Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 10.02.2015 U 2014 6

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 6 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Racioppi und Stecher, Bott als Aktuar ad hoc URTEIL vom 10. Februar 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Danuser, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Beschwerdegegnerin und Bürgergemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Beigeladene betreffend Beeinträchtigung öffentlicher Wander-, Landwirtschafts- und Forstwirtschaftsweg

- 2 - 1. Am 14. November 2012 erfolgte die Publikation eines gerichtlichen Verbots im Sinne von Art. 258 Abs. 1 ZPO im Amtsblatt des Kantons Graubünden durch den Bezirksgerichtspräsidenten Y._____ auf Gesuch von A._____ hin. Mit dem gerichtlichen Verbot sollte jedes Begehen und Befahren des Wegs auf den Grundstücken Nr. 1524 und Nr. 1412 des Grundbuchs der Gemeinde X._____ für Unberechtigte gerichtlich verboten werden, unter Androhung der Bestrafung mit einer Busse bis Fr. 2‘000.--. 2. Dagegen reichten die politische Gemeinde X._____ und die Bürgergemeinde X._____ Einsprache ein. A._____ erhob zur Durchsetzung des Verbots keine Klage. Am 13. Juni 2013 ersuchte die politische Gemeinde X._____ um Ansetzung einer Schlichtungsverhandlung zwecks Feststellung der Tatsache, dass der über die betroffenen Parzellen Nr. 1524 und Nr. 1412 des Grundbuchs der Gemeinde X._____ führende Weg für Landwirtschafts- und Forstwirtschaftszwecke befahren und von jedermann zu Fuss begangen werden dürfe. Weiter sollte A._____ unter Androhung von Art. 292 StGB dazu verpflichtet werden, jegliche Abschrankungen auf dem über die betroffenen Parzellen führenden Weg zu entfernen und von solchen abzusehen und das Benützen des Wegs für alle dem Landwirtschafts- und Forstwirtschaftszwecke dienenden Fahrzeuge und für alle Fussgänger zuzulassen. Ausserdem sollte er die bereits errichtete Verbotstafel abändern. Dies alles unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall und unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge. 3. Am 12. September 2013 wurde der politischen Gemeinde X._____ auf deren Ersuchen die Klagebewilligung ausgestellt. In der Folge wurde die Klage aber nicht prosequiert. Stattdessen erliess die politische Gemeinde X._____ am 5. Dezember 2013 folgende Verfügung:

- 3 - „3.1. A._____ wird unter Androhung von Art. 292 StGB (Busse bei Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) verpflichtet, sämtliche Abschrankungen auf dem über die Parzellen Nrn. 1524 und 1412 führenden Weg aufzuheben und von solchen abzusehen, das Benützen des Weges für alle dem Landwirtschafts- und Forstwirtschaftszwecke dienenden Fahrzeuge und für alle Fussgänger zuzulassen. 3.2. A._____ wird unter Androhung von Art. 292 StGB (Busse bei Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) verpflichtet, die Verbotstafel wie folgt abzuändern: Das Zeichen Verbot für Fussgänger ist zu entfernen. Der Text ist wie folgt abzuändern: "Jedes Befahren des Weges auf den Grundstücken Nr. 1524 und Nr. 1412 des Grundbuches der Gemeinde X._____ ist ausser für Landwirtschafts- und Forstwirtschaftszwecke gerichtlich verboten". 3.3. Den Anordnungen gemäss Ziffern 3.1 und 3.2 ist bis 31. Januar 2014 Folge zu leisten. Im Unterlassungsfall wird die Gemeinde die Massnahmen auf Kosten des Herrn A._____ treffen. 3.4. [Rechtsmittelbelehrung]. 3.5. [Mitteilung].“ Zur Begründung wurde vorgebracht, gemäss dem am 30. April 2013 in Rechtskraft erwachsenen Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde X._____ führe der öffentliche Landwirtschafts- und Forstweg sowie Wanderweg über die Parzellen Nrn. 1524 und 1412. Ausserdem könne A._____ aus dem von ihm angerufenen kommunalen Gesetz über den Neu- und Ausbau der Verkehrsanlagen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Übrigen sei ohnehin das spätere kommunale Baugesetz (BauG) einschlägig, welches in Art. 39 Abs. 2 vorsehe, dass die Anlagen für den Langsamverkehr jedermann zur freien Benützung offen stünden und dass sich die Benutzung der Wald- und Güterstrassen nach den Vorschriften der Wald- und Meliorationsgesetzgebung sowie der örtlichen Verkehrsregelung der Gemeinde richte.

- 4 - 4. Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführer) am 21. Januar 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der strittige Weg sei privater Natur. Die blosse Aufnahme des Wegs als Land-und Forstwirtschaftsweg und als Wanderweg in den Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde X._____ schaffe noch kein Durchfahrts- und Durchgangsrecht zu Gunsten der Öffentlichkeit an dem im Privateigentum stehenden Weg. Solches verletze die Eigentumsgarantie. Ausserdem sei unklar, was in Ziffer 3.1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung mit dem Begriff „Abschrankungen“ gemeint sei. Eine amtliche Verfügung habe – besonders wenn sie wie vorliegend unter Androhung von Straffolgen und Ersatzmassnahmen ergehe – das gebotene Verhalten klar zu umschreiben. Hinzu komme, dass eine Einsprache gegen ein gerichtliches Verbot einzig bewirke, dass dieses gegenüber dem Einsprecher unwirksam sei. Schliesslich erweise sich die Verpflichtung, das Benützen des Wegs für alle dem Landwirtschafts- und Fortwirtschaftszweck dienenden Fahrzeuge und für alle Fussgänger zuzulassen, als unnötig und unverhältnismässig, da der Beschwerdeführer seit Erlass des gerichtlichen Verbots weder eine Strassensperre errichtet noch berechtigten Fahrzeugen und Fussgängern den Durchgang verhindert habe. 5. Am 31. Januar 2014 beantragten die politische Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin) und die Bürgergemeinde X._____ (Beigeladene) die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Beim strittigen Weg handle es sich um einen öffentlichen Weg. Dies ergebe sich schon aus einer Verfügung der Gemeinde X._____ vom 28. März 1995, gemäss welcher der im Strassenplan von X._____ als Land- und Forstwirtschaftsweg aufgeführte B._____-weg öffentlich sei und A._____ verpflichtet sei, die Wegbeanspruchung über

- 5 sein privates Land gegenüber jedermann uneingeschränkt zu gewähren. Diese Verfügung sei in Rechtskraft erwachsen, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit einzelrichterlicher Verfügung U 04 116 vom 9. November 2004 auf den damaligen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten sei. Bei diesem Rekurs sei es darum gegangen, dass der Beschwerdeführer mit der öffentlichen Beanspruchung des B._____- bzw. C._____-wegs nicht einverstanden gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene hätten die Klage gegen das gerichtliche Verbot einzig deshalb nicht prosequiert, weil der Weg mittels öffentlich-rechtlicher Verfügung schneller gewesen sei. Im Übrigen werde die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene gegen das gerichtliche Verbot Einsprache erhoben hätten, vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Was eine Abschrankung sei, ergebe sich aus dem Duden. 6. Mit Verfügungen vom 20. März 2014 gewährte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und lehnte das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. 7. In seiner Replik vom 31. März 2014 wandte der Beschwerdeführer ein, die Beschwerdegegnerin habe selber nicht an die Rechtswirkungen ihrer Verfügung vom 28. März 1995 geglaubt, habe sie sich doch im Jahr 1998 vergeblich um den Abschluss einer Dienstbarkeit bemüht. Die Verfügung aus dem Jahr 1995 leide zudem an verschiedenen gravierenden Mängeln und stelle einen ausserordentlich schweren Verstoss gegen die Eigentumsgarantie dar. Aus der in der Vernehmlassung erwähnten Abschreibungsverfügung des Verwaltungsgerichtspräsidenten U 04 116 vom 9. November 2004 gehe nicht hervor, ob es sich um einen Rekurs gehandelt habe, zumal auch kein Anfechtungsobjekt beigelegen habe.

- 6 - 8. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene wiesen in ihrer Duplik vom 8. Mai 2014 auf den Umstand hin, dass das Stimmvolk von X._____ am 12. Juni 1988 einen Strassenplan beschlossen habe, welcher einen öffentlichen Land- und Forstwirtschaftsweg über die Parzellen Nrn. 1524 und 1412 des Beschwerdeführers enthalten habe. Dieser Strassenplan sei zudem von der Regierung am 21. Mai 1990 genehmigt worden. Der Beschwerdeführer sei deshalb verpflichtet, die strittige Wegbeanspruchung zu gewähren. Diese Rechtslage habe auch zur Abschreibungsverfügung im Verfahren U 04 116 geführt. Des Weiteren sei dem Erlass des Generellen Erschliessungsplans als Teil der Ortsplanung ein Orientierungs- und Auflageverfahren vorausgegangen mit der Möglichkeit, Anträge zu stellen und Einsprache bzw. Beschwerde zu erheben. Diese Mitwirkungsmöglichkeiten seien vom Beschwerdeführer allesamt nicht genutzt worden. Mit dem rechtskräftigen Generellen Erschliessungsplan bestehe eine verbindliche rechtliche Grundlage für die Benützung des fraglichen Wegs auf den Parzellen Nrn. 1524 und 1412 durch die Öffentlichkeit. Nach Art. 2 des kommunalen Gesetzes über den Neu- und Ausbau der Verkehrsanlagen vermittle der Strassenplan u.a. Angaben für land- und forstwirtschaftliche Wege sowie für Fuss-, Rad- und Reitwege. Gemäss Art. 39 Abs. 1 BauG bestimme der Generelle Erschliessungsplan u.a. die Anlagen für den Langsamverkehr wie Fuss- und Wanderwege sowie Land- und Forstwirtschaftswege. Art. 39 Abs. 2 BauG sehe vor, dass die Anlagen für den Langsamverkehr jedermann zur freien Benützung offen stünden und dass sich die die Benutzung der Wald- und Güterstrassen nach den Vorschriften der Wald- und Meliorationsgesetzgebung sowie der örtlichen Verkehrsregelung der Gemeinde richte. Die angefochtene Verfügung entspreche den Planungsgrundlagen und der Baugesetzgebung, weshalb der Beschwerdeführer verpflichtet sei, die strittigen Nutzungen zuzulassen.

- 7 - Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, von anderen Körperschaften und von selbstständigen Anstalten des kantonalen Rechts, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die vorliegend angefochtene Verfügung der Gemeinde X._____ vom 5. Dezember 2013 ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden, weshalb sie ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Zudem ist der Beschwerdeführer als Adressat dieser Verfügung gemäss Art. 50 VRG zu deren Anfechtung legitimiert, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. 2. a) Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist von entscheidender Bedeutung, welche Rechtswirkung der Einzeichnung des Land- und Forstwirtschaftswegs sowie des Fuss- und Wanderwegs in den Plänen zukommt. b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers würden ein Strassen- und Genereller Erschliessungsplan nur in groben Zügen die Anlagen der Grundund Groberschliessung festlegen und daher noch der Konkretisierung bedürfe. Diese Konkretisierung müsse gemeinsam mit den betroffenen Grundeigentümern und in Abwägung der schutzwürdigen öffentlichen und

- 8 privaten Interessen erfolgen, worum sich die Gemeinde im Jahr 1998 vergeblich bemüht habe. Jedenfalls machten die Pläne allein eine private Strasse noch nicht zu einer öffentlichen Strasse. Dem halten die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene entgegen, dass sich ihre Rechtsauffassung auf den von der Regierung am 21. Mai 1990 genehmigten Strassenplan vom 12. Juni 1988 sowie auf den Generellen Erschliessungsplan als Teil der Ortsplanung abstütze. Letzterem sei ordnungsgemäss ein Orientierungs- und Auflageverfahren vorausgegangen. c) Dem Beschwerdeführer ist zunächst insofern Recht zu geben, als sich seine Argumentation auf den Strassenplan vom 12. Juni 1988 bezieht, welcher von der Regierung am 21. Mai 1990 genehmigt worden ist. Soweit in diesem Plan unter altem Recht der strittige Weg als Land- und Forstwirtschaftsweg bezeichnet wurde, so erfolgte dadurch lediglich eine mittelbare Eigentumsbeschränkung und die von der Gemeinde beanspruchten Rechte hätten erst noch erworben werden müssen, sei es einvernehmlich im Rahmen einer Vereinbarung oder auf dem Enteignungsweg (PVG 2000 Nr. 50). Fraglich ist nun, ob sich seither die Rechtslage entscheidend verändert hat. Mit dem aktuellen, vom Stimmvolk der Gemeinde X._____ am 27. November 2011 angenommenen Generellen Erschliessungsplan, der von der Regierung am 6. November 2012 genehmigt und am 30. April 2013 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, hat sich die Gemeinde nicht mit einer generellen Festlegung der Wege begnügt, sondern gleichzeitig im BauG die besonderen Rechtswirkungen der Pläne bestimmt. So ist Art. 39 BauG zu entnehmen, dass Land- und Forstwirtschaftswege genauso wie auch Fuss- und Wanderwege zu den Anlagen für den Langsamverkehr zählen (Abs. 1). Diese Anlagen stehen jedermann zur freien

- 9 - Benützung offen (Abs. 2). Zudem hält die Bestimmung in Abs. 3 fest, dass der Generelle Erschliessungsplan jene geplanten Strassen und Wege bezeichnet, für die das Enteignungsrecht mit der Genehmigung des Plans erteilt wird. Diese kommunalen Bestimmungen sind im Lichte folgender Formulierungen des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) und des Enteignungsgesetzes des Kantons Graubünden (EntG; BR 803.100) als höherrangiges kantonales Recht zu verstehen bzw. auszulegen: Art. 97 KRG Formelle Enteignung 1 Mit der Genehmigung der Grundordnung ist der Gemeinde das Enteignungsrecht erteilt für die darin festgesetzten 1. Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen; 2. Flächen oder Flächenanteile in anderen Bauzonen für öffentliche oder öffentlichen Interessen dienende Bauten und Anlagen; 3. projektierten und für die Enteignung vorgesehenen Strassen und Wege. 2 Das Enteignungsrecht erstreckt sich auf dingliche und obligatorische Rechte sowie Nachbarrechte, die zur Ausführung der geplanten Bauten und Anlagen benötigt werden oder diesen entgegenstehen. 3 Will die Gemeinde oder eine von ihr ermächtigte Trägerschaft das Enteignungsrecht ausüben, teilt sie dies den betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern unter Bekanntgabe der beanspruchten Rechte und der angebotenen Entschädigung schriftlich mit. In gleicher Weise können auch die Betroffenen durch schriftliche Bekanntgabe ihres Angebotes von der Gemeinde die Ausübung des Enteignungsrechtes verlangen. 4 Können sich die Parteien über die Höhe der Entschädigung nicht einigen, kann jede Partei bei der zuständigen Enteignungskommission die Durchführung des Schätzungsverfahrens verlangen. Im Übrigen gelten die Bestimmungen der kantonalen Enteignungsgesetzgebung.

- 10 - Art. 9 EntG Grundsatz, Zuständigkeit für Festsetzung und Arten 1 Die Enteignung darf nur gegen volle Entschädigung erfolgen. Die Entschädigung ist in der Regel in Geld zu leisten. Mit Zustimmung des Enteigneten kann anstelle der Geldleistung ganz oder teilweise eine Sachleistung treten. 2 Trifft die Enteignung einen dinglich Berechtigten, der zur Berufsausübung auf das zu enteignende Grundstück unbedingt angewiesen ist, so soll nach Möglichkeit Realersatz geleistet werden. Art. 26 EntG Wirkung der Zahlung 1 Durch die Zahlung der Entschädigung erwirbt der Enteigner das Eigentum an dem enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungsweg eingeräumte Recht an einem Grundstück. 2 Die gleiche Wirkung hat die Zahlung einer Entschädigung, die nach Einleitung des Enteignungsverfahrens durch Parteivereinbarung festgesetzt worden ist. 3 Mangels anderer Vereinbarung der Parteien erlöschen die auf dem enteigneten Eigentum lastenden beschränkten dinglichen Rechte und im Grundbuch vorgemerkten persönlichen Rechte, auch wenn sie trotz ergangener Aufforderung schuldhafterweise nicht angemeldet und von der Enteignungskommission nicht geschätzt worden sind. Daraus erhellt, dass das kantonale Recht in Bezug auf das korrekte Vorgehen im vorliegenden Fall genaue Vorgaben statuiert. Anders als die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene argumentieren, gelten diese Rechte nicht bereits mit der Genehmigung bzw. Rechtskraft des betreffenden Generellen Erschliessungsplans als eingeräumt. Vielmehr muss die Gemeinde die für die Benützung durch die Öffentlichkeit erforderlichen Rechte aktiv und in einem separaten Schritt erwerben, d.h. entweder einvernehmlich oder via formelle Enteignung (Art. 97 Abs. 3 KRG). Dabei lässt die Genehmigung bzw. die Rechtskraft des Generellen Erschliessungsplans nur – aber immerhin – den Rechtstitel für den Rechtserwerb, nämlich durch Enteignung entstehen. Der konkrete Erwerb der hier strittigen Durchgangs- und Durchfahrtsrechte auf dem Enteignungsweg erfolgt sodann erst durch die Zahlung der Entschädigung (Art. 26 Abs. 1 EntG).

- 11 - Allenfalls kann die Gemeinde gemäss Art. 28 EntG beantragen, vorzeitig in den Besitz eingewiesen zu werden. Das oben erwähnte Prozedere steht auch im Einklang mit der Bundesgesetzgebung über Fuss- und Wanderwege. Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege (FWG; SR 704) sorgen die Kantone dafür, dass bestehende und vorgesehene Fuss- und Wanderwegnetze in Plänen festgehalten werden (lit. a) und die Pläne periodisch überprüft und nötigenfalls angepasst werden (lit. b). Weiter legen sie die Rechtswirkungen der Pläne fest und ordnen das Verfahren für deren Erlass und Änderung (Abs. 2). Der Bundesgesetzgeber bestimmt denn auch die minimalen Anforderungen bezüglich dieser Rechtswirkungen und verlangt in Art. 5 der dazugehörigen Verordnung über Fuss- und Wanderwege (FWV; SR 704.1) ausdrücklich, dass die Kantone die freie Begehbarkeit der in den Plänen enthaltenen Fuss- und Wanderwegnetze rechtlich abzusichern haben. Dieser Anweisung trägt das kantonale Recht Rechnung. Das kommunale Recht (Art. 39 BauG) ist so auszulegen bzw. anzuwenden, dass es mit der kantonalen Regelung in Einklang steht. d) Dies bedeutet, dass die strittige Verfügung der Gemeinde voreilig erfolgte. Ohne Einigung über die Entschädigung bzw. Durchführung des entsprechenden Verfahrens kann die Gemeinde trotz unangefochtenem und rechtskräftigem Generellen Erschliessungsplan nicht unmittelbar über die beanspruchten Durchgangs- und Durchfahrtsrechte verfügen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die mit Verfügung des Instruktionsrichters U 14 6b vom 20. März 2014 gewährte unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG gehen

- 12 die Gerichtskosten zulasten der Beschwerdegegnerin, welche überdies verpflichtet wird, dem obsiegenden Beschwerdeführer die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Mit Honorarnote vom 21. Mai 2014 macht der beschwerdeführerische Anwalt einen Aufwand von 26,833 Stunden geltend. Bei dem für den Fall der unentgeltlichen Rechtspflege eingesetzten Stundenansatz von Fr. 180.-- beläuft sich die Honorarnote auf insgesamt Fr. 5'340.10 (inkl. Spesen in der Höhe von Fr. 510.10). Angesichts der Tatsache, dass der vorliegende Fall wenig komplex erscheint, übersteigt der geltend gemachte Zeitaufwand den notwendigen Aufwand, weshalb er auf 20 Stunden gekürzt wird. Bei einem Stundenansatz von Fr. 240.-- und den ausgewiesenen Spesen im Umfang von Fr. 510.10 und unter Berücksichtigung, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht der Mehrwertsteuerpflicht untersteht, resultiert somit ein Honorar von Fr. 5‘310.10. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-zusammen Fr. 2'266.-gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

- 13 - 3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ eine Parteientschädigung von Fr. 5‘310.10 zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]