachvollziehbarer Weise in die Bewertung des Zuschlagskriteriums 'Qualität' eingeflossen. Zu vertiefter Diskussion Anlass gegeben haben die Prüf- und Zertifizierungsmethoden für die Schallabsorption. Streng genommen haben diesbezüglich weder das eine noch das andere Produkt die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen erfüllt, wobei allerdings fraglich ist, ob der Beschwerdegegner eine sinnvolle Vorgabe gemacht hat. Auf jeden Fall hat der Beschwerdegegner danach aber mittels Be-
- 16 rechnungen und Einschätzungen eine Aussage zu der in der Ausschreibung vorgegebenen Schallabsorptionsklasse A machen können und somit die Gleichwertigkeit der offerierten Produkte ausweisen und glaubhaft darlegen können. 9. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 18./23. Mai 2017 ist somit rechtens und schützenswert, was zu seiner Bestätigung und folgerichtig zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 6. Juni 2017 führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts des nicht sehr hohen Auftragswertes sowie der mittleren Komplexität des Falles erachtet das Gericht ermessensweise eine Staatsgebühr in der Höhe von Fr. 3'000.-- für angemessen und gerechtfertigt. Eine Parteientschädigung steht dem Beschwerdegegner nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da er lediglich in seinem Wirkungskreis obsiegte. Die Zuschlagsempfängerin erhält praxisgemäss ebenfalls keine aussergerichtliche Entschädigung, da sie ihre Rechte im eigenen Interessen ohne Anwalt wahrnahm und ihr somit keine Mehrkosten entstanden sind (Art. 78 Abs. 1 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 371.-zusammen Fr. 3'371.--
- 17 gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]