Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 30.06.2017 U 2017 27

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 27 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Meisser Aktuar Gross URTEIL vom 30. Juni 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Nina Tinner, Beschwerdeführerin gegen Tiefbauamt Graubünden, vertreten durch Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegner und B._____AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 24. November 2016 im Kantonsamtblatt und auf der Vergabeplattform simpm.ch im offenen Verfahren die Winterdienstarbeiten für die Saison 2017/2018 bis Saison 2026/2027 für das ganze Kantonsgebiet aus, unterteilt in rund 130 verschiedene Lose. In den Ausschreibungsunterlagen wurden Eignungs- und Zuschlagskriterien aufgeführt. In Bezug auf die Eignungskriterien wurden die Anbieter dazu angehalten, auf Verlangen den Nachweis über ihre organisatorische, technische und finanzielle Leistungsfähigkeit zu erbringen sowie über ihre fachliche Eignung. Für Pässe und Passtrecken wurde zusätzlich als minimale Erfahrung im Fachbereich Winterdienst die Ausführung von Winterdienstarbeiten verlangt, und zwar von der Unternehmung drei Jahre während der letzten zehn Jahre sowie von den einzusetzenden Chauffeuren zwei Jahre während der letzten zehn Jahre. Folgende Zuschlagskriterien und Gewichtungen wurden vorgegeben: - Preis 50 % - Ökologische Aspekte - Abgasnormkategorie 20 % - Erfahrung und Referenzen 15 % - Qualität der Garagierung für Fahrzeuge und Geräte 15 % Eine der Ausschreibungen betraf Auftrag 12, d.h. Winterdienstarbeiten. Die nachgesuchte Dienstleistung betraf auf dem genannten Streckenabschnitt die Winterdienstarbeiten (Schneeräumung und Streudienst). Innert der bis am 22. Dezember 2016 laufenden Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Offerten beim TBA ein. Anlässlich der Offertöffnung am 6. Januar 2017 ergab sich folgendes Bild: - A._____ AG, Fr. 51'711.20 - B._____, Fr. 59'736.55 - C._____ GmbH, Fr. 64'318.05 - D._____ AG, Fr. 65'784.30 Eine zweite von der B._____ AG eingereichte Offerte mit einem um 10 % höheren Rabattsatz und einer Gesamtsumme von Fr. 52'708.70 wurde vom Submissionsbüro im Offertöffnungsprotokoll als 'Unternehmervariante' bezeichnet.

- 3 - Zu dieser zweiten Offerte der B._____ AG kam es, nachdem die Anbieterin eine erste Offerte am 19. Dezember 2016 einreichte und der Geschäftsführer E._____ am Morgen des 20. Dezember 2016 telefonisch dem Chef des Bezirks F._____, Herrn G._____, mitteilte, er wolle die am Vortag abgeschickte Offerte zurückziehen und eine neue Offerte mit einem noch grösseren Rabattsatz einreichen; dabei erkundigte sich E._____, wie er dabei genau vorzugehen habe, um keine Formfehler zu begehen. Er erhielt dabei vom Bezirkschef G._____ die Auskunft, er solle einfach eine neue Offerte einreichen. Noch am selben Tag versandte die Anbieterin deshalb ihre neue Offerte an das in den Ausschreibungsunterlagen genannte Submissionsbüro der Zentralverwaltung in Chur, welches auch die Offertöffnungen vornimmt und die entsprechenden Protokolle erstellt. Dieses Büro erhielt allerdings vom Telefonat des E._____ mit dem Bezirkschef G._____ keine Kenntnis. 2. Mit Verfügung vom 17. März 2017 vergab das Tiefbauamt Graubünden (TBA) den Auftrag an die B._____ AG zum Preis von Fr. 52'708.70. Gleichzeitig erklärte die Vergabebehörde die zurückgezogene erste Offerte der Zuschlagsempfängerin über einen Offertbetrag von Fr. 59'736.55 für ungültig; aufgrund des Einsatzes des offerierten Fahrzeuges auf anderen Strecken wurden zudem die Offerten der A._____ AG (Offertbetrag: Fr. 51'711.20) und der C._____ GmbH (Offertbetrag: Fr. 64'318.05) für ungültig befunden und vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. 3. Gegen diesen Entscheid liess die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 27. März 2017 Beschwerde erheben und beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügung und Erteilung des Zuschlags an sich selber; eventualiter seien bei einer Vergabe des Auftrages Nr. 12 an die Beschwerdeführerin deren Angebote für die Aufträge Nr. 8 und Nr. 10 für ungültig zu erklären; subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter be-

- 4 antragt sie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Sie begründet ihre Anträge im Wesentlichen mit dem Hinweis, dass die eingereichten Offerten der Zuschlagsempfängerin aufgrund einer Mehrfachbewerbung ungültig seien. Weiter sei festzustellen, dass die Vergabe aufgrund von Widersprüchen bzw. des Vorgehens bezüglich der Offerten der Zuschlagsempfängerin die submissionsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung der Konkurrenten, das Verbot von Verhandlungen sowie den Grundsatz eines transparenten Verfahrens verletzten. Schliesslich sei nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien das TBA die Offerten unter Hinweis auf eine Mehrfachnutzung von Fahrzeugen bei den jeweiligen Aufträgen für ungültig erkläre. 4. Am 31. März liess die Zuschlagsempfängerin die Abweisung der Submissionsbeschwerde und Bestätigung der Vergabe beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen Mehrfachbewerbung sei korrekt, zumal sie das Los Nr. 8 erhalten habe, welches aber hier nicht Streitgegenstand sei; es gehe nicht an, mit demselben Fahrzeug und denselben Chauffeuren für drei Streckenabschnitte zu offerieren. Zudem sei der von der Beschwerdeführerin angegebenen Garagierungsort unsicher. Was die Offerte der Zuschlagsempfängerin betrifft, so wurde lediglich während laufender Eingabefrist der Rabatt erhöht. Sie habe den Rückzug der ersten Offerte korrekt gemeldet, aber auch so sei klar, dass das nachfolgende, günstigere Angebot an die Stelle des ersten Angebots trete. Es liege somit nur ein Angebot der Zuschlagsempfängerin vor und nicht eine Mehrfachbewerbung. Es sei niemals der Grundsatz der Gleichbehandlung der Offerenten, der Anspruch auf ein transparentes Verfahren oder das Verbot von Verhandlungen verletzt worden. 5. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2017 die Abweisung der Beschwerde. Das Nach-

- 5 reichen einer neuen Offerte durch die Zuschlagsempfängerin während laufender Eingabefrist könne ihr nicht zum Nachteil gereichen, weil sie sich dabei an die behördlichen Anweisungen gehalten habe, welche – obschon sie nicht korrekt waren – zu keinem Zeitpunkt den Ablauf des Vergabeverfahrens beeinträchtigten. Aus den Ausschreibungsunterlagen (Pos. 4.18) könne entnommen werden, dass eine Mehrfachnutzung desselben Fahrzeugs zulässig sei. 6. Die Replik datiert vom 8. Mai 2017. Darin vertieft die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt und wirft der Beschwerdegegnerin insbesondere vor, sie hätte der Beschwerdeführerin alle drei Zuschläge erteilen müssen oder wenigstens Rücksprache bezüglich der Ausschlüsse nehmen sollen; zudem sei es auch zulässig, sich für Aufträge zu bewerben und die einzusetzenden Fahrzeuge erst nach erfolgtem Zuschlag zu erwerben. 7. Die Beschwerdegegnerin verteidigt in ihrer Duplik vom 18. Mai 2017 ihre Ausschluss-Praxis und hält der Beschwerdeführerin vor, dass sie in keiner ihrer Offerten angekündigt habe, im Falle eines Mehrfachzuschlags die Fahrzeugflotte erweitern zu wollen. Im Übrigen glaube die Beschwerdeführerin selbst nicht an ihre Kapazität für Mehrfachaufträge, zumal sie im Parallelverfahren U 17 32 (Los Nr. 8) die Aufhebung der erfolgten Vergabe an sie selber verlange mit Neuvergabe an eine namentlich genannte Drittfirma für den Fall, dass sie den hier strittigen Auftrag Nr. 12 erhalte. 8. Die am 15. Mai 2017 eingereichte Duplik der Zuschlagsempfängerin enthält Entgegnungen zur Replik und vertieft im Übrigen die bereits vorgebrachten Standpunkte bezüglich Mehrfachangebots. 9. Am 22. Mai 2017 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin ihre Honorarnote ein. Darin wird ein Aufwand von 9 h 50‘ geltend gemacht à Fr. 260.--/h, mit Kleinspesenpauschale und Mehrwertsteuer (MWST)

- 6 ausmachend einen Gesamtbetrag von Fr. 2'767.25. Tags darauf reichte der Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) seine Honorarnote ein. Neben dem Honorar nach Zeitaufwand von 17.25 h à Fr. 250.--/h wird ein reduzierter Streitwertzuschlag von Fr. 11'250.-- geltend gemacht, mit Kleinspesen und MWST total Fr. 16'937.10 ausmachend. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 17. März 2017, worin die Beschwerdegegnerin den Arbeitszuschlag der Winterdienstarbeiten (Schneeräumung/Streudienst) für die Saison 2017/2018 bis 2026/2027 Auftrag Nr. 12 für Fr. 52‘708.70 an die Zuschlagsempfängerin erteilte. Die Offerte der Beschwerdeführerin mit dem Preisangebot von Fr. 51‘711.20 wurde für ungültig erklärt und deshalb vom Wettbewerb ausgeschlossen. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 27. März 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und im Hauptantrag um Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügung sowie Erteilung des Arbeitszuschlags an sie selber ersuchte. Eventualiter seien ihre Angebote für die Aufträge Nr. 8 und Nr. 10 für ungültig zu erklären. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Beschwerdethema ist somit die Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin und des Arbeitszuschlags zugunsten der Zuschlagsempfängerin. 2. a) Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverord-

- 7 nung (SubV; BR 803.310) sowie allenfalls ergänzend die Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056 [BR 803.510]) Anwendung. In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (Vergabeentscheide) des Auftraggebers (Vergabebehörde) beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten die Ausschreibung des Auftrags (Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG) als auch der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 26 Abs. 1 SubG). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin durch den Ausschluss vom Wettbewerb und die Berücksichtigung der Zuschlagsempfängerin in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt und sie weist damit ein schutzwürdiges Interessen an der Aufhebung des für sie nachteiligen Zuschlagsentscheids auf. Die Beschwerdeschrift ist zudem frist- und formgerecht beim zuständigen Gericht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde im Hauptantrag (Zuschlagsaufhebung und Direktvergabe an Beschwerdeführerin) einzutreten ist. b) Auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann hinsichtlich des Eventualantrags (Ungültigerklärung der Aufträge Nrn. 8 und 10) und Subeventualantrags (Rückweisung der Angelegenheit zur Neuvergabe an Vorinstanz), weil Streitgegenstand einzig die Auftragsvergabe des Loses Nr. 12 ist. Für den Fall, dass Mehrfachbewerbungen zulässig sein sollten und damit ein Aus- und Umtausch der Aufträge Nrn. 8 und 10 mit dem hier allein interessierenden Auftrag Nr. 12 unter den Wettbewerbsteilnehmern herbeigeführt werden sollte, gilt es festzuhalten, dass Thema dieses Ver-

- 8 fahrens ausschliesslich nur der Regelungsgegenstand in der angefochtenen Verfügung vom 17. März 2017 sein kann, von einer Auftragsvergabe der Lose Nrn. 8 und 10 ist dort aber nicht die Rede, weshalb diese separaten Vergabeverfahren hier auch nicht von Belang sein können. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt daher ebenso wenig einzutreten, wie auf den Rückweisungsantrag an die Vorinstanz, weil allein die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Beschwerdegegnerin bezüglich des Auftrags Nr. 12 zur Diskussion steht und eine erneute Durchführung des Verfahrens (mit Rückweisung und Neuvergabe) derzeit noch gar kein Thema ist. Auf den Eventual- und Subeventualantrag tritt das Gericht deshalb nicht ein. 3. a) In materieller Hinsicht schreibt Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG vor, dass ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen wird, wenn die Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss vom Wettbewerb ist zudem geboten, wenn die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt werden (Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG). Nach Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV haben die Ausschreibungsunterlagen namentlich die Eignungskriterien und die zu erbringenden Nachweise zu enthalten. Im Lichte dieser Vorgaben ist auch hier über den Ausschluss der Beschwerdeführerin und die Rechtmässigkeit der umstrittenen Arbeitsvergabe zugunsten der Zuschlagsempfängerin zu befinden. b) Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen ihren Ausschluss aus diesem Verfahren. Es sei willkürlich von der Beschwerdegegnerin, ihr einen beliebigen Auftrag zuzuteilen und sie dann mit der Begründung, es liege eine Mehrfachbewerbung vor, von den anderen Vergabeverfahren auszuschliessen; es sei unerfindlich, nach welchen Kriterien die Beschwerdegegnerin dabei vorgegangen sei. Die Zuschlagsempfängerin hält es für realitätsfremd, die Wegstrecken, für welche die Beschwerdeführerin offeriert hat, tatsächlich mit demselben

- 9 - Fahrzeug und demselben Chauffeur zu bedienen; personell und logistisch sei dies utopisch. Im Übrigen sei der Garagierungsort bei der Firma H._____ mittels Mietvertrag unsicher, da das Firmenareal derzeit zum Verkauf stehe. Die Beschwerdegegnerin erklärt, dass die von der Beschwerdeführerin benannte Bestimmung (Pos. 4.18) für die Mehrfachnutzung von Fahrzeugen nur dann zum Tragen komme, wenn die fraglichen Routen zusammenhängen bzw. in einem Auftrag ausgeschrieben worden wären und somit eine zeitgerechte Räumung aller vom gleichen Winterdienstfahrzeug zu räumenden Strecken überhaupt möglich wäre. Die Umlaufzeit pro Route respektive Auftrag dürfe aus Gründen der Verkehrssicherheit max. 1.5 bis 2 Stunden betragen, was bei den hier interessierenden Aufträgen Nrn. 8, 10 und 12, welche Räumungsaufträge in drei verschiedenen Seitentälern/Gebieten betreffen, definitiv nicht der Fall wäre; deshalb seien diese Aufträge auch in drei separaten Aufträgen ausgeschrieben worden. Zwecks Erhöhung ihrer Chancen auf einen Zuschlag habe sich die Beschwerdeführerin für mehrere Aufträge beworben und dabei immer dasselbe Fahrzeug eingesetzt. Bei drei Verfahren stand die Beschwerdeführerin am Ende mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot da, doch habe man sie aufgrund der vorgegebenen Aufgebotszeiten nur bei einem Auftrag berücksichtigen können. Den Auftrag Nr. 8 habe die Beschwerdeführerin aus rein wirtschaftlichen Überlegungen erhalten, weil dort der Preisvorsprung auf den Zweitplatzierten deutlich grösser war als bei den Aufträgen Nrn. 10 und 12, weshalb die Staatskasse mit diesem Vorgehen am besten entlastet wurde. Diese Zuschlagspraxis entspreche dem Vorgehen auch in anderen Vergabeverfahren und sei auch bereits in früheren Ausschreibungsperioden vom Kanton angewandt worden. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sie die Vergabekriterien gar nicht einhalten könnte, wenn sie alle drei Aufträge unter Einsatz desselben Fahrzeugs erhalten würde, in denen sie das wirtschaftlich günstigste An-

- 10 gebot unterbreitet hat; insbesondere Pos. 4.13 Abs. 4 wäre nicht einzuhalten, wonach die Abfahrt vom definierten Streckenbeginn spätestens 30 Minuten nach dem Aufgebot durch das TBA zu erfolgen habe. Aus Gründen des Wettbewerbs hat die Beschwerdegegnerin es zugelassen, dass die Anbieter zwecks Erhöhung der Zuschlagschancen mehrere Offerten mit ein- und demselben Fahrzeug einreichten. Dass dabei ein Mehrfachzuschlag lediglich dann zulässig ist, wenn gleichzeitig eine reibungslose Abwicklung des Auftrages gewährleistet ist, wie z.B. bei zusammenhängenden Strecken, liegt auf der Hand, trifft vorliegend bei den Aufträgen Nrn. 8, 10 und 12 jedoch gerade nicht zu, da geographisch gänzlich verschiedene, nicht zusammenhängende Täler/Regionen betroffen sind. Der Vorwurf der Willkür bei der Zuteilung der Aufträge oder beim Ausschluss der übrigen Angebote aus dem Vergabeverfahren trifft ebenfalls nicht zu. Die Beschwerdegegnerin legt nachvollziehbar dar, dass ihr konkretes Vorgehen auf sachlichen Kriterien beruht; so teilt sie bei mehrfachem wirtschaftlich günstigstem Angebot dieses dort zu, wo die preisliche Differenz zwischen Erst- und Zweitplatziertem am grössten ist und somit für die Staatskasse die grösste Einsparung ergibt. Es ist nicht einzusehen, was daran submissionsrechtlich nicht korrekt sein sollte. Umgekehrt reklamiert die Beschwerdeführerin jedoch eine Art ‚Auswahlrecht‘ für sich, welches sich auf keinerlei objektive Kriterien zu stützen vermag, sondern nur vom eigenen Wunschdenken geleitet ist – ein solches Ansinnen ist gewiss nicht schützenswert. Dieser Eindruck wird verstärkt durch den Umstand, dass die Beschwerdeführerin, welche im Parallelverfahren U 17 32 den Zuschlag erhalten hat und sich an jenem Beschwerdeverfahren als Beigeladene beteiligt, dort die Gutheissung der Beschwerde beantragt (also Aufhebung des Zuschlags an sich selbst) unter der Bedingung, dass sie im vorliegenden Verfahren den Zuschlag erhält. Damit aber manifestiert die Beschwerdeführerin, dass sie von Beginn weg nur einen Auftrag auszuführen gewillt ist, ihr der letztlich zugeschlagene Auftrag Nr. 8 aber weniger gut passt als der vorliegend strittige Auftrag Nr. 12. In ihrer Replik

- 11 schiebt die Beschwerdeführerin die Argumentation nach, die Beschwerdegegnerin hätte sich mit ihr in Verbindung setzen sollen anhand der drei wirtschaftlichsten Angebote auf drei verschiedenen Strecken – schliesslich dürften andere Unternehmen auch erst nach dem Zuschlag ein Fahrzeug erwerben. Die Beschwerdegegnerin konterte dies mit dem Hinweis, dass die erwähnten Anbieter diesen Umstand jedoch in ihren Offerten angeben würden und die Vergabebehörde dann jeweils wisse, mit welchen Fahrzeugen die Anbieterin den oder die Aufträge ausführen würde; diese Information habe bei der Beschwerdeführerin gerade gefehlt; zudem habe bei der Beschwerdeführerin niemals die Absicht bestanden, mehr als einen Auftrag auszuführen. Dieser Darstellung der Beschwerdegegnerin ist vorbehaltlos zuzustimmen und somit der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus diesem Vergabeverfahren rechtens und zu schützen. c) Die Beschwerdeführerin verlangt den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren wegen Mehrfachangebots respektive nicht rechtskonformen Rückzugs des ersten, höheren Angebots. Die Beschwerdegegnerin sowie die Zuschlagsempfängerin verweisen auf den Vertrauensgrundsatz und das Verbot des überspitzten Formalismus. Für das Gericht erscheint der geschilderte Ablauf glaubhaft und nachvollziehbar (Telefon an Bezirkschef, der Auskunft gibt, innert Frist eine zweite Offerte einzureichen). Der Verdacht der Beschwerdeführerin, es sei da etwas abgesprochen worden, ist unglaubwürdig, zumal der Bezirkschef ja zum Zeitpunkt des Telefonats nicht gewusst haben kann, wer bereits offeriert hat – die Offerten waren ja zentral in Chur einzureichen. Das Vorgehen der Zuschlagsempfängerin als Mehrfachangebot zu interpretieren, wäre nach Auffassung des Gerichts überspitzt formalistisch, auch wenn das konkret gewählte Vorgehen eben nicht ganz korrekt war, was die Zuschlagsempfängerin allerdings nicht erkennen konnte (Vertrauensschutz). Wenn man in der Literatur nach der Änderung von Angeboten sucht, so

- 12 findet man viel zum Thema erlaubte und nicht mehr erlaubte Bereinigung nach Ablauf der Eingabefrist. Anpassungen während laufender Eingabefrist werden dagegen nicht thematisiert, woraus geschlossen werden darf, dass diese nicht so problematisch sind (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 717). Ähnlich wie im Vertragsrecht kann eine Willenserklärung vor Kenntnisnahme durch die andere Seite zurückgenommen oder – wie hier – abgeändert werden im Sinne eines Ersetzens. Für das streitberufene Gericht ist damit klar, dass die zweite Offerte, welche unbestritten immer noch während laufender Eingabefrist eingereicht wurde, die erste, teurere Offerte ersetzt hat. Irgendein Missbrauchspotential oder eine daraus resultierende Wettbewerbsverzerrung vermag das Gericht nicht zu erkennen. d) Zur ‚ratio legis‘ von Art. 18 Abs. 1 SubG sei zudem noch festgehalten. Die Bestimmung lautet "Angebote können nur während der Eingabefrist durch schriftliche Anzeige zurückgezogen werden". Die Botschaft der Regierung an den Grossen Rat (Heft Nr. 8/2003-2004, S. 327-328) sagt folgendes: Artikel 18 SubG –Verbindlichkeit Wie bereits im geltenden Recht (vgl. Art. 13 SubG und Art. 25 RABöB) soll der Anbieter nach der Eingabefrist während einer bestimmten Zeit an sein Angebot gebunden bleiben. Dies bedeutet mit anderen Worten, dass er verpflichtet ist, den Auftrag gemäss Offerte auszuführen, wenn der Zuschlag innerhalb dieser Frist an ihn erfolgt. Gemäss Absatz 1 kann der Anbieter seine Offerte nur bis zum Ablauf der Eingabefrist zurückziehen. In diesem Falle braucht es keine Einwilligung des Auftraggebers. Nach Ablauf der Eingabefrist kann das Angebot hingegen nicht mehr einseitig durch den Anbieter, sondern nur noch mit Einwilligung des Auftraggebers zurückgezogen werden. Daraus darf abgeleitet werden, dass die Bestimmung primär die Vergabebehörden schützen will, und zwar vor ungeordneten Rückziehern der Anbieter; dies deckt sich auch mit der Marginalie 'Verbindlichkeit'. Die Norm will m.a.W. nicht verhindern, dass ein Anbieter während laufender Eingabefrist sein Angebot nachbessern kann bzw. stellt eben nicht für diesen Fall formelle Regeln auf. Konsequenterweise fehlt der hier strittige Vorgang denn auch in der Liste der Ausschlussgründe nach Art. 22 SubG.

- 13 e) Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit beiden Rügen (zu Unrecht Ausschluss vom Wettbewerb [vgl. E.3a-b, hiervor] sowie zu Unrecht Vergabe an Zuschlagsempfängerin [vgl. E.3c]) unterliegt, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann [vgl. E.2b]. 4. a) Die angefochtene Verfügung (Zuschlagsentscheid) vom 17. März 2017 ist damit in jeder Beziehung rechtens, was zu ihrer Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 27. März 2017 führt, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird bei einem Auftragsvolumen von über Fr. 500'000.-- (Laufzeit 10 Jahre x Fr. 51‘711.20 pro Jahr) und einer mittleren Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen ermessensweise vom Gericht auf Fr. 4'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin festgelegt. c) Die Beschwerdeführerin hat die Zuschlagsempfängerin aussergerichtlich nach Art. 78 Abs. 1 VRG ‚für die notwendig verursachten Kosten‘ zu entschädigen. Der vom Anwalt der Zuschlagsempfängerin diesbezüglich geltend gemachte Arbeits- und Zeitaufwand von 17.25 Std. à Fr. 250.--/Std., macht Fr. 4‘312.50, erachtet das Gericht als zu hoch, weil ein erheblicher Teil der Ausführungen in den Rechtsschriften sich als nicht entscheidrelevant und damit als nicht notwendig erwies. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung zu Gunsten der unterliegenden Beschwerdeführerin und zu Lasten der obsiegenden Zuschlagsempfängerin nach freiem Ermessen auf pauschal Fr. 3‘000.-- (inkl. Spesen und 8 % MWST) gekürzt. Soweit der Anwalt der obsiegenden Zuschlagsempfängerin zusätzlich zum Honorar nach Aufwand einen reduzierten Streitwertzuschlag gemäss Ziff. 3 der Honorarvereinbarung in der Höhe von Fr. 11‘250.-- in Rechnung stellte, kann ihm nicht gefolgt werden. Als Fälle mit einem Streitwert

- 14 gelten nur solche, welche unmittelbar vermögensrechtlicher Natur sind (BERTSCHI MARTIN, in GRIFFEL ALAIN [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich (VRG), 3. Aufl., Zürich 2014, § 38b N 10 m.H.a. Urteil BGer 1P.773/1999 vom 15. März 2000, E.2 f.). Anders als im Zivilprozessrecht darf ein Streitwert auch nicht bereits angenommen werden, wenn letztlich vermögensrechtliche Interessen verfolgt werden; so ist die Zuordnung eines Streitwertes zu einem bestimmten Streitgegenstand namentlich dann ausgeschlossen, wenn nicht nur vermögensrechtliche Interessen der betreffenden Partei, sondern auch öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen (BERTSCHI MARTIN, a.a.O.; Urteil BGer 1P.773/1999 vom 15. März 2000, E.2 bb). Generell gelten somit Streitigkeiten über hoheitlich erlassene Bewilligungen – selbst wenn dabei letztlich finanzielle Interessen auf dem Spiel stehen – nicht als vermögensrechtliche Streitigkeiten (vgl. dazu etwa VGU R 09 100 E.5 m.w.H. in Bezug auf Baubewilligungen) und sind entsprechend auch nicht einem Streitwertzuschlag zugänglich. Dieser Grundsatz gilt auch im öffentlichen Vergabeverfahren, welches einen Zuschlag zum Ziel hat; der Zuschlagsentscheid ist jedoch vom i.d.R. daran anschliessenden Vertragsabschluss zu unterscheiden, handelt es sich dabei doch um zwei verschiedene, voneinander grundsätzlich unabhängige Vorgänge und somit nicht um eine unmittelbare respektive direkt umsetzbare vermögensrechtliche Streitigkeit (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N 1431, Fussnoten 3405 und 3408), zumal die Vergabebehörde gar nicht verpflichtet werden kann, mit dem Zuschlagsempfänger dereinst den vermögensrechtlich relevanten Vertrag auch tatsächlich abzuschliessen. Der Zuschlag für eine Beschaffung stellt m.a.W. nur eine Anwartschaft auf einen späteren Vertragsabschluss mit der Vergabebehörde dar, ohne jedoch dem Zuschlagsempfänger einen direkten Anspruch auf den zivilrechtlichen Vertragsabschluss einzuräumen. Zum anderen handeln die Vergabebehörden im Beschaffungswesen nicht privatrechtlich, sondern hoheitlich; zudem würden Streitwertzuschläge in Submissionsbeschwerdeverfahren

- 15 unweigerlich eine erhebliche Verteuerung des ganzen Beschaffungsverfahrens bewirken, was jedoch offensichtlich dem Sinn und Zweck des Beschaffungsrechts zuwiderlaufen würde. Vor diesem Hintergrund erscheint es als richtig, dass es bei Submissionsbeschwerdeverfahren generell keinen Streitwertzuschlag gibt bzw. geben kann. d) Der Beschwerdegegnerin steht nach Art.78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 352.-zusammen Fr. 4'352.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die A._____ AG die B._____ AG mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]