VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 56 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 25. Januar 2017 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Beschwerdeführer gegen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Fremdenpolizei (Familiennachzug)
- 2 - 1. A._____, reichte ein erstes Mal im Jahr 2008 ein Gesuch ein um Familiennachzug zwecks Heiratsvorbereitung mit B._____, und ihrem Sohn C._____, beide russische Staatsangehörige. Zur Einreise kam es ohne Angabe von Gründen nicht. Dasselbe wiederholte sich im Jahr 2009. 2. Auf das dritte Gesuch hin im Jahr 2010 reiste B._____ mit ihrem Sohn ein und heiratete A._____, worauf das Amt für Migration und Zivilrecht (AFM) ihr und ihrem Sohn die Jahresaufenthaltsbewilligung bis zum 4. August 2012 erteilte. 3. Am 30. August 2011 leitete das damalige Bundesamt für Migration dem AFM eine anonyme E-Mail weiter, das den Hinweis einer Aufenthaltsehe zwischen A._____ und B._____ enthielt. Der Verfasser der E-Mail behauptete, selber ein Opfer der Machenschaften von B._____ zu sein, die in verschiedenen Internetplattformen Kontakt zu Männern suche, die in der Folge ihren Lebensunterhalt finanzieren würden. Aufgrund dieser Information lud das AFM A._____ zu einer persönlichen Befragung betreffend Verdacht auf Aufenthaltsehe ein. Anlässlich dieser Befragung erklärte A._____, dass seine Ehefrau seit ihrer Heirat vor einem Jahr lediglich rund zwei Monate bei ihm gewesen sei; seither sei sie angeblich in ihrer Heimat gewesen. Er überweise ihr regelmässig Geld, damit sie dort leben könne. Ende Juli 2011 habe ihm D._____ mitgeteilt, dass er B._____ über eine Internet-Kontaktseite kennengelernt und sie zu sich eingeladen habe, um mit ihr eine Freundschaft aufzubauen. B._____ habe dies ihm gegenüber auch zugegeben. Er vertraue seiner Ehefrau je länger je weniger und denke über eine Scheidung nach. B._____ konnte wegen Wegzugs nicht zu einer Befragung in dieser Sache aufgeboten werden. Das AFM meldete sie und ihren Sohn per 31. Oktober 2011 aus dem zentralen Migrationssystem (ZEMIS) ab.
- 3 - 4. Das von A._____ eingeleitete Ehescheidungsverfahren wurde vom Bezirksgericht Plessur am 13. April 2012 infolge Rückzugs durch A._____ abgeschrieben. 5. Am 18. August 2015 beantragte A._____ erneut den Familiennachzug für seine Ehefrau und deren Sohn, nachdem B._____ mit einem Touristenvisum in die Schweiz eingereist war; ihr Sohn C._____ verblieb im Ausland. Am 10. September 2015 wurden beide Ehegatten getrennt durch das AFM persönlich zu den Umständen ihres Kennenlernens, ihrem Entschluss zur Eheschliessung und ihren aktuellen Lebensumständen befragt. Am 16. September 2015 zog A._____ das Gesuch um Familiennachzug betreffend den Sohn von B._____ zurück. 6. Mit Verfügung vom 29. September 2015 lehnte das AFM das Gesuch um Familiennachzug ab. Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen mit dem Umstand, dass die Nachzugsfrist von fünf Jahren verpasst worden sei und keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorlägen. Ausserdem lägen zahlreiche Indizien für eine Aufenthalts- bzw. Scheinehe vor und es gehe B._____ nur darum, die letzte Möglichkeit wahrzunehmen, um als russische Staatsangehörige in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. 7. Mit Verfügung vom 6. Juni 2016 wies das Department für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) die von A._____ am 20. Oktober 2015 erhobene Verwaltungsbeschwerde gegen den Entscheid des AFM ab. Das DJSG ging in seinem Entscheid grundsätzlich vom Vorliegen einer Aufenthaltsehe aus, was den Anspruch auf Familiennachzug erlöschen lasse; unabhängig davon sei aber auch die Frist für einen nachträglichen Familiennachzug abgelaufen und es lägen keine wichtigen familiären Gründe vor, welche einen solchen noch zuliessen.
- 4 - 8. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 1. Juli 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung des Familiennachzuges für seine Ehefrau; weiter beantragte er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Letzteres Begehren wurde nicht näher begründet und vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7. Juli 2016 abgewiesen. 9. Das DJSG (Beschwerdegegner) beantragte in seiner Vernehmlassung vom 6. Juli 2016 zur aufschiebenden Wirkung deren Ablehnung. Der aufschiebenden Wirkung komme in erster Linie eine konservierende Wirkung zu; sie diene nicht dazu, während hängigem Verfahren einen neuen, nicht vorbestehenden Zustand zu schaffen. Weiter legt der Beschwerdegegner einen Kriminalrapport der Kantonspolizei Graubünden vom 9. Juni 2016 zu den Akten, welcher infolge eines Ladendiebstahls am 30. Mai 2016 angefertigt wurde; in diesem Rapport ist vermerkt, dass B._____ über ein Touristenvisum vom 19. März 2016 verfügt und sie gemäss eigenen Angaben die Schweiz am 14. Juni 2016 wieder verlassen wollte. 10. In der Vernehmlassung zur Sache vom 15. August 2016 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde und verwies dazu auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung. Ergänzend hob er die Bedeutung der Fünfjahresfrist nach Art. 47 Abs. 4 AuG hervor und präzisierte seine Erwägung zur Ablehnung der wichtigen Gründe mit der Feststellung, dass die Verwandtenunterstützung von B._____ zwar achtbar sei, jedoch nicht für ein verspätetes Gesuch um Familiennachzug herangezogen werden könne. 11. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Mit Schreiben vom 29. August 2016 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seine Honorarnote ein. Darin wies er einen Arbeits-/Zeitaufwand von 19.50 h
- 5 à Fr. 250.-- für den Zeitraum zwischen dem 20. Oktober 2015 und dem 29. August 2016 aus, ausmachend inkl. Spesen und MWST Fr. 5'315.65. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung des Beschwerdegegners vom 6. Juni 2016, worin dieser die Verfügung des AFM vom 29. September 2015 betreffend Ablehnung des letztmals am 18. August 2015 gestellten Gesuchs des Beschwerdeführers um Familiennachzug für seine Ehefrau und deren Sohn bestätigte und somit die dagegen verwaltungsintern erhobene Beschwerde vom 20. Oktober 2015 abwies. Beschwerdethema bildet dabei die Frage, ob die dafür angeführten Ablehnungsgründe (verpasste Nachzugsfrist; keine wichtigen familiären Gründe für Ausnahme; allenfalls Vorliegen einer Scheinehe) rechtens und vertretbar waren. Gemäss Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutz-würdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer direkt nachteilig vom nichtbewilligten Familiennachzug für seine ausländische Ehefrau und deren Sohn betroffen, da er auch künftig nicht mit der im 2010 geheirateten Ausländerin und deren Sohn zusammenleben sowie gemeinsam als Eheleute/Familie in der Schweiz wird wohnen können. Die Beschwerde vom 1. Juli 2016 gegen die angefochtene Departementsverfügung vom 6. Juni 2016 ist zudem innert der 30-tägigen Anfechtungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG erfolgt und hat auch die Formvorschriften für eine gültige Rechtsschrift gemäss Art. 38 Abs. 1 VRG erfüllt. Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher inhaltlich einzutreten.
- 6 - 2. a) Materiell rügt der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass die angefochtene Verfügung des Beschwerdegegners vom 6. Juni 2016 seinen gesetzlichen Anspruch auf das eheliche Zusammenleben mit seiner ausländischen Ehefrau in der Schweiz missachte und damit insbesondere auch seine verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien auf Gewährleistung des Rechts auf Ehe und Familie bzw. der Achtung des Privat- und Familienlebens verletzt würden. Die hier massgebenden und anwendbaren Gesetzes- und Verfassungsbestimmungen sind vorliegend die nachfolgenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz [AuG]; SR 142.20) mit Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201), sowie der höherrangigen bzw. übergeordneten Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) inkl. der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101), welche im Detail folgende Artikel (samt Marginale) beinhalten: Art. 47 AuG – Frist für den Familiennachzug 1Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden. 2Diese Fristen gelten nicht für den Familiennachzug nach Artikel 42 Absatz 2. 3Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von: a. Schweizerinnen und Schweizern nach Artikel 42 Absatz 1 mit deren Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses; b. Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses. 4Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Kinder über 14 Jahre werden zum Familiennachzug angehört, sofern dies erforderlich ist. Art. 73 Abs. 3 VZAE – Frist für den Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung 3Ein nachträglicher Familiennachzug kann nur bewilligt werden, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Kinder über 14 Jahre werden zum Familiennachzug angehört, sofern dies erforderlich ist. […].
- 7 - Art. 13 BV – Schutz der Privatsphäre 1Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. 2Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Art. 8 EMRK – Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens [1] Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. [2] Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit/Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Im Lichte dieser Vorgaben sowie der dazu entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt es auch die vorliegende Streitsache zu beurteilen. b) Zum Anwendungs- und Geltungsbereich von Art. 47 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE gilt es vorweg klarzustellen, dass diese Bestimmungen auch für den Ehegattennachzug massgebend sind. Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen kommt danach ein Familienbzw. Ehegattennachzug nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres Sinnes entleert werden (so Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_914/2014 vom 18. Mai 2016 E. 3.1). Die Vorgabe nach Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG ist aber dennoch so zu handhaben, dass der Schutz des Familienlebens laut Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. Urteil BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweis auf Urteile BGer 2C_765/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1, 2C_ 205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.2 und 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1; sowie nochmals bestätigt in 2C_132/2016 vom 7. Juli 2016 E.2.2.2 mit Hinweis auf BGE 142 II 35 E. 6.1, 138 I 246 E. 3.2.1). Obwohl die Nachzugs-
- 8 frist laut Art. 47 Abs. 1 AuG auf den ersten Blick auf den Kindernachzug zugeschnitten ist, gilt die Bestimmung nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers auch für Ehegatten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts überwiegt das Interesse an der Einwanderungsbeschränkung dasjenige an einem gemeinsamen Familienleben, wenn eine Familie freiwillig jahrelang getrennt voneinander gelebt hat, so lange nicht wichtige familiäre Gründe etwas anderes nahelegen (so ausdrücklich Urteil BGer 2C_914/2014 vom 18. Mai 2015 E. 4.1 in fine sowie illustrativ dazu auch 2C_132/2016 vom 7. Juli 2016 E.2.2.1). c) Zum Fristenbeginn und Fristenlauf der in Art. 47 Abs. 1 AuG stipulierten Fünfjahresfrist gilt es bezüglich des konkreten Falls was folgt festzuhalten: Die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner ausländischen Gattin wurde im 2010 in der Schweiz geschlossen. Die Fünfjahresfrist lief deshalb am im 2015 ab. Das hier strittige und zur Diskussion stehende Gesuch um Familiennachzug wurde (aber erst) am 18. August 2015 vom Beschwerdeführer unterzeichnet und am 24. August 2015 via Einwohnerdienste der Gemeinde X._____ eingereicht. Tags darauf, am 25. August 2015, ist das besagte Gesuch dann beim Amt für Migration und Zivilrecht (AFM) eingegangen. Die gesetzlich stipulierte Fünfjahresfrist ist – wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt – eine peremptorische (= zeitliche nicht erstreckbare) Frist, folgerichtig ist sie auch dann verpasst, wenn das Gesuch nur wenige Tage nach Ablauf der Fünfjahresfrist eingereicht wurde. Im konkreten Fall wurde diese Frist um mindestens 14 Tage verpasst. Der Gesetzgeber hat diese nicht verlängerbare Frist vor dem Hintergrund der Einwanderungsbeschränkung in das Gesetz aufgenommen; mithin also im öffentlichen Interesse (vgl. dazu auch die Aufzählung in Art. 8 Ziff. 2 EMRK; sowie Urteil BGer 2C_363/2016 vom 25. August 2016 mit Verweis auf BGE 142 II 35 E. 6.1, 139 I 330 E. 2.2 und 137 I 284 E.2.4). Es liegt infolgedessen auch "kein überspitzter Formalismus" bei der Interpretation und Handhabung der hier massgebenden Ausländerbestimmung vor.
- 9 d) Der Beschwerdeführer beruft sich für sein (objektiv klar verspätetes) Gesuch denn auch zur Hauptsache auf Art. 47 Abs. 4 AuG und somit auf die Geltendmachung "wichtiger familiärer Gründe" (Ausnahmetatbestand) für die Einreise und den künftigen Verbleib in der Schweiz. So habe namentlich der Sohn seiner Ehefrau grosse Mühe gehabt, sich in der Schweiz zu integrieren, weshalb für ihn ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz nicht angezeigt gewesen sei. Ihn alleine bei seinen Grosseltern aufwachsen zu lassen, sei auch keine Option gewesen, zumal die Eltern der Ehefrau aufgrund von Krankheiten und Gebrechlichkeit mit dem pubertierenden Kind überfordert gewesen wären. Der Vater der Ehefrau habe unter Diabetes gelitten und deshalb ein Bein verloren; im Juli 2013 habe er zudem einen Schlaganfall erlitten und sei schliesslich im März 2015 unerwartet verstorben. Die Mutter der Ehefrau leide an starken Asthmaanfällen und müsse immer wieder notfallmedizinisch versorgt werden. All diese Umstände und Vorkommnisse hätten die Anwesenheit der Ehefrau des Beschwerdeführers in ihrer Heimat erforderlich gemacht. Die im Herkunftsland geleistete Verwandtenunterstützung stelle jedoch gerade einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG dar. Mittlerweile stehe aber wieder das eheliche Zusammenleben im Vordergrund, zumal der Sohn der Ehefrau in der Zwischenzeit volljährig geworden sei und daher nicht mehr von der Mutter betreut und umsorgt werden müsse wie in den Jahren als Kind zuvor. Dem hält der Beschwerdegegner zur Hauptsache entgegen, dass sich die Ehefrau des Beschwerdeführers ganz bewusst gegen das gemeinsame Zusammenleben mit ihrem Ehemann in der Schweiz entschieden habe. Das Heimweh des Sohnes und/oder die Betreuung der betagten und hilfsbedürftigen Eltern der Ehefrau stellten in dieser Konstellation keinen wichtigen familiären Grund dar. Im Übrigen befände sich die kranke und mittlerweile verwitwete Mutter der Ehefrau bei einer Ausreise ihrer Tochter im heutigen Zeitpunkt wiederum alleine im Ausland. Diese Begebenheit stelle ein klares Indiz dafür dar, dass die behaupteten Betreuungsaufgaben nicht das wahre Motiv des Verbleibens der Ehefrau des Beschwerdefüh-
- 10 rers in deren Heimatland gewesen seien. In der Vernehmlassung zur Beschwerde (im Sachverhalt Ziff. 10) präzisierte der Beschwerdegegner dazu noch, dass die Gründe für die Regelung der familiären Angelegenheiten durch die Ehefrau des Beschwerdeführers in ihrer Heimat durchaus achtbar seien, ohne dadurch aber bereits die Qualität wichtiger Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG zu erreichen. Das streitberufene Verwaltungsgericht ist hierzu in Würdigung der soeben geschilderten, gegensätzlichen Standpunkte der Parteien zur Auffassung gelangt, dass der Auslöser für die Rückkehr der Ehefrau des Beschwerdeführers in ihr Heimatland nicht die Verwandtenunterstützung, sondern das Heimweh ihres nicht gemeinsamen Sohnes war (vgl. Beilage I/36 des Beschwerdegegners [Bg-act. I/36 S. 4/5]; Bg-act. I/37 S. 2). Die Unterstützung und Fürsorge für die Eltern erscheint von Beginn weg eher vorgeschoben, spielte diese Lebenssituation doch bei der Einreise in die Schweiz zwecks Heirat mit dem Beschwerdeführer auch keine Rolle und scheinen diese Überlegungen nach dem Tod des Vaters im März auch weiterhin keine vorrangige Bedeutung gespielt zu haben. Die Rückkehr ins Ursprungsland aufgrund des Heimwehs des Sohnes und der Unterstützung der Eltern erfolgte zwar – wie der Beschwerdegegner richtig erkannte – aus achtbaren Gründen, aber gleichwohl freiwillig, womit sich die Ehefrau des Beschwerdeführers bewusst für einen weiteren Verbleib im Ausland und gegen das Zusammenleben mit ihrem Ehegatten in der Schweiz entschieden hat. Sowohl der Beschwerdegegner als auch das vorinstanzliche AFM haben diese Fakten im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens korrekt und umfassend beurteilt. e) Der darüber hinaus vom Beschwerdegegner geltend gemachte Gesuchablehnungsgrund des 'Vorliegens einer Scheinehe' braucht bei dieser klaren Sach- und Rechtslage (bereits Art. 47 Abs. 1 und 4 AuG nicht erfüllt) nicht mehr näher geprüft zu werden. Aufgrund der vom Beschwerdegegner diesbezüglich zusammengetragenen Indizien und Ereignisse
- 11 - (wie z.B. Heiratsschluss ohne Familienangehörige, Verzicht auf echte Wohn- und Lebensgemeinschaft über lange Zeit, gemeinsames Scheidungsverfahren nach nur etwas mehr als einem Jahr Ehedauer, Bekanntschaft mit anderen Männern, Präsenz auf Dating-Plattformen, kaum Kontakte via Telefon, SMS oder E-Mail zwischen Eheleuten, keine gegenseitigen Besuche von 2011 bis 2015 usw.) wäre das Vorliegen einer Scheinehe aber sicherlich nicht von vornherein auszuschliessen, sondern eher zu bejahen (vgl. Bg-act. II/10 – Aufzählung/Zusammenfassung in E.4 S. 14 des angefochtenen Entscheids; sowie Bg-act. I/21 und Bg-act.I/43). f) Zusammengefasst lässt sich somit was folgt festhalten: Für den Ehegattennachzug gilt ebenfalls die Fünfjahresfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG. Diese Frist ist hier verpasst worden und es liegen keine wichtigen familiären Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG für das Getrenntleben vor, die den Fristenlauf aussetzen würden. Auf das Vorliegen einer Scheinehe kommt es hier nicht an, weshalb dieser Aspekt nicht geprüft werden muss. 3. a) Die angefochtene Verfügung vom 6. Juni 2016 erweist sich demnach als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde vom 1. Juli 2016 führt. b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Parteientschädigung steht dem Beschwerdegegner gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da er lediglich in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
- 12 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 304.-zusammen Fr. 1'804.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]