VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 15 107 1. Kammer Vorsitz Audétat RichterIn Racioppi, Moser Aktuar Gross URTEIL vom 11. Februar 2016 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Pfister, Beschwerdeführerin gegen Region X._____ (in Gründung), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Flavia Brülisauer, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission
- 2 - 1. Am 9. Juli 2015 wurde im Kantonalen Amtsblatt der Sammeldienst für Haushaltkehricht ausgeschrieben für die Periode 1. Mai 2016 bis 30. April 2023 (7 Jahre). Als Eignungskriterien wurden Anforderungen an die zu erbringende Dienstleistung (u.a. Erreichbarkeit, Anstellungsbedingungen der Chauffeure, Sprachenkenntnisse des eingesetzten Personals), Erfahrung und technische Anforderungen an die einzusetzenden Fahrzeuge genannt. Letzteres Kriterium schreibt vor, dass Fahrzeuge mit Dieselmotoren die Emissionsgrenzwerte der Abgasnorm EURO VI einhalten müssen, was allerdings nur für die Fahrzeuge für die Sammelfahrten gilt, nicht jedoch für die Ersatzfahrzeuge. Die Zuschlagskriterien wurden wie folgt definiert: Preis 50% Fahrzeugpark 25% (Abgasnorm) Qualität Referenz 15% Qualität Dienstleistung 10% Unternehmervarianten wurden als zulässig erklärt, aber nicht Teilangebote, Arbeitsgemeinschaften und Subunternehmer. 2. Innert Frist haben drei Unternehmungen Offerten eingereicht, zwei davon mit Unternehmervariante. Keine der eingereichten Offerten wurde als ungültig bezeichnet. Die Auswertung der Offerten ergab, dass alle drei Anbieterinnen bezüglich der Zuschlagskriterien Fahrzeugpark, Qualität der Referenz und Qualität der Dienstleistung die maximale Punktezahl erreichten, sodass der Preis für den Zuschlag entscheidend war. Bezüglich des Zuschlagskriteriums 'Fahrzeugpark' stellte die Firma B._____ AG in ihrer Offerte in Aussicht, dass sie auf den Beginn des Transportauftrages hin ein Fahrzeug entsprechend der Abgasnorm EURO VI beschaffen würde. Die Firma B._____ AG offerierte im Hauptangebot Fr. 82.00/t sowohl für ein Fahrzeug mit max. Breite von 2.5 m als auch für ein Fahrzeug mit
- 3 max. Breite von 2.3. m. In der Unternehmervariante mit Einsatz von zwei Fahrzeugen offerierte sie einen Preis von Fr. 76.00/t. Demgegenüber offerierte die A._____ AG im Hauptangebot beim Einsatz von zwei 2.5 m breiten Fahrzeugen Fr. 96.00/t und beim Einsatz von zwei 2.3 m breiten Fahrzeugen Fr. 98.00/t; in der Unternehmervariante ergaben sich Preise von Fr. 100.5/t (Fz 2.5 m) bzw. Fr. 102.5/t (Fz 2.3 m). Die dritte Anbieterin offerierte durchwegs höhere Preise. Damit erhielt die Firma B._____ AG für die Unternehmervariante das Maximum von 50 Punkten und für das Hauptangebot 46.06 Punkte. Die Firma A._____ AG erhielt demgegenüber für das Hauptangebot 36.84 Punkte (Fz 2.5 m) bzw. 35.53 und für die Unternehmervariante 33.88 Punkte (Fz 2.5 m) bzw. 32.57 Punkte (Fz 2.3 m). 3. Mit Verfügung vom 1. September 2015 wurde der Beschaffungsauftrag an die Firma B._____ AG erteilt für die Unternehmervariante als wirtschaftlich günstigstes Angebot. Zur Tatsache, wonach sich die Zuschlagsempfängerin in einem Nachlassverfahren befindet, äusserte sich die Vergabebehörde dahingehend, dass sie diesbezüglich Abklärungen beim kantonalen Bau-, Verkehrs- und Forstwirtschaftsdepartement getätigt habe; diese hätten ergeben, dass die Durchführung eines Nachlassverfahrens im Gegensatz zu einem Konkurs- oder Pfändungsverfahrens nicht per se zum Ausschluss eines Anbieters führen würde. 4. Gegen diese Verfügung erhob die A._____ AG fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (U 15 89). Kurz vor Abschluss des ersten Schriftenwechsels beantragte die Vergabebehörde die Sistierung des Verfahrens und widerrief am 29. Oktober 2015 den angefochtenen Vergabeentscheid unter Berufung auf das Vorliegen wichtiger Gründe. Gleichzeitig vergab sie den ausgeschriebenen Auftrag neu wiederum an die B._____ AG, diesmal aber aufgrund von deren Haupt-
- 4 angebot und unter Ausschluss der Unternehmervariante vom Vergabeverfahren. Der Widerruf ist in der Folge unangefochten in Rechtskraft erwachsen, was zur Abschreibung des Beschwerdeverfahrens U 15 89 führte. 5. Am 12. November 2015 erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) gegen die zweite Vergabeverfügung erneut Beschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, ev. die Angelegenheit der Vergabebehörde zur neuen Vergabe zurückzuweisen. Weiter verlangte sie die Aufhebung eines allenfalls bereits geschlossenen Vertrages bzw. die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides für den Fall, dass der Vertrag bereits abgeschlossen sein sollte, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht wurde die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt sowie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. In ihrer Begründung stellt die Beschwerdeführerin klar, dass sich ihre Beschwerde nicht gegen die Widerrufsverfügung vom 29. Oktober 2015 richte, sondern ausschliesslich gegen die neue Vergabe. Sie rügt, dass die angefochtene Verfügung Ausschlussgründe missachte und unzureichend begründet sei; weiter macht sie eine unvollständige und unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend sowie die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. So hätte nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Zuschlagsempfängerin aufgrund der unvollständigen und teilweise falschen Ausfüllung der Selbstdeklaration von der Ausschreibung ausgeschlossen werden sollen. 6. Die Zuschlagsempfängerin B._____ AG (Beschwerdegegnerin 2) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2015 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Sie ist der Ansicht, dass sie das wirtschaftlich günstigste Angebot offeriert
- 5 habe und die Eignungskriterien gemäss Ausschreibung erfülle. Es lägen auch keine Ausschlussgründe vor. Das Zuschlagskriterium 'Fahrzeugpark' sei bei allen Anbieterinnen für gleichwertig befunden worden; auch die Kriterien 'Qualität der Referenz' und 'Qualität der Dienstleistung' sei von der Vergabebehörde bei allen drei Offerentinnen zu Recht mit 'gut bis sehr gut' bewertet worden. 7. Einen Tag später beantragte die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Auch sie ist der Ansicht, dass die Formulare durch die Beschwerdegegnerin 2 formell korrekt und vollständig ausgefüllt worden seien; es habe zudem kein Anlass bestanden, die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund des Nachlassverfahrens vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin 2 das wirtschaftlich beste Angebot unterbreitet; dies zeige sich sehr deutlich im am stärksten gewichteten Zuschlagskriterium Preis, wo die Beschwerdegegnerin 2 rund Fr. 50'000.-- pro Jahr bzw. 17 % günstiger offeriert habe als die Beschwerdeführerin. 8. Mit zwei Repliken vom 10. Dezember 2015, aufgeteilt nach den beiden Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerinnen, hält die Beschwerdeführerin grundsätzlich an ihren Rechtsbegehren fest. Neu beantragt sie, dass die Eingabe der Beschwerdegegnerin 2 aus dem Recht zu weisen sei, da diese gar nicht zur Prozessführung befugt sei. Inhaltlich vertieft die Beschwerdeführerin ihre Standpunkte. 9. Am 18. Dezember 2015 reicht die Beschwerdegegnerin 1 ihre Duplik ein. Darin werden keine neuen Themen aufgegriffen. 10. Die Beschwerdegegnerin 2 führt in ihrer Duplik vom 21. Dezember 2015 aus, dass sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zur selbstän-
- 6 digen Prozessführung befugt sei. Eine Zustimmung der Sachwalterin sei ebenso wenig erforderlich wie diejenige des Nachlassrichters. 11. Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 5. Januar 2016 zu den Dupliken vernehmen und vertiefte einzelne Punkte. Gleichzeitig legte ihr Rechtsvertreter eine Honorarnote über insgesamt Fr. 6'952.50 ein. 12. Mit Schreiben vom 17. Januar 2016 beantragte die Beschwerdeführerin noch, mit dem Entscheid über die Beschwerde zuzuwarten, bis die Frist für die gewährte Nachlassstundung am 31. März 2016 abgelaufen sei und definitiv feststehe, wieviel Steuern und Sozialabgaben die Beschwerdegegnerin 2 nicht bezahlt habe. Das Schreiben wurde den anderen Parteien durch den Instruktionsrichter zur Kenntnisnahme weitergeleitet. 13. Mit Schreiben vom 21. Januar 2016 teilte die Beschwerdegegnerin 1 dem Gericht daraufhin mit, dass sie mit dem faktischen Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht einverstanden sei, da das Nachlassverfahren betreffend Beschwerdegegnerin 2 nichts mit dem vorliegenden Verfahren zu tun habe. Sie ersuche deshalb darum, das Beschwerdeverfahren ohne Verzögerung fortzuführen. 14. Mit Eingabe vom 22. Januar 2016 teilte auch die Beschwerdegegnerin 2 dem Gericht noch mit, dass sie einer Sistierung des Verfahrens nicht zustimme, da die bis zum 31. März 2016 gewährte Nachlassstundung und der damit verbundene Aufschub der Fälligkeit der Forderungen nichts mit dem Submissionsverfahren zu tun hätten und die Ausführungen der Beschwerdeführerin auch nicht ganz den Gegebenheiten entsprächen. Eine Sistierung des Verfahrens um 2 ½ Monate würde dem Sinn und Zweck des Submissionsverfahrens zuwiderlaufen, das jeweils möglichst rasch
- 7 durchzuführen sei. Entsprechend dürften die richterlichen Fristen auch nur aus triftigen Gründen und in der Regel nur einmal erstreckt werden. 15. Mit Schreiben vom 31. Januar 2016 verzichtete die Beschwerdeführerin auf eine erneute Stellungnahme zur Sache. Festzuhalten bleibe nur, dass die Beschwerdegegnerin 1 früher einmal noch selbst der Meinung gewesen sei, sie hätte für die Vergabe auch nach Ablauf der Nachlassstundung (spätestens 31. März 2016) noch "genügend Zeit". Es sei daher unerfindlich, weshalb dieser Zeitpunkt nun nicht abgewartet werden könne. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 29. Oktober 2015, worin die Beschwerdegegnerin 1 den ausgeschriebenen Kehrichtsammeldienst für Haushaltsabfälle in den Gemeinden des betroffenen Regionalverbands im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO an die Beschwerdegegnerin 2 und deren offeriertem Hauptangebot Fr. 82.00/t mit der Begründung 'wirtschaftlich günstigstes Angebot' erteilte (tiefster Preis bei gleicher Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien). Ein allfälliger Ausschlussgrund sei zu verneinen, wenn einer Anbieterin die Nachlassstundung gewährt werde (vgl. Ziff. 3d im angefochtenen Entscheid). Die Beschwerdeführerin war damit nicht einverstanden, weshalb sie in ihrer Beschwerde vom 12. November 2015 die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids und die Zuschlagserteilung direkt an sie – oder sonst Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 1 zu neuem Entscheid – verlangte. Beschwerdethema bilden dabei die Einwände der
- 8 - Beschwerdeführerin, wonach die Beschwerdegegnerin 1 die gesetzlich verankerten Ausschlussgründe (unvollständige und falsche Angaben im Devis) missachtet habe, von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer missachtet habe. Es ist damit die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu prüfen und zu entscheiden. 2. a) Unbestritten kommt hier das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO-Abkommen 1994; SR 0.632.231.422), die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2001; BR 803.510) sowie das diese Vorgaben umsetzende Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (SubG 2004; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend. b) Zum nachträglich gestellten Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 17. Januar 2016 (vgl. Sachverhalt, Ziff. 12) sei vorweg klargestellt, dass es keine triftigen Gründe für eine Aussetzung des Verfahrens bis zum 31. März 2016 gibt, da Submissionsverfahren grundsätzlich in einem beschleunigten Verfahren durchzuführen sind, dafür eine verkürzte Anfechtungsfrist gilt und eine richterliche Fristerstreckung in der Regel nur einmal gewährt wird (Art. 26 SubG). Ein Abweichen von diesem Beschleunigungsgebot liesse sich höchstens bei Einverständnis der Gegenpartei(en) für eine Sistierung rechtfertigen. Diese Zustimmung wurde vorliegend ausdrücklich verweigert (vgl. im Sachverhalt Ziff. 13 und 14). Hinzu kommt, dass das laufende Nachlassverfahren keinen unmittelbaren Einfluss auf das zur Diskussion stehende Vergabeverfahren hat (vgl. E.2d und E.7a-b, hiernach), weshalb das Sistierungsgesuch abgewiesen wird. Sollte im Übrigen über die Beschwerdegegnerin 2 mit Ablauf des 31. März
- 9 - 2016 der Konkurs eröffnet werden, so stellte dies für die Beschwerdegegnerin 1 einen wichtigen Grund dar, die Vergabe zu widerrufen und neu zu vergeben. c) In formeller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass nach Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG können Entscheide der Vergabebehörde selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden, sofern sie den Zuschlag und den Ausschluss vom Wettbewerbsverfahren betreffen. Nach Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung des Entscheids einzureichen. Damit gilt in Submissionsverfahren eine verkürzte Rügefrist gegenüber der sonst in Verwaltungsstreitigkeiten üblichen 30-tägigen Anfechtungsfrist laut Art. 52 Abs. 1 VRG. Im konkreten Fall ist erstellt, dass die mit einer schriftlichen Begründung versehene Beschwerde vom 12. November 2015 gegen den umstrittenen Vergabeentscheid vom 29. Oktober 2015, der Beschwerdeführerin zugestellt am 2. November 2015, innerhalb der 10-tägigen Anfechtungsfrist bei der zuständigen Gerichtsinstanz (Verwaltungsgericht) erhoben wurde und die Beschwerdeführerin als zweitgünstigste Anbieterin (im Hauptangebot Fr. 96.00/t offeriert) durch den Nichtausschluss der Beschwerdegegnerin 2 (Hauptangebot Fr. 82.00/t) einen finanziellen Nachteil erleidet und somit vorliegend auch zur Beschwerde legitimiert sein muss. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde tritt das Verwaltungsgericht deshalb ein. d) Zur Prozessbefugnis der Beschwerdegegnerin 2 sei noch festgehalten, dass die Beschwerdeführerin offensichtlich der Ansicht ist, eine solche sei vorliegend aufgrund des laufenden Nachlassverfahrens gegen die Be-
- 10 schwerdegegnerin 2 nicht gegeben. Wegen dieses die eigene Verfügungsund Handlungsfreiheit massiv einschränkenden Makels (limitierter Status im Nachlassverfahren) könne die Beschwerdegegnerin 2 gar nicht mehr prozessführungsbefugt sein, weshalb ihre Vernehmlassung vom 25. November 2015 (vgl. Sachverhalt Ziff. 6) wie auch ihre Duplik vom 21. Dezember 2015 (Sachverhalt Ziff. 10) von vorneherein aus dem Recht zu weisen seien. Dieser Darstellung hat die Beschwerdegegnerin 2 schon in ihrer Duplik unter Ziff. 4 (S. 2-3) ausführlich – unter Nennung zahlreicher einschlägiger Literaturzitate – widersprochen. Anknüpfend an die vom Verwaltungsgericht bereits im Urteil (VGU) U 13 27 vom 28. Mai 2013 in E.3c und E.5a (= PVG 2013 Nr. 30) entwickelte Rechtsprechung, wonach eine Vergabe auch an eine sich im Nachlassverfahren befindende Anbieterin – nicht aber auch an eine sich im Konkurs befindende Anbieterin – erfolgen kann, ist für das Gericht auch im konkreten Fall klar, dass die Partei- und Prozessfähigkeit bei einer nur sanierungsbedürftigen Gesellschaft bzw. einer sich in einem Nachlassverfahren befindenden Anbieterin weiterhin bestehen bleibt (vgl. GEORG NAEGELI/JULIAN SCHWALLER, Die sanierungsbedürftige Gesellschaft im Prozess, in THOMAS SPRECHER [Hrsg.], Europa Institut Zürich, Band 147, Sanierung und Insolvenz von Unternehmen IV, Zürich u.a. 2014, S. 102, Ziff. 1). Richtig ist indes, dass das Verfügungsrecht des Schuldners über sein Vermögen während der Nachlassstundung zum Schutz der Gläubiger eingeschränkt ist, nicht aber wie im Konkurs völlig aufgehoben wird (vgl. KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 54 N 37). Gemäss Art. 298 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) darf der Schuldner seine Geschäftstätigkeit unter Aufsicht des Sachwalters fortführen. Die dadurch bedingten, insbesondere die geschäftsüblichen Verträge darf der Schuldner – gegenteilige Weisungen des Sachwalters vorbehalten – in eigener Kompetenz abschliessen und durchführen (vgl. AMONN/WALTHER,
- 11 a.a.O., § 54 N 38). Dasselbe muss auch für die Prozessführung einer im Nachlassverfahren agierenden Anbieterin in Bezug auf ihr geschäftsübliches Betätigungsfeld gelten. Nichts Gegenteiliges ist dazu auch der einschlägigen Literatur zu entnehmen, worin festgehalten wird: Im Rahmen des Art. 298 SchKG bleibt – sofern der Nachlassrichter nichts weiter anordnet – der Schuldner grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt und zur Fortführung der Geschäftstätigkeit befugt (vgl. ALEXANDER VOLLMAR, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, in ADRIAN STAEHELIN/THOMAS BAUER/DANIEL STAEHE- LIN [Hrsg.], Basel u.a. 1998, zu Art. 298 S. 2743 N 3). Der Nachlassschuldner ist grundsätzlich zur Weiterführung der Geschäftstätigkeit befugt (vgl. VOLLMAR, a.a.O., zu Art. 298 S. 2746 N 13). Es bleiben bezüglich der Dispositionsfähigkeit des Nachlassschuldners nur die in Art. 298 Abs. 2 SchKG genannten Verfügungen verboten, alle andern Geschäfte sind diesem erlaubt (vgl. CARL JAEGER/HANS ULRICH WALDER/THOMAS KULL/ MARTIN KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band III, 4. Aufl., Zürich 1997/2001; sowie FRANCO LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungen [ZZZ] 2004, S. 76 f. sowie im Besonderen S. 85). Von einer Verminderung oder einem Verzehr des Anlagevermögens der Beschwerdegegnerin 2 kann hier aber keine Rede sein, beträgt das Auftragsvolumen für die umstrittene Beschaffungs- und Dienstleistungsvergabe doch rund Fr. 2.35 Mio., was als substanzieller Betrag für die Sanierung und Rettung der in Schieflage geratenen Beschwerdegegnerin 2 bezeichnet werden darf. Die Prozessführungsbefugnis ist umso mehr zu bejahen, als zum einen im Auszug des Handelsregisters [zuletzt besucht am 6. Januar 2016] nach wie vor der Inhaber der Beschwerdegegnerin 2 als Einzelzeichnungsberechtigter für die Schuldnerin aufgeführt ist und die Sachwalterin von diesem Verfahren Kenntnis hatte, was aus ihren Schreiben
- 12 vom 13. August 2015 (vgl. Beilage 3 [zweiter Brief] der Beschwerdegegnerin 2) und vom 15. Dezember 2015 (Beilage 9 der Beschwerdegegnerin 2) zweifelsfrei hervorgeht. Diese zwei Schreiben wurden nämlich eigens für die vorliegende Submission bzw. das daran anschliessende Beschwerdeverfahren angefertigt. Die Partei- und Prozessführungsbefugnis der Beschwerdegegnerin 2 ist damit hinreichend nachgewiesen und als gegeben zu erachten, weshalb die von der Beschwerdeführerin angeführten Eingaben der Beschwerdegegnerin 2 (vgl. im Sachverhalt Ziff. 6 und 10) im Recht zu belassen sind und nicht von vorneherein als ungültig bzw. nicht „verwertbar“ taxiert werden können. 3. In materieller Hinsicht bestimmt Art. 22 lit. c SubG was folgt: Ein Angebot wird von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter/die Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 465-466 S. 207). Art. 22 lit. e SubG schreibt vor: Ein Angebot wird (ebenfalls) ausgeschlossen, wenn dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt wurden oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt wurde. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (so bereits: PVG 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die Falschangabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Aus-
- 13 schluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“, während andererseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten (vgl. statt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 15 83 vom 1. Dezember 2015 E.3a, U 15 29 vom 26. Juni 2015 E.3b, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.3b; PVG 2005 Nr. 33, 2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41). Diese strenge Ausschlusspraxis zur Ungültigkeit von Angeboten wurde unlängst dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörde in Bezug auf die Ungültigkeitserklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden oder unvollständigen Angaben ohne grossen Aufwand durch die Vergabebehörde selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H.; zur modifizierten Rechtsprechung ausserdem PVG 2014 Nr. 27; sowie GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 446 S. 201).
- 14 - Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Auf diesen Grundlagen und Überlegungen ist auch der vorliegende Streitfall materiell zu prüfen und zu entscheiden. Selbstverständlich ist dabei auf das bündnerische Vergaberecht und nicht – wie die Beschwerdegegnerin 1 aufgrund des in Ziff. 14 Abs. 2 der Ausschreibungsunterlagen deklarierten Hinweises auf § 4a Abs. 1 lit. b BeiG (LS 720.1) laut Handbuch für die Vergabestellen des Kantons Zürich zu glauben scheint – auf ausserkantonales Recht bezüglich der gesetzlichen Ausschlussgründe abzustellen. Da das streitberufene Gericht das anwendbare Recht aber stets von Gesetzes wegen (nach dem Grundsatz: „iura novit curia“) zu beachten und umzusetzen hat, wirkt sich dieser „Faux-pas“ der Beschwerdegegnerin 1 jedoch nicht weiter auf die Streitentscheidung aus. 4. a) Zum Vorwurf des unvollständigen bzw. unrichtigen Ausfüllens der Selbstdeklaration in den Ausschreibungsunterlagen bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Beschwerdegegnerin 2 auf dem betreffenden Formular (Beilage A) in den Ziff. 4-6 anstatt mit ‘JA‘ oder ‘NEIN‘ mit dem Verweis ‘siehe Punkt 7, Nachlassverfahren‘ geantwortet habe. Diese Vorgehensweise sei mit der Vorgabe auf Seite 1 der Ausschreibungsunterlagen unvereinbar, worin noch ausdrücklich bestimmt werde: „Zusätzlich einzureichende Unterlagen: Beilage A: Angaben zur Firma/Selbstdeklaration (nur vorgegebenes Formular erlaubt)“. Die Beschwerdegegnerin 2 gebe nicht einmal die Zusicherung ab, die zur Entrichtung fälligen Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht zahlen zu wollen. Aufgrund des Antrags auf Nachlassstundung/Nachlassvertrag bezwecke sie vielmehr die längst fälligen Steuern und Sozialabgaben gerade nicht zu bezahlen. Somit widerspreche die Beilage A des Angebots der Beschwerdegegnerin 2 eindeutig den Anforderungen der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin 1.
- 15 - Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass sie über die Nachlassstundung offen und transparent orientiert habe, indem sie unter Punkt ‚Steuern und Sozialabgaben‘ des Selbstdeklarationsformulars auf Ziffer 7 ‘Nachlassverfahren‘ und auf das Begleitschreiben des Nachlassverwalters vom 13. August 2015 verwiesen habe. Ein schlichtes ‘JA‘ oder ‘NEIN‘ wie im Formular vorgesehen hätte die ausserordentliche Situation der Beschwerdegegnerin 2 nur unzureichend wiedergegeben. Vielmehr sei sie bestrebt, im Rahmen des in Aussicht gestellten Nachlassvertrages die Steuern und Sozialabgaben zu begleichen. Wenn das Verwaltungsgericht in einem früheren Entscheid (VGU U 05 60) den Ausschluss eines Anbieters sogar wegen Fehlens einer Selbstdeklaration als überspitzt formalistisch angesehen habe, so wäre dieser Tatbestand noch viel mehr im vorliegenden Fall gegeben, wo nur zusätzliche Erklärungen abgegeben würden. Umgekehrt fehlten bei der Offerte der Beschwerdeführerin in der Beilage E der Ausschreibungsunterlagen der Preis und die im Devis als Eignungskriterium definierte gültige Lizenz des Bundesamtes für Verkehr für Unternehmen im Strassentransport, was eigentlich zu deren Ausschluss hätte führen müssen. Die Beschwerdegegnerin 1 ist der Ansicht, dass der Hinweis der Beschwerdegegnerin 2 im Formular A sachgerecht und für sie völlig ausreichend war. Ein Ausfüllen des Formulars lediglich mit den Antworten ‘JA‘ oder ‘NEIN‘ wäre demgegenüber nicht hilfreich und somit eben auch nicht sachlich gerechtfertigt gewesen. b) Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts ist hier den Argumenten der Beschwerdegegnerinnen zu folgen. Lediglich mit den Antworten ‘JA‘ oder ‘NEIN‘ auf dem Selbstdeklarationsformular kann die aussergewöhnliche Situation, in der sich die Beschwerdegegnerin 2 befindet, nicht oder nur unzureichend wiedergegeben werden. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Beschwerdegegnerin 1 durch ihren Hinweis auf Ziff. 7 im Devis vielmehr nachweislich über das Nachlassverfahren umfassend
- 16 und transparent informiert. Das besagte Formular ist nun einmal auf den Normalfall ausgerichtet, sodass die Situation eines Anbieters im Nachlassverfahren bzw. mit Nachlassstundung nicht korrekt erfasst werden kann. Es wäre daher eindeutig überspitzt formalistisch, das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren auszuschliessen, weil sie die Selbstdeklaration (Beilage A) unvollständig ausgefüllt hat, indem sie deren Ziff. 4-6 anstatt mit ‘JA‘ oder ‘NEIN‘ mit ‘siehe Punkt 7, Nachlassverfahren‘ beantwortete. Diese Rüge ist damit klarerweise abzuweisen. 5. a) Zum Einwand der falschen Ausfüllung der Formulare C und C1 macht die Beschwerdeführerin geltend, dass in der Ausschreibung die Nennung von jeweils zwei Fahrzeugen – eines mit einer Breite von 2.5 m, das andere mit einer Breite von 2.3 m – verlangt wurde, und zwar auf den zwei vorgeschriebenen Formularen C und C1. Indem die Beschwerdegegnerin 2 das Formular C nur teilweise ausgefüllt habe, da sie lediglich ein Fahrzeug offeriert und keine Angaben für den Ausfall des Fahrzeuges 1 oder 2 gemacht habe, oder eben teilweise auf andere Unterlagen verweise (s. E.4a-b) und im Formular C1 (leeres Blatt) gar keine Angaben liefere, habe sie die Vorgaben gemäss Ausschreibung sicherlich nicht eingehalten. Die Beschwerdegegnerin 2 erklärt dazu, dass sie innerhalb desselben Formulars C einen Verweis angebracht habe, der die Frage betreffend Kompensation im Falle eines Ausfalles des Fahrzeuges betrifft. Aus Versehen sei dieser Verweis unter der Rubrik ‘Fahrzeug 2‘ angebracht worden, wobei es der Beschwerdegegnerin 1 ohne grossen Aufwand möglich gewesen sei, die dazugehörige Unternehmervariante heranzuziehen oder sich bei ihr (Beschwerdegegnerin 2) zu erkundigen. Sie verfüge über weitere Fahrzeuge, welche im Notfall als Ersatzfahrzeuge eingesetzt werden könnten. Diese Fahrzeuge müssten gemäss Ausschreibung die EURO- VI-Norm nicht einhalten. Selbst die Beschwerdeführerin bediene sich in Beilage C1 eines Verweises auf die Offertbeilage. Ein Ausschluss der Be-
- 17 schwerdegegnerin 2 müsste somit konsequenterweise auch zum Ausschluss der Beschwerdeführerin führen. Der im Formular C1 angebrachte Verweis auf die Unternehmervariante sei zulässig; überhaupt stellten die beiden Offerten für die Ausführung des Auftrages mit zwei verschieden breiten Fahrzeugen und die Unternehmervariante drei eigenständige Offerten über jeweils die gesamte Dienstleistung dar, sodass die Ungültigkeitserklärung der Unternehmervariante keinen Einfluss auf den Bestand der Hauptangebote habe. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin 1 sind die Formulare durch die Beschwerdegegnerin 2 rechtsgenüglich ausgefüllt worden. Die Beschwerdegegnerin 2 versehe zudem schon seit zwei Jahren den Kehrichtsammeldienst in der hier zur Diskussion stehenden Region, sodass sie (Beschwerdegegnerin 1) die Unternehmung, ihre Arbeitsweise und die für den Auftrag vorgesehenen Fahrzeuge kenne. b) Zur Streitentscheidung gilt es diesbezüglich zunächst auf Ziffer 8 der Ausschreibung – worin die Eignungskriterien der Fahrzeuge aufgeführt sind – hinzuweisen. Die Beschwerdegegnerin 1 hält darin u.a. Folgendes fest: „Fahrzeuge mit Dieselmotoren müssen die Emissionsgrenzwerte der Abgasnorm EURO VI einhalten. Dies gilt nur für diejenigen Fahrzeuge, welche für Sammlungen eingesetzt werden, nicht aber für die Ersatzfahrzeuge. Bei Ausfall eines Fahrzeuges müssen Ersatzfahrzeuge kurzfristig verfügbar sein.“ Weiter steht auf den Formularen C, C1 und C2 oben was folgt: „Die Angaben sind verbindlich. Sie werden in den Vertrag übernommen. Es ist das vorliegende Formular zu verwenden.“ In Würdigung dieser Vorgaben gilt es somit vom Gericht als Erstes festzuhalten, dass die der Ausschreibung beigefügten Formulare C, C1 und C2 eine Rubrik ‘Fahrzeug 1‘ und eine Rubrik ‘Fahrzeug 2‘ enthalten, sofern zwei verschiedene Fahrzeuge offeriert und eingesetzt werden sollten. Ferner wurde dazu noch folgender kurzer Beschrieb verlangt: “Wie wird der Ausfall von Fahrzeug 1 und/oder Fahrzeug 2 kompensiert.“ Die Beschwerdegeg-
- 18 nerin 1 gab nun im Formular C für eine max. Fahrzeugbreite von 2.50 m und ein max. Fahrzeuggewicht von 18.0 t unter der Rubrik ‘Fahrzeug 1‘ ein Fahrzeug der Marke MAN/Ochsner TGS, geplante Inverkehrsetzung April 2016, Abgasnorm EURO VI, Diesel, an. Unter der Rubrik ‘Fahrzeug 2‘ findet sich bloss der Hinweis ‘siehe Unternehmervariante‘; weitere Angaben fehlen auf dem Formular C. Beim Formular C1, das wie das Formular C aufgebaut ist, sich aber auf Fahrzeuge mit einer max. Breite von 2.30 m bei einem max. Fahrzeuggewicht von 18.0 t bezieht, findet sich ganz oben lediglich der Hinweis ‘siehe Unternehmervariante‘. Das gleich aufgebaute Formular C2 ohne Einschränkungen hinsichtlich der verwendeten Fahrzeuge hat die Beschwerdegegnerin 2 mit dem Titel ‘Unternehmervariante‘ versehen und mit den Angaben zu zwei Fahrzeugen ausgefüllt, die beide die verlangte Abgasnorm nicht erfüllen (EURO V und EU- RO II). Zur Kompensationsfrage bei Ausfall eines/beider Fahrzeuge findet sich folgender Eintrag: ‘Durch den Einsatz von zwei Fahrzeugen ist der Betrieb jederzeit sichergestellt‘. Im Begleitschreiben zum Angebot schreibt die Beschwerdegegnerin 2 zudem: „Neben den von ihnen geforderten Varianten haben wir uns erlaubt, eine Unternehmervariante auszuarbeiten, welche die Sammlung mit zwei Fahrzeugen beinhaltet …“. Wie die Beschwerdeführerin grundsätzlich zu Recht geltend macht, sind die erwähnten Formulare – streng formal betrachtet – unvollständig ausgefüllt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin muss dies aber noch nicht automatisch zum Ausschluss der nachlässigen Anbieterin aus dem Vergabeverfahren führen. Vielmehr gilt es das Verbot des überspitzten Formalismus zu beachten (s. E.3, hiervor). Im vorliegenden Fall ist die Voraussetzung der Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots durch die Verweise in den jeweiligen Formularen gegeben. Es ist mit anderen Worten nicht isoliert auf die einzelnen Formulare (C, C1, C2), sondern eben auf alle drei Formulare in einer Gesamtschau gleichzeitig abzustellen, aus denen sich sodann ohne weiteres gesamthaft sämtliche verlangten Infor-
- 19 mationen herauslesen lassen, welche für eine korrekte Vergabe nötig gewesen sind. Auch diese Rüge erweist sich demnach inhaltlich als unbegründet und ist folglich abzuweisen. 6. a) Zur Nichterfüllung des Eignungskriteriums ‘Fahrzeuge‘ monierte die Beschwerdeführerin weiter: Die Beschwerdegegnerin 2 habe ein unvollständiges Hauptangebot eingereicht, weil sie auf der Beilage C nur ein einzelnes Fahrzeug bezeichnete, obwohl in der Ausschreibung die Nennung von zwei Fahrzeugen verlangt worden sei. Ebenso fehlten Angaben dazu, wie die Beschwerdegegnerin 2 den Ausfall des Fahrzeuges 1 oder des Fahrzeuges 2 kompensieren wolle. Ein Verweis sei nicht zulässig und schon gar nicht auf eine für ungültig erklärte Unternehmervariante. Selbst aber wenn man den Verweis zulassen würde, so habe die Beschwerdegegnerin 2 das Folgende offeriert: Fahrzeug 1: Dieselfahrzeug, EURO VI – Norm, Fahrzeug 2: Dieselfahrzeug EURO V – Norm oder Dieselfahrzeug, EURO II – Norm, was eindeutig den Vorgaben in der Ausschreibung wiederspreche. Im Devis seien nämlich zwei Fahrzeuge verlangt worden, und sofern diese mit Dieselmotoren betrieben würden, hätten sie der Abgasnorm EURO VI entsprechen müssen. Im Übrigen habe die Beschwerdegegnerin 1 selber die Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin 2 für ungültig erklärt, weshalb diese mittels Verweises nun beim neuerlichen Vergabeentscheid nicht wieder teilweiser Offertbestandteil werden könne. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin 1 noch verlangt, dass bei Ausfall eines Fahrzeuges Ersatzfahrzeuge kurzfristig verfügbar sein müssten; indem die Beschwerdegegnerin 2 in ihrem Formular C keinerlei Angaben zu Ersatzfahrzeugen mache, erfülle ihr Angebot die verbindlichen Vorgaben der Beschwerdegegnerin 1 nicht. Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass in den Formularen Beilage C und C1 nur dann Angaben zum Fahrzeug 2 anzubringen gewesen seien, sofern für die Auftragserfüllung zwei verschiedene Fahrzeuge
- 20 eingesetzt würden, was aber von ihr gar nicht beabsichtigt und auch nicht notwendig sei. Das Formular C sei daher vollständig ausgefüllt worden. Zulässig sei auch der im Formular C1 angebrachte Verweis auf die Unternehmervariante, weil die Ausführungen gemäss Formular C, C1 oder C2 denselben Auftrag jeweils vollständig erfüllten und somit je für sich eigenständige Offerten darstellten. Der Beschwerdegegnerin 1 sei es daher ohne weiteres möglich gewesen, die Unternehmervariante (Beilage C2) heranzuziehen, worauf ihre nachträgliche Ungültigkeitserklärung keinen Einfluss habe (vgl. Sachverhalt Ziff. 4). Die Beschwerdegegnerin 1 erklärt ihrerseits, dass es für sie jederzeit klar gewesen sei, was die Beschwerdegegnerin 2 mit ihren Angaben auf den Formularen gemeint habe, zumal sie die berücksichtigte Unternehmung, ihre Arbeitsweise und die Fahrzeuge – mit denen diese den Auftrag auszuführen gedenke – bereits gut kenne, da die Beschwerdegegnerin 2 bereits seit zwei Jahren den Kehrichtsammeldienst in der hier zur Diskussion stehenden Region ausführe. b) Das Verwaltungsgericht vertritt dazu – anknüpfend an das vorn in E.5a-b Gesagte – die Auffassung, dass sich dem Leser des Angebots rasch erschloss, was damit gemeint ist, obwohl die Formulare C und C1 auf den ersten Blick nicht korrekt ausgefüllt erscheinen. Im Besonderen aus dem Begleitbrief zum Angebot wird klar, dass in den Varianten C und C1 jeweils nur ein Fahrzeug eingesetzt wird; dieser Schluss wird im Übrigen dadurch unterstützt, dass die Beschwerdegegnerin 2 einzig in ihrer Unternehmervariante einen Einsatz von zwei Fahrzeugen beschreibt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist es also zulässig, für die ausgeschriebene Dienstleistung nur ein einziges Fahrzeug zu verwenden, zumal sich im Devis nirgends eine gegenteilige Vorgabe erblicken lässt. Dieser Eindruck wird durch den Passus unter der Rubrik ‘Fahrzeug 2 (falls zwei verschiedene eingesetzt werden)‘ noch verstärkt; bleibt es danach doch den Anbietern überlassen, ob sie für die verlangte Dienstleistung eines oder zwei Fahrzeuge einsetzen möchten. Damit ist dem Ein-
- 21 wand der Beschwerdeführerin (Nichterfüllung Eignungskriterium ‘Fahrzeuge‘) aber von vorneherein das Klagefundament entzogen, womit die Beschwerdeführerin auch mit dieser Rüge ins Leere stösst. 7. a) Als weiteren Ausschlussgrund nennt Art. 22 lit. f SubG die Nichtbezahlung von Steuern oder Sozialabgaben durch die Beschwerdegegnerin 2. Die Beschwerdeführerin erachtet genau diesen Sachverhalt vorliegend als erfüllt, da die Beschwerdegegnerin 2 die fälligen Steuern und Sozialabgaben nicht entrichtet habe und diese Ausstände sicherlich bereits ein beträchtliches Ausmass hätten. Wie schon (eingangs in E.4a-b) dargetan, habe die Beschwerdegegnerin 2 die Fragen 4-6 der Selbstdeklaration nicht beantwortet; den Akten lasse sich deshalb nicht präzise entnehmen, in welchem Umfang die Beschwerdegegnerin 2 ihre fälligen Steuern und Sozialabgaben nicht bezahlt habe. Selbst die beigezogene Sachwalterin spreche nur von finanziellen Sanierungsmassnahmen. Im Schreiben vom 7. Mai 2015 habe sie dazu ausgeführt: „Die Nachlassschuldnerin beabsichtigt, ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Nachlassdividende vorzuschlagen“. Damit gehe auch die Sachwalterin davon aus, dass die Gläubiger zu Schaden kommen würden, d.h. dass nicht alle offenen, längst fälligen Rechnungen für Steuern und Sozialabgaben bezahlt würden. Tatsächlich weise der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin 2 per Ende 2014 offene Steuerschulden (MWST) von über Fr. 600‘000.-- und offene Sozialabgaben von über Fr. 100‘000.-- aus. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 bewirke eine krasse Wettbewerbsverzerrung, indem sie ihr tiefes Preisangebot mit der Nichtbezahlung von Steuern, Sozialabgaben usw. subventioniere. Demzufolge hätte die säumige Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 22 lit. f SubG ausgeschlossen werden müssen. In der Replik wirft die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 1 zudem noch vor, sich voreilig mit den Angaben der Sachwalterin zufrieden gegeben zu haben. Sie hätte von sich aus Nach-
- 22 forschungen betreiben müssen, um das wahre Ausmass der finanziellen Situation - insbesondere der ausstehenden Steuern und Sozialabgaben erkennen zu können. Ferner rechnet die Beschwerdeführerin vor, dass Gemeinden, Bund und Kanton im Rahmen des Nachlassvertrages weit mehr als Fr. 50‘000.-- an rechtskräftig verfügten Steuern und Sozialabgaben definitiv verlieren würden. In ihrer Stellungnahme vom 5. Januar 2016 berechnet die Beschwerdeführerin das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 - unter Berücksichtigung der ausstehenden bzw. ‘eingesparten‘ Steuern und Abgaben – auf sieben Jahre hin; das Angebot der Beschwerdeführerin sei danach faktisch um Fr. 55‘000.-- pro Jahr günstiger sei als dasjenige der säumigen Beschwerdegegnerin 2 gewesen. Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass sie in den letzten Jahren den Bereich Milchtransporte habe aufgeben müssen und ihr im internationalen Verkehr der Zerfall des Euros massiv zugesetzt habe. Sie sei aufgrund eines grossen Debitorenverlustes und der allgemein schwierigen Branchenverhältnisse in einen Liquiditätsengpass geraten. Sie habe deshalb im Dezember 2014 beim zuständigen Bezirksgericht ein Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung eingereicht, das ihr für die Zeit vom 31. März 2015 bis zum 30. September 2015 auch gewährt wurde unter Ernennung einer externen Treuhandfirma als Sachwalterin. Es wurden Sanierungsarbeiten eingeleitet, worauf das Bezirksgericht mit Entscheid vom 7. September 2015 die Nachlassstundung bis zum 31. März 2016 verlängert habe. Ziel dieses Nachlassverfahrens sei es, mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag zu vereinbaren und dementsprechend u.a. auch die ausstehenden Steuern und Sozialabgaben zu begleichen. Die Beschwerdegegnerin 1 weist ihrerseits auf einen früheren Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden hin, wonach die Tatsache, dass sich ein Anbieter in einem Nachlassverfahren befinde, nicht per se zu dessen Ausschluss führe. Im konkreten Fall habe der Nachlassrichter die Umstände der Verschuldung und die Sanierungspläne geprüft und sei
- 23 zu einem positiven Ergebnis gekommen. Die Beschwerdegegnerin 1 hätte daher nicht von sich aus weitere Recherchen veranlassen müssen. b) Das streitberufene Verwaltungsgericht ist auch in Bezug auf diesen Rügepunkt letztlich zur Auffassung gelangt, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdegegnerin 2 zu Recht nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Jedenfalls führt die Tatsache allein, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 in Nachlassstundung befindet, nicht zu einem Verfahrensausschluss. Diese Konstellation wurde bereits eingehend in PVG 2013 Nr. 30 untersucht und geklärt. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass das zuständige Bezirksgericht eine Verlängerung der Nachlassstundung nur dann anordnen kann, wenn es von der Wirksamkeit der Sanierungsmassnahmen bzw. den guten Aussichten auf eine erfolgreiche Sanierung überzeugt ist. Eine Sicherstellung für Gläubiger ist im Nachlassverfahren zudem nicht vorgesehen, kann jedoch von der Vergabebehörde verlangt werden (so ausdrücklich Art. 10 Abs. 3 SubG), worauf hier aber verzichtet wurde. Dem Schreiben der Sachwalterin vom 13. August 2013 ist ferner zu entnehmen, dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten u.a. auf einen grossen Debitorenverlust zurückzuführen sind, was darauf hindeutet, dass die Beschwerdegegnerin 2 unverschuldet in finanzielle Nöte geraten ist. Massgeblich gegen einen Ausschluss sprechen vorliegend die Sanierungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und die von der Sachwalterin glaubhaft vorgetragenen Gründe, wonach der Liquidationsengpass u.a. durch einen grossen Debitorenverlust entstanden ist. Genau diese Fallkonstellation entspricht dem Beispiel, das in der parlamentarischen Beratung zum kantonalen Submissionsgesetz angeführt wurde, um zu demonstrieren, dass es gerechtfertigt ist, Unternehmungen im Nachlassverfahren gegenüber Unternehmungen im Konkurs zu bevorzugen und infolgedessen nicht grundsätzlich von Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Totalrevision des
- 24 - Submissionsgesetzes, Heft Nr. 8/2003-2004, Ziff. 4.6 Anbieter im Nachlassverfahren, S. 295-296). Zu betonen bleibt noch, dass die Möglichkeit der Zulassung einer Anbieterin im Nachlassverfahren zu einem Vergabeverfahren die Anwendbarkeit des Ausschlussgrundes nach Art. 22 lit. f SubG zum Voraus massiv einschränkt, da erfahrungsgemäss praktisch jede Unternehmung, welche um Nachlassstundung ersuchen muss, mehr oder weniger grosse Ausstände von Steuern oder Sozialabgaben aufweist, weil öffentlich-rechtliche Forderungen von Gläubigern des öffentlichen Rechts von der Betreibung auf Konkurs ausgenommen sind. Dies trifft gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG etwa zu auf Steuern, Zölle, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Geldstrafen sowie andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen wie z.B. Beiträge an die AHV, IV, EO, Arbeitslosenversicherung; Art. 43 Ziff. 1bis SchKG dehnt diese Ausnahme zudem aus auf Prämien der obligatorischen Unfallversicherung. Die Gewährung der Rechtswohltat der Nachlassstundung hindert somit systemimmanent einen Ausschluss wegen Ausständen von Steuern oder Sozialabgaben, weil der in finanzielle Nöte geratene Schuldner zur Vermeidung der Konkurseröffnung vorweg die Verbindlichkeiten der anderen Gläubiger bedient. Dass damit eine gewisse Wettbewerbsverzerrung einhergeht, ist nicht von der Hand zu weisen. Dieser Nachteil wird aber durch das öffentliche Interesse am Weiterbestand einer sanierungsfähigen Firma samt deren Arbeitsplätze wieder aufgewogen. Indem der Gesetzgeber grundsätzlich gewollt hat, dass Anbieter im Nachlassverfahren bzw. in Nachlassstundung zu Vergabeverfahren zugelassen werden, hat er auch das damit einhergehende Risiko einer Wettbewerbsverzerrung in Kauf genommen (PVG 2013 Nr. 30). Würde man dem Ausschlussgrund nach Art. 22 lit. f SubG höheres Gewicht beimessen als der kurzfristigen Privilegierung einer finanziell (unverschuldet) in Schieflage geratenen Anbieterin, könnte faktisch kaum mehr ein Unternehmen in Nachlassstundung an einem Vergabeverfahren teilnehmen, was vom Ge-
- 25 setzgeber gerade nicht beabsichtigt war (vgl. Botschaft zum Submissionsgesetz, a.a.O., S, 295 f.). Die Beschwerdegegnerin 1 hat die Beschwerdegegnerin 2 infolgedessen auch unter diesem erweiterten Blickwinkel (Nichtbezahlung der Steuern und Sozialabgaben) zu Recht nicht vom freien Wettbewerb für den motorisierten Sammeldienst des Haushaltkehrichts in der vorliegend zur Diskussion stehenden Gebietsregion ausgeschlossen. 8. a) Zur Rüge der willkürlichen Bewertung der Zuschlagskriterien weist die Beschwerdeführerin zuerst auf die Unvollständigkeit der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 hin, die deren Ausschluss bewirken müsste (s. E.3, hiervor). Die Beschwerdeführerin rügt dann aber noch zusätzlich, dass sie im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin 2 für beide Fahrzeugbreiten (2.50 und 2.30 m) jeweils wie verlangt zwei Fahrzeuge angegeben habe, die die Abgasnorm EURO VI erfüllten. Weiter habe sie auch detaillierte Angaben bezüglich Ersatzfahrzeuge gemacht für den allfälligen Ausfall des Fahrzeuges 1 oder 2. Deshalb habe nur die Beschwerdeführerin das Maximum von 25 Punkten verdient, nicht jedoch die Beschwerdegegnerin 2. Ihr würden höchstens 10 Punkte zustehen, weil sie im Hauptangebot nur ein Fahrzeug anbiete und keinerlei Angaben zum Ersatzfahrzeug mache. Die Gleichbewertung mit je 25 Punkten sei willkürlich und aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass die Beschwerdegegnerin 1 losgelöst von den Varianten den Fahrzeugpark separat bewertet habe, was im Rahmen ihres Ermessensspielraumes durchaus zulässig sei. So habe die Beschwerdegegnerin 2 mit der verlangten Abgasnorm EURO VI offeriert. Ihr Hauptfahrzeug könne auf den Beginn des Auftrags hin (April 2016) in Verkehr gesetzt werden und dessen Finanzierung sei sichergestellt. Mit den vorhandenen Fahrzeugen könne der Ausfall des Ersatzfahrzeuges jederzeit sichergestellt werden. Ersatzfahrzeuge müssten die Abgasnorm EURO VI nicht erfüllen. Die Beschwerdegegnerin 1
- 26 argumentiert, dass gemäss Ziff. 8 Abs. 3 der Offertbedingungen nur das Hauptfahrzeug, nicht aber die Ersatzfahrzeuge der Abgasnorm EURO VI entsprechen müssten. Dieses Kriterium erfülle die Beschwerdegegnerin 2, weshalb die volle Punktezahl gerechtfertigt sei. Demgegenüber sei die Beschwerdeführerin, die für beide Fahrzeuge die verlangte Abgasnorm anbiete, über die Ausschreibungsunterlagen hinausgegangen, was aber bei der Bewertung unbeachtlich sei. b) Das Verwaltungsgericht kann bezüglich der Bewertung ‘Fahrzeugpark‘ (mit 25 %) bei der Hauptofferte der Beschwerdegegnerin 2 an die Ergebnisse unter E.6a-b, hiervor, anknüpfen. Es genügte also, ein Hauptfahrzeug für die Sammeltransporte zu offerieren. Im Weiteren sind die Angaben zu den Ersatzfahrzeugen ohne grossen Aufwand aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich, konkret aus Formular C2. Das offerierte Hauptfahrzeug – und allfällige zusätzliche Hauptfahrzeuge – hat die Abgasnorm EURO VI zu erfüllen, nicht hingegen das oder die Ersatzfahrzeug(e). Die Vorgaben erfüllt die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 vollumfänglich. Die Bewertung eines vollständigen Angebotes mit der vollen Punktezahl stellt aber keine unsachliche Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin 1 dar. Die Beschwerdegegnerin 1 war nämlich nicht verpflichtet, ein Überangebot zu Lasten eines vollständigen Angebotes höher zu bewerten. Auch diese Rüge erweist sich somit als unbegründet. 9. a) Die Beschwerdeführerin bemängelt zudem, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei der Beurteilung der eingereichten Referenzen ihre Begründungspflicht verletzt habe, da nicht nachvollziehbar sei, wieso beide Anbieterinnen 15 Punkte erhalten hätten. Während sie (die Beschwerdeführerin) drei Referenzen eingereicht habe, habe die Beschwerdegegnerin 2 bloss eine einzige Referenz betreffend Kenntnisse und Erfahrung im Sammeldienst
- 27 von Haushaltkehricht beibringen können, weshalb die gleiche Bewertung dieser zwei Angebote durch die Beschwerdegegnerin 1 willkürlich sei. Die Beschwerdegegnerin 2 weist diesbezüglich darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Formulare nicht vollständig zitiere. So sei die Zulassung von vergleichbaren Referenzen ausdrücklich zugelassen, was auch sachgerecht sei. Die Beschwerdegegnerin 1 hält fest, dass sie sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Beschwerdegegnerin 2 je zwei Referenzen von Gemeinden respektive Gemeindeverbänden herangezogen habe, um die Gleichbehandlung sicherzustellen; inhaltlich habe die Beschwerdegegnerin 2 Referenzen für gleich bzw. gleichartige Dienstleistungen angegeben; auch hier seien die Parteien demnach gleich behandelt worden. Die telefonische Einholung von Referenzauskünften sei in solchen Verfahren üblich und auch in keiner Weise zu beanstanden. b) Das Verwaltungsgericht stellt bezüglich der Bewertung ‘Qualität der Referenzen“ (mit 10 %) vorab fest, dass die Ausschreibungsunterlagen in der Beilage D ‘Referenzen‘ zwei Seiten umfassen. Ganz allgemein wird zu den Referenzen was folgt bestimmt: „Falls Sie über keine entsprechenden Referenzen verfügen, führen sie jene von vergleichbaren Leistungen auf (Regionale Transportlogistik).“ Die Beschwerdegegnerin 2 führte auf der Beilage D ‘Sammlungen‘ drei Referenzen an. In ihrem Begleitschreiben vom 14. August 2015 hielt die Beschwerdegegnerin 2 fest, dass sie Küchen- und Speiseabfälle aus der Gastronomie entsorgen würde; sie würde die organischen Abfälle der Betriebe “von den drei Referenzen abführen. Einzig bei einer Referenz handelt es sich um die Sammlung von Haushaltkehricht in zwei selbstständigen Gemeinden. Aufgrund der Tatsache aber, dass Referenzen für vergleichbare Leistungen (Regionale Transportlogistik) ebenfalls zugelassen wurden (vgl. Formular D), dürfen ohne weiteres die Referenzen für die Abfuhr von organischen Abfällen der Gastronomiebetriebe in zwei Referenzen ebenfalls berücksichtigt werden,
- 28 zumal diese zweifellos unter den Oberbegriff ‘Regionale Transportlogistik‘ subsumiert werden können. Diese Ausgangslage verkennt die Beschwerdeführerin offenkundig, wenn sie argumentiert, dass die Beschwerdegegnerin 2 unvollständige Referenzen (Art. 22 lit. c SubG) angegeben bzw. falsche Angaben (Art. 22 lit. e SubG) gemacht habe (s. E.3, hiervor). 10. a) Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich auch noch, dass der Fragebogen für die Referenzauskünfte mangelhaft sei, da die Art der nachgefragten Entsorgungsdienstleistungen lediglich mit dem Begriff ‘Sammlungen‘ offen gelassen worden sei. Die berücksichtigte Beschwerdegegnerin 2 erbringe denn auch tatsächlich keine Kehrichtsammeldienste, sondern sammle bloss organische Abfälle von Gastronomiebetrieben ein. Das Bauamt X._____ wurde als Referenz ‘Sammelstellen - Container‘ anstatt für die Sammlung von Hauskehricht angefragt, wobei diese Referenz von der Beschwerdegegnerin 2 im Übrigen gar nicht angegebenen worden sei. Dafür sei die einzige Referenz der Beschwerdegegnerin 2 für die Sammlung von Hauskehricht nicht angefragt worden. Vor diesem Hintergrund die eingeholten Auskünfte als “gut bis sehr gut“ zu bewerten und die Hauptofferte der Beschwerdegegnerin 2 mit dem Maximum von 10 Punkten zu bewerten, sei willkürlich. Die Beschwerdegegnerin 1 verwechsle in ihrer Bewertung das Eignungskriterium “Qualität der Dienstleistungen“ mit dem Zuschlagskriterium “Qualität der Dienstleistungen“. Das Erreichen der Eignung (=gut) könne nicht automatisch zu einer Bewertung mit dem Punktemaximum im Zuschlagskriterium führen; vielmehr hätte die Beschwerdegegnerin 2 bei diesem Kriterium höchstens fünf Punkte erhalten dürfen. Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei jeder Offerte zwei Referenzen ausgewählt habe und Telefon-Interviews mit den Referenzpersonen geführt worden seien. Dementsprechend sei sie mit gut bis sehr gut bewertet worden, was ebenfalls do-
- 29 kumentiert sei. Die Beschwerdegegnerin 1 sei ihrer Begründungspflicht in genügendem Masse nachgekommen und die Beschwerdeführerin sei jederzeit in der Lage gewesen, den strittigen Vergabeentscheid sachgerecht anzufechten, was sie mit ihrer 37-seitigen Beschwerdeschrift selbst bewiesen habe. Die Beschwerdegegnerin 1 hält ergänzend fest, dass der Entsorgungsdienst ab Sammelstellen, Containern und Halb-Unterflur- Containern (Molok) erfolge. Für die Beurteilung der Qualität der Dienstleistungen sei es unerheblich, ob an solchen Sammelstellen ‘normaler’ Haushaltkehricht oder organischer Abfall entsorgt werde. b) Das Verwaltungsgericht hält bezüglich der Bewertung ‘Qualität der Dienstleistungen“ (mit 15 %) fest, dass diese Situation eine Kombination aus den beiden vorstehenden Abschnitten (s. E.8a-b sowie E.9a-b) darstellt. In diesem Sinne durfte die Beschwerdegegnerin 1 alle unter dem Stichwort ‘Regionale Transportlogistik‘ subsumierte Referenzen auswerten, was sie auch getan hat. Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich überdies auch von sachlichen Argumenten leiten lassen, wenn sie die Referenzen nach dem Kriterium der Auftraggeber ausgewählt hat und somit bei allen Anbietern Referenzen von Gemeinden respektive Gemeindeverbänden herangezogen hat, um die Gleichbehandlung sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin irrt somit wiederum, wenn sie behauptet, dass die Angabe von drei Referenzen im Bereich der Haushaltkehricht-Sammlung besser bewertet werden müsse als bloss eine solche Referenz ergänzt mit zwei Referenzen bei der Sammlung organischer Abfälle. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin 1 gibt somit auch in dieser Beziehung zu keinen Beanstandungen bzw. Bewertungskorrekturen Anlass. 11. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 29. Oktober 2015 ist damit rechtmässig, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 12. November 2015 führt.
- 30 b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts des hohen Streitwertes von Fr. 2.352 Mio (ermittelt aus: 3‘500 t Abfall à Fr. 96.--/t pro Jahr [= Fr. 336‘000.--] x 7 Jahre Vertragslaufzeit [= Fr. 2.352 Mio.]) und der umfangreichen Beschwerdeschrift mit teilweise komplexen Fragen erachtet das streitberufene Gericht vorliegend ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 8‘000.-- als angemessen und gerechtfertigt (vgl. VGU U 12 52 vom 18. September 2012). c) Nach Art. 78 Abs. 1 VRG steht der obsiegenden anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin aussergerichtlich überdies noch eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin zu. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 2 hat keine Honorarnote eingereicht. Unter Berücksichtigung der vollen Entschädigung von Fr. 4‘944.-- im abgeschriebenen Verfahren U 15 89 erscheint dem Gericht hier daher eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal Fr. 2‘500.-- für falladäquat und ausreichend. Von der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 2 wurde allerdings nicht aufgezeigt, dass es ihrer Klientin verwehrt wäre, die Mehrwertsteuer (MWST) als Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. VGU R 2014 87 vom 14. April 2015 E.4 sowie U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.9c). Die besagte Parteientschädigung ist infolgedessen ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Der ebenfalls anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 1 steht demgegenüber nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
- 31 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 637.-zusammen Fr. 8'637.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die A._____ AG die B._____ AG pauschal mit insgesamt Fr. 2'500.-- (ohne MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen[ Dagegen Weiterzug an Bundesgericht noch hängig.