VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 40 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin Baumann- Maissen URTEIL vom 4. August 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ , vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Emil Nisple, Beschwerdeführerin gegen B._____ , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Franz J. Kessler, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ , Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission
- 2 - 1. Die B._____ lud am 10. Februar 2014 vier Anbieter ein, bis am 7. März 2014 eine Offerte für eine Business-Software einzureichen, wobei sie die Ausschreibung in ein Grundangebot (Softwareinstallation auf virtuellem Server der B._____), ein Zusatzangebot Option 1 (Softwareinstallation und Lieferung eines unabhängigen Servers) und ein Zusatzangebot Option 2 (Softwareinstallation mit externer Hostinglösung) gliederte. Unternehmervarianten erklärte sie für zulässig, nicht aber Teilangebote. 2. Innert Frist gingen von der D._____, der C._____, der A._____ sowie der E._____ Angebote ein. Am 11. März 2014 fand die Offertöffnung statt. Diese ergab eine grosse Streuung der offerierten Preise, welche von Fr. 280'000.-- bis über Fr. 800'000.-- reichte. 3. Im Rahmen der Auswertung der eingegangenen Offerten zeigte sich, dass die Angebote objektiv nicht vergleichbar waren. Deshalb bereinigte die B._____ die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht. Dabei stellte sie fest, dass das Grundangebot der D._____ nicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprach, weshalb sie die D._____ vom Vergabeverfahren ausschloss. Die drei verbliebenen Anbieter lud sie zu einem Submissionsgespräch ein, wobei diese vorgängig eine Frageliste schriftlich zu beantworten hatten. 4. Aufgrund der dadurch gewonnenen Erkenntnisse bereinigte die B._____ die Angebote abermals, was dazu führte, dass eine Anbieterin (D._____) ausgeschlossen werden musste und sich die Grundangebote in der Preisspanne von Fr. 435'145.-- (A._____) über Fr. 41'250.-- (E._____) bis zu Fr. 571'283.70 bewegten bzw. die Unternehmervarianten von Fr. 392'645.-- (A._____) über Fr. 431'283.70 (C._____) bis zu Fr. 471'250.- (E._____).
- 3 - Um das Gesamtpaket beurteilen zu können, fragte die B._____ bei den Anbietern die jährlichen Kosten für Service, Support und Updates an und rechnete diese auf fünf Jahre hoch, gleichermassen für Grundangebot und Unternehmervariante. Hierfür offerierte die Anbieterin E._____ für Fr. 220'000.00, die Anbieterin C._____ für Fr. 225'740.00 und die Anbieterin A._____ AG für Fr. 235'770.00. Daraufhin bewertete die B._____ die bereinigten Offerten gemäss den in der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien. Daraus ging die Unternehmervariante der C._____, inkl. Wartung für fünf Jahre, zu Fr. 657'023.70 als das wirtschaftlich günstigste Angebot hervor. Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 erteilte die B._____ der C._____ in der Folge den Zuschlag für diese Offerte. 5. Dagegen gelangte die A._____ (Beschwerdeführerin) am 2. Juni 2014 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. 6. Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Juni 2014 informierte der zuständige Instruktionsrichter, die B._____ und die C._____ als Zuschlagsempfängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen die Möglichkeit ein, bis zum 16. Juni 2014 eine Vernehmlassung einzureichen. Im Übrigen wies er sie darauf hin, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hätten jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben. 7. In der Vernehmlassung vom 16. Juni 2014 stellte die B._____ (Beschwerdegegnerin 1) folgende Begehren: "1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 2. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.
- 4 - 3. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung eine angemessene Sicherheit zu leisten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin." Zur Begründung dieser Anträge führte die Beschwerdegegnerin 1 im Wesentlichen aus, die Beschwerdeschrift sei von einem/r "F._____" alleine unterzeichnet wurde. Im Handelsregister sei indes kein/e einzelzeichnungsberechtigte/r Prokurist/in namens "F._____" eingetragen, weshalb auf die Beschwerde mangels rechtsgültiger Unterschrift nicht eingetreten werden könne. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde auf eine nicht unterzeichnete Beilage verwiesen. Damit erweise sich die Beschwerde auch insofern als formell mangelhaft. Sollte das Verwaltungsgericht wider Erwarten gleichwohl auf die Beschwerde eintreten, sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Preise der ursprünglichen Angebote miteinander verglichen habe. Massgeblich seien jedoch die von der Beschwerdegegnerin 1 unter Gleichbehandlung sämtlicher Offerenten vorgenommene Bereinigung der eingereichten Angebote, welche die Unternehmervariante der C._____ als wirtschaftlich günstigstes Angebot auswiese. Demzufolge habe die Beschwerdegegnerin 1 dem fraglichen Angebot zu Recht den Zuschlag erteilt. 8. Die C._____ (Beschwerdegegnerin 2) reichte keine Stellungnahme ein. 9. Nach dem einfachen Schriftenwechsel liess sich die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten und reichte am 14. Juli 2014 eine ausführliche Stellungnahme ein. Darin beantragte sie, die Vergabe an die Beschwerdegegnerin 2 sei aufzuheben, die Vergabe hätte an die Beschwerdeführerin zu erfolgen, der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
- 5 zu gewähren und die Anträge der Beschwerdegegnerin 1 seien abzuweisen. Zur Begründung dieser Anträge brachte sie im Wesentlichen vor, im Handelsregister sei F._____, als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin eingetragen. Nur weil Frau A._____ bei ihrer Unterschrift aus Versehen einen Buchstaben weggelassen habe, sei ihre Unterschrift nicht rechtsungültig. Die Beschwerdeführerin habe die Beschwerdeschrift folglich rechtsgültig unterzeichnet und sei ihrer Begründungspflicht mit dem Hinweis auf das beigeheftete Beiblatt nachgekommen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde sei demnach einzutreten. In materieller Hinsicht brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Beschwerde richte sich in erster Linie gegen die Verfälschung und willkürliche Bewertung des Angebotsbetrages. Das von der Beschwerdeführerin offerierte System umfasse alle Applikationen, die ein Kraftwerk brauche. Die Beschwerdeführerin könne deshalb ein im Vergleich zu den übrigen Offerenten ausgesprochen günstiges Angebot einreichen, weil sie nicht eine komplette Neuinstallation und Neueinführung vornehme, sondern sie bereits im Betrieb stehende Lösungen als sog. "Major-Release-Wechsel" mit einem neuen Release einführen könne. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Beschwerdegegnerin 1 gegen ihr Angebot entschieden und der Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag erteilt habe. 10. Am 21. Juli 2014 nahm die Beschwerdegegnerin 1 zur Duplik der Beschwerdeführerin Stellung und beantragte die Abweisung der neuen Anträge der Beschwerdeführerin, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
- 6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die 1956 gegründete Beschwerdegegnerin 1 betreibt in der Schweiz und in Italien eine Kraftwerkskombination, mit der sie im Jahresmittel rund 1'400 Gigawattstunden Strom erzeugt. Ein solches im Energiesektor tätiges Unternehmen, das aufgrund von der öffentlichen Hand verliehener Rechte eine Art Monopolstellung besitzt, fällt unter Art. 8 Abs. 1 lit. c der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.410), soweit es in der Schweiz Aufträge zur Durchführung seiner in der Schweiz ausgeübten Sektorentätigkeit vergibt. Zur Sektorentätigkeit gehört dabei alles, was für die rechtskonforme, fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der umschriebenen Sektorentätigkeit direkt oder indirekt (Infrastruktur) erforderlich ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISA- BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 153 und 155). Die strittige Vergabe bezieht sich auf das Informatiksystem der Beschwerdegegnerin 1, welches diese zur Abwicklung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt. Dieses bildet einen Teil der betrieblichen Infrastruktur der Beschwerdegegnerin 1 und zählt demnach zur Sektorentätigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB. Als (gemischter) Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. c IVöB erreicht der ausgeschriebene Auftrag überdies die massgeblichen Schwellenwerte für die Unterstellung unter die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 7 Abs. 1 IVöB; http://www.bbl.admin.ch/ > Informationen > Schwellenwerte, besucht am 18. August 2014). Die strittige Vergabe fällt demnach in den Geltungsbereich der fraglichen Interkantonalen Vereinbarung. Soweit diese zur Beantwortung der sich stellenden Frage keine oder keine abschliessende Regelung enthält, gelangen ergänzend das Submissionsgesetz (Art. 4 und 5 SubG; BR 803.300) sowie die Subventionsverordnung (SubV; http://www.bbl.admin.ch/
- 7 - BR 803.1) und für verfahrensrechtliche Fragen das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Anwendung. 2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom 23. Mai 2014, in der die Beschwerdegegnerin 1 der Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag für die ausgeschriebene Business-Software erteilt hat. Dieser Entscheid stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 15 Abs. 1bis IVöB dar. Die Beurteilung einer dagegen erhobenen Beschwerde obliegt gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die vorliegende Beschwerde fällt somit in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden. 3. a) Wer zur Anfechtung eines solchen Vergabeentscheides berechtigt ist, regelt weder die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen noch das Submissionsgesetz sowie die diese konkretisierende Submissionsverordnung. Unter diesen Umständen ist diese Frage aufgrund von Art. 50 VRG zu beurteilen. Danach ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Erforderlich ist dabei neben der formellen Beschwer ein besonderes, tatsächliches, allenfalls auch rechtliches Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung der beschwerdeführenden Partei zum Streitgegenstand ergibt und zum Zeitpunkt der Beschwerdeführung grundsätzlich noch aktuell ist (vgl. zum Ganzen: PVG 2010 Nr. 29, 1997 Nr. 56). Im Submissionsrecht ist ein solches schutzwürdiges Interesse insbesondere zu bejahen, wenn die beschwerdeführende Partei am Vergabeverfahren teilgenommen hat, jedoch beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Nach der Praxis des Verwaltungsge-
- 8 richts ist die Beschwerdelegitimation unabhängig von den konkreten Chancen auf den Zuschlag gegeben (Urteil des Verwaltungsgerichts U 13 86 und 87 vom 13. Januar 2014 E.1b/bb; vgl. zum Ganzen: BGE 137 II 313 E.3.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 1302 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1927). b) Die Beschwerdegegnerin 1 reichte am 10. Februar 2014 eine Offerte für die von der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Business-Software ein (vgl. act.-Bg 11 S. 11). Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 erteilte die Beschwerdegegnerin 1 den Zuschlag für den fraglichen Auftrag der Beschwerdegegnerin 2. Durch diesen negativen Vergabeentscheid ist die Beschwerdeführerin formell beschwert und hat überdies als nicht berücksichtigte Anbieterin ein hinreichendes eigenes Interesse an der korrekten Abwicklung des Beschaffungsverfahrens. Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen. 4. Dies stellt denn auch die Beschwerdegegnerin 1 nicht in Abrede. Sie ist jedoch der Auffassung die Beschwerdeschrift sei weder rechtsgültig unterzeichnet noch begründet. a) Gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB sind Beschwerden in Submissionsverfahren schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Eine gleichlautende Regelung findet sich in Art. 26 Abs. 1 SubG und Art. 33 VRG. Laut den dazu von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hat eine Beschwerde, um dem Erfordernis der Schriftlichkeit zu genügen, entweder die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder die ihres Vertreters zu enthalten. Unter Unterschrift ist die eigenhändige, handschriftliche Unterzeichnung zu verstehen, die
- 9 im Original vorliegen muss und den Namen der unterzeichnenden Person wiederzugeben hat (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: WALD- MANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 52 N. 17; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄ- NER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1011, je m.w.H.). Stammt eine Beschwerdeschrift von einer juristischen Person, sind im Hinblick auf die rechtsgültige Unterzeichnung der Beschwerdeschrift im Weiteren die Vorschriften für die (gesetzliche) Vertretung zu berücksichtigen (SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 18). Für die Aktiengesellschaft sieht Art. 718 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) vor, dass der Verwaltungsrat die Aktiengesellschaft gegen aussen vertritt. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann Prokuristen oder andere Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR). Die zur Vertretung befugten Personen sind im Handelsregister einzutragen (Art. 720 OR). Sie haben gemäss Art. 719 OR in der Weise zu zeichnen, dass sie der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen. Diese Regelung ist auf zeichnungsberechtigte Mitglieder des Verwaltungsrats und auf Direktoren anwendbar. Für Prokuristen gilt, dass zusätzlich auf die von ihnen ausgeübte Funktion hinzuweisen ist. Eigenhändig braucht nur die eigentliche Unterschrift zu sein, nicht aber die Firmenbezeichnung (ROLF WATTER, in: HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 719 N. 3). b) Die nummerierte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin umfasst zwei Seiten und ist auf der ersten Seite mit der Firma der Beschwerdeführerin (A._____) unter dem Zusatz ppa. (Prokura) F._____ handschriftlich unter-
- 10 zeichnet. Im Handelsregister ist kein für die Beschwerdeführerin tätige(r) Prokurist(in) eingetragen. Indes sind im Handelsregister als Mitglied bzw. Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin F._____ mit Einzelunterschrift, G._____ mit Kollektivunterschrift und H._____ mit Einzelunterschrift aufgeführt (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [act.-bf] 3). Die Beschwerdeführerin hat diesbezüglich in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli 2014 ausgeführt, F._____ habe die Beschwerdeschrift unterzeichnet, wobei sie aus Versehen einen Buchstaben weggelassen habe. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieses Vorbringen zu zweifeln. Damit ist davon auszugehen, dass mit F._____ ein einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin die Beschwerdeschrift verfasst und unter der Firma der Beschwerdeführerin handschriftlich unterzeichnet hat. Die fragliche Unterschrift genügt folglich den Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 IVöB und ist damit rechtsgültig. c) Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Beschwerdeschrift nicht am Ende, sondern auf der ersten Seite unterzeichnet ist. Freilich sollte sich die Unterschrift, um Manipulationen möglichst auszuschliessen, am Schluss der Beschwerdeschrift befinden. Zwingend erforderlich ist dies jedoch nicht, solange der Inhalt der Eingabe der beschwerdeführenden Partei eindeutig zugeordnet werden kann. Die Unterschrift kann deshalb ausnahmsweise auch auf einem separaten Schriftstück oder gar auf dem Briefumschlag angebracht sein (ALAIN GRIFFEL, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 22 N. 6; SEETHA- LER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 21). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die zwei zur Beschwerde gehörenden Seiten zusammengeheftet und nummeriert. Ausserdem hält sie auf der unterzeichneten Seite ausdrücklich fest, "die wesentlichsten Gründe (für die Beschwerdeführung) führen wir auf der folgenden Seite auf". Bei dieser Ausgangslage besteht kein Zweifel, dass die Ausführungen auf der zwei-
- 11 ten Seite der Beschwerdeschrift von der Beschwerdeführerin stammen und als Bestandteil des unterzeichneten Teils der Beschwerde anzusehen sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 hat die Beschwerdeführerin folglich die Beschwerdeschrift als Ganzes rechtsgültig unterzeichnet. d) In der Beschwerdeschrift legt die Beschwerdeführerin sodann durch einen (summarischen) Vergleich ihres Angebots mit jenem der Beschwerdegegnerin 2 dar, weshalb sie davon ausgeht, am günstigsten offeriert zu haben. Ausserdem hält sie fest, während 26 Jahren bewiesen zu haben, den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin 1 mit der gebotenen Informatiklösung gerecht zu werden. Aus dieser Begründung geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die angefochtene Vergabeverfügung insofern als mangelhaft erachtet, als darin die Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin 2 als das wirtschaftlich günstigste Angebot eingestuft und ihr deshalb der Zuschlag erteilt wurde. Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde somit ausreichend begründet, zumal bei einer Laienbeschwerde, wie der vorliegenden, ein weniger strenger Massstab anzulegen ist als bei einer von einem Rechtsvertreter verfassten Beschwerdeschrift (vgl. zu den Anforderungen statt vieler: SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 75, KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 1008 MARCO DONATSCH, VRG Kommentar, § 50 N. 9). Die vorliegende Beschwerdeschrift ist somit rechtsgültig unterzeichnet und begründet worden. 5. a) Die Beschwerdeführerin hat darin beantragt, die Vergabe an die Beschwerdegegnerin 1 sei abzulehnen. In der Replik vom 14. Juli 2014 hat sie das Verwaltungsgericht ersucht, die Vergabe an die Beschwerdegegnerin 2 sei aufzuheben (Ziff. 1), die Vergabe habe an die Beschwerdeführerin zu erfolgen (Ziff. 2), der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren (Ziff. 3) und die Anträge der Beschwerdefüh-
- 12 rerin seien abzuweisen. Diese Anträge stimmen insoweit mit dem in der Beschwerdeschrift gestellten überein, als die Beschwerdeführerin darin die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides verlangt und die Abweisung des anderslautenden Begehrens der Beschwerdegegnerin 1. Soweit sie jedoch in der Replik begehrt, den Zuschlag für den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten, und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, geht sie über die in der Beschwerdeschrift gestellten Anträge hinaus. Es stellt sich die Frage, ob auf diese Anträge eingetreten werden kann. b) Das Verwaltungsgericht darf die angefochtene Verfügung grundsätzlich nur insoweit überprüfen, als sie angefochten ist. In der angefochtenen Verfügung festgelegte, aber von der beschwerdeführenden Partei nicht monierte Anordnungen erwachsen grundsätzlich nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in formelle Rechtskraft und werden damit rechtswirksam (HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar, Art. 54 N. 27, KÖLZ/HÄNER/ BERT- SCHI, a.a.O., N. 686 ff.). Deshalb ist die beschwerdeführende Partei gehalten, in der Beschwerdeschrift ihre Rechtsbegehren zu nennen (Art. 33 Abs. 1 VRG). Nach Ablauf der Beschwerdefrist können diese Anträge ganz oder teilweise fallengelassen, jedoch nicht erweitert werden. Danach sind nur mehr Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und vorsorglicher Massnahmen zulässig, da diese die Begehren in der Hauptsache nicht berühren und mit dem Endentscheid dahinfallen. Solche prozessualen Gesuche können während des laufenden Beschwerdeverfahrens jederzeit gestellt werden (MARTIN BEYELER, in: ZUFFEREY/STÖCKLI [Hrsg.], Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 103). c) Werden diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall übertragen, so erweist sich der erstmals in der Replik gestellte Hauptantrag, der Be-
- 13 schwerdeführerin sei der Zuschlag für die ausgeschriebenen Business- Software zu erteilen, als unzulässig. Im Übrigen sind die in der Replik gestellten Anträge jedoch zulässig. Dies bedeutet, dass auf die vorliegende Beschwerde – mit Ausnahme des vorgenannten Hauptantrags einzutreten – und diese auf ihre materielle Begründetheit hin zu prüfen ist. 6. Was den Verfahrensantrag der Beschwerdegegnerin 1 um Sicherstellung der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung betrifft, ist darauf mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Soweit sich dieser Antrag auf die Sicherstellung der Verfahrenskosten bezieht, ist zwar einzuräumen, dass die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 VRG die Verfahrenskosten zu tragen haben wird, wenn sich ihre Beschwerde als unbegründet erweist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_41/2014 vom 24. Juli 2014 E.7.3). Sollte sie jedoch nicht in der Lage sein, die ihr auferlegten Verfahrenskosten zu bezahlen, gingen diese nicht zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1, sondern wären vom Verwaltungsgericht zu tragen. In Bezug auf die Verfahrenskosten trägt die Beschwerdegegnerin 1 folglich kein Kostenrisiko, weshalb sie kein schützenswertes Interesse an der Sicherstellung der fraglichen Kosten hat. Dasselbe gilt für die begehrte Sicherstellung der Parteikosten. Denn die Beschwerdegegnerin hat den angefochtenen Vergabeentscheid in Erfüllung einer ihr übertragenen öffentlichen Aufgabe getroffen. Selbst wenn sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren obsiegen würde, könnte sie deshalb für das vorliegende Verfahren keine Parteientschädigung beanspruchen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die Sicherstellung der Parteientschädigung hätte folglich einzig zum Ziel, der Beschwerdeführerin den Rechtsmittelweg zu verschliessen. Dafür ist das Instrument der Sicherstellung nicht vorgesehen, womit auf das entsprechende Begehren der Beschwerdegegnerin 1 mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten ist, und zwar ungeach-
- 14 tet dessen, ob Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht überhaupt sichergestellt werden können. 7. a) Gegenstand des strittigen Submissionsverfahrens bildet die Modernisierung der Business-Software der Beschwerdegegnerin 1. Laut den Ausschreibungsunterlagen ist die Beschwerdegegnerin 1 an einer komplett standardisierten Business-Software interessiert ist, die es ihr ermöglicht, individuelle Anpassungen rein über Parametrierungen und individuelle Sichten vorzunehmen. Die Lieferung dieser auf die Bedürfnisse der Beschwerdegegnerin 2 zugeschnittenen Business-Software, einschliesslich der erforderlichen Hardware, schliesst alle hierfür erforderlichen Ingenieur- und Planungsarbeiten, die Datenmigration, das Aufsetzen und Programmieren der neuen Module, Reports und Formulare, Cockpits, erforderliche Testungen vor Ort, die Inbetriebnahme und den Probetrieb der spezifizierten Lieferungen unter Übernahme der geforderten Garantien mit ein (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Teil XXII, Pflichtenheft, S. 1 [act.- Bg 7]). Diese Beschaffung, welche die Beschwerdegegnerin 1 im laufenden Submissionsverfahren auf die Wartung während fünf Jahren ausgedehnt hat (vgl. Sachverhalt Ziff.4), beinhaltet die Lieferung beweglicher Güter (z.B. Hardware, standardisierter Softwareelemente) sowie die Erbringung zahlreicher Dienstleistungen. Hierbei handelt es sich daher um einen Liefer- und Dienstleistungsvertrag, wobei die Elemente des Dienstleistungsvertrags überwiegen. Nach der Schwerpunkt- bzw. Präponderanztheorie ist diese Beschaffung demzufolge als Dienstleistungsvertrag anzusehen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 240). b) Solche Beschaffungen hat die Auftraggeberin gemäss Art. 12 Abs. 1 IVöB im offenen, im selektiven, im Einladungs- oder freihändigen Verfahren zu vergeben. Welche dieser Vergabearten zu wählen ist, hängt neben der Art des zu vergebenden Auftrags (Lieferung, Dienstleistung, Bauauftrag)
- 15 vom Wert des in Frage stehenden Auftragsvolumens ab. Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen sieht im nicht von Staatsverträgen erfassten Bereich die Anwendung des offenen und selektiven Verfahrens bei Vergaben für Dienstleistungsverträge ab Fr. 250'000.--, das Einladungsverfahren ab Fr. 150'000.-- bis zu Fr. 250'000.-- und das freihändige Verfahren unter Fr. 150'000.—vor (www.bbl.admin, besucht am 18 August 2014; vgl. ausserdem Art. 14 Abs. 1 SubG). Den für die Bestimmung der Vergabeart massgebliche Auftragswert hat die Auftraggeberin anhand einer zuverlässigen Schätzung zu ermitteln und nachzuweisen. Liegt der geschätzte Auftragswert im Grenzbereich des oberen Schwellenwerts, nach welchem die Durchführung des Einladungsverfahrens noch zulässig ist, muss die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich ausschreiben, um den gesetzlichen Anforderungen zu genügen (PVG 2003 Nr. 28 E.3). Anders verhält es sich nur, wenn eine der in Art. 3 SubV aufgeführten Ausnahmen vorliegt. c) Die eingereichten Angebote bewegten sich gemäss Ausschreibung zwischen Fr. 270'000.-- und Fr. 566'000.--. Nach der Bereinigung wiesen sie sogar eine Spannweite von Fr. 393'000.-- bis 571'000.-- auf. Unter Hinzurechnung der Kosten für die Wartung der zu beschaffenden Anlagen während fünf Jahren erhöhten sich die Angebotspreise nochmals und wiesen hernach eine Preisspanne von Fr. 628'415.-- bis Fr. 797'023.70 auf (vgl. Sachverhalt E.2-4). Damit werden die Schwellenwerte, unter denen ein Einladungsverfahren zulässig ist, in jeder Beziehung überschritten. Ein Ausnahmetatbestand, aufgrund dessen eine freihändige Vergabe gleichwohl zulässig wäre, liegt nicht vor. Die strittige Beschaffung hätte demnach im offenen, allenfalls selektiven Verfahren gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG ausgeschrieben werden müssen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat für die strittige Beschaffung folglich die falsche Vergabeart gewählt. http://www.bbl.admin
- 16 - 8. Dieser Rechtsmangel darf im vorliegenden Verfahren jedoch nur mehr Berücksichtigung finden, wenn er nicht vorgängig hätte geltend gemacht werden müssen. Das von der Beschwerdegegnerin 1 für die Vergabe gewählte Einladungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass mehrere Anbieter – in der Regel mindestens drei – auf direkte Aufforderung des Auftraggebers hin, d.h. ohne öffentliche Ausschreibung, ein Angebot einreichen können (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 279). Dies hat zur Folge, dass der Auftraggeber den ersten, in eine selbständige Verfügung im Sinne von Art. 15 Abs. 1bis IVöB zu kleidenden Entscheid – abgesehen von einem selbständig verfügten Ausschluss eines eingeladenen Anbieters – mit dem Zuschlag zu fällen hat. Infolgedessen kann die Wahl einer falschen Vergabeart erstmals in dem gegen den Vergabeentscheid gerichteten Beschwerdeverfahren gerügt werden (vgl. Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 19. Juli 1999, VPB 64.8 E.1b/cc). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die in Art. 15 Abs. 1bis IVöB enthaltene Aufzählung der selbständig anfechtbaren Submissionsentscheide allerdings nicht abschliessend. So hat das Verwaltungsgericht im Urteil U 13 86 und 87 vom 13. Januar 2014 entschieden, gegen eine fälschlicherweise unterlassene Ausschreibung könne Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt und im Rahmen dieses Verfahrens die Wahl der falschen Verfahrensart gerügt werden. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdeführerin gehalten gewesen wäre, die Wahl der falschen Vergabeart ausserhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens zu rügen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. b) Gemäss in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) haben staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben zu handeln. Aus dieser Regelung leitet die Praxis die
- 17 - Obliegenheit ab, gewisse Mängel ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verwaltungsaufwand zu vermeiden. Missachtet eine Partei diese Obliegenheit, verwirkt sie das Recht den entsprechenden Mangel in einem späteren Verfahrensstadium vorzubringen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt sich eine solche Annahme jedoch nur, wenn der Anbieter den nachträglich geltend gemachten Mangel gekannt hat oder bei gehöriger Sorgfalt hätte feststellen müssen (BGE 130 I 241 E.4.3). Letzteres darf angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbieter sowie aufgrund der möglichen Furcht, die Chancen im Vergabeverfahren zu verringern, nicht leichthin angenommen werden (BGE 130 I 241 E.4.3). Im vorliegenden Fall überschreitet der von der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Auftrag die massgeblichen Schwellenwerte für das Einladungsverfahren deutlich. Jedoch hat die Beschwerdeführerin diesen Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht gerügt, womit ausgeschlossen werden kann, dass sie diesen erkannt hat. Ebenso wenig kann von ihr als mittelständige Unternehmung, die über keinen eigenen Rechtsdienst verfügt und sich erst im Laufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens anwaltlich vertreten liess, erwartet werden, die Unzulässigkeit des von der Beschwerdegegnerin 1 gewählten Einladungsverfahrens zu erkennen. Die Beschwerdeführerin hätte im vorliegenden Verfahren demnach die Wahl der Vergabeart rügen können, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln. c) Die Beschwerdeführerin hat indes keine solche Rüge erhoben, womit sich die Frage stellt, ob diese Rechtsfrage von Amtes wegen geprüft werden kann. Das Verwaltungsgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an. Allerdings sucht es nicht von sich aus nach allen erdenklichen Rügen, sondern darf sich gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien, an den in den Rechtsschriften vorgebrachten Rügen orientieren. Dies gilt in
- 18 besonderem Ausmass für submissionsrechtliche Streitigkeiten, die so rasch als möglich zu erledigen sind. Die Verwaltungsgerichte der Kantone Zürich und Aargau gehen in submissionsrechtlichen Verfahren deshalb sogar soweit, im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Vorbringen zu prüfen, die in der Beschwerdeschrift vorgebracht wurden. In der Replik kann die beschwerdeführende Partei ihre Beschwerdebegründung nur insoweit ergänzen, als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass gegeben hat, weil diese wesentliche Gesichtspunkte enthalten hat. Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen konnten (MARCO DONATSCH, VRG Kommentar, § 52 N. 33 ff.; AGVE 2001 S.313 E.I.4b). Ob diese Praxis Zustimmung verdient, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Vergabeart handelt es sich nämlich um einen derart schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er sogar gegen den Willen der beschwerdeführenden Partei zu beachten ist (AGVE 2001 S.313 E.I.4b, 1997 S. 373 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 337). Nur so kann eine Umgehung des Gebots der öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen (vgl. Art. 5 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [BGBM; SR 943.02]) wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt werden. Die Wahl der Vergabeart ist demzufolge von Amtes wegen zu prüfen, und zwar selbst wenn im Submissionsverfahren grundsätzlich nur erhobene Rügen zu prüfen wären. d) Nach dem vorangehend Ausgeführten erweist es sich als zulässig, im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Wahl der Vergabeart zu untersuchen. Diese Prüfung führt, wie dargestellt, zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Vergabe der Business-Software im Einladungsverfahren nicht erfüllt sind und kein Ausnahmetatbestand vorliegt, aufgrund dessen eine freihändige Vergabe gleichwohl zulässig wäre. Der
- 19 - Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags und die Vergabe im Einladungsverfahren mit lediglich vier Anbietern war damit nicht zulässig. Der angefochtene Vergabeentscheid verstösst demnach gegen Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG und Art. 5 Abs. 2 BGBM. Die vorliegende Beschwerde ist folglich gutzuheissen, der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 1 zwecks Neuausschreibung im offenen, allenfalls selektiven Verfahren und Neuvergabe zurückzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1 (Art. 73 Abs. 1 VRG). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 VRG). Die Beschwerdeführerin 1 macht diesbezüglich die Kosten des beigezogenen Rechtsvertreters geltend, welcher ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 250.-- sowie einen Interessenwertzuschlag von Fr. 2'500.-- ein Honorar von Fr. 9'828.--, inkl. MWST und Barauslagen, fordert. Der entsprechende Arbeitsaufwand von 25 Stunden wird in der Honorarnote nicht detailliert ausgewiesen und eine Honorarvereinbarung, welche den Streitwert als geschuldet ausweist, liegt nicht bei. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der sich im vorliegenden Fall stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint dem Verwaltungsgericht eine Entschädigung von Fr. 3'500.--, inkl. MWST und Barauslagen, als angemessen, die der Beschwerdegegnerin 1 zur Bezahlung aufzuerlegen ist. Die Beschwerdegegnerin 2 hat sich am Verfahren nicht beteiligt, weshalb sie keine Kosten zu tragen hat. 10. Mit diesem Entscheid in der Hauptsache wird der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und kann daher abgeschrieben werden (Art. 20 VRG).
- 20 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der B._____ vom 23. Mai 2014 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Vergabe der Business-Software im offenen, allenfalls selektiven Verfahren an die B._____ zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 484.-zusammen Fr. 4'484.-gehen zulasten der B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die B._____ hat die A._____ aussergerichtlich mit Fr. 3'500.--(inkl. MWST und Barauslagen) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]