U 13 27 1. Kammer URTEIL vom 28. Mai 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 31. Januar 2013 die Baumeisterarbeiten für die Stützmauer … an der …strasse H 27 zwischen … und … im kantonalen Amtsblatt sowie auf der Vergabeplattform www.simap.ch öffentlich aus. Die Ausschreibung erfolgte im Rahmen des offenen Verfahrens gemäss kantonalem Submissionsgesetz. Innerhalb der Eingabefrist bis am 25. Februar 2013 gingen drei Offerten ein, was zu folgender Rangierung führte: 1. A. SA, Fr. 615'351.05 2. B. AG, Fr. 670'415.35 3. C. GmbH, Fr. 680'240.25 Mit Beschluss vom 19., mitgeteilt am 20. März 2013, erteilte die Regierung den Zuschlag der zweitplatzierten B. AG zum Preis von Fr. 670'415.35 (inkl. MWST). Die Offerte der A. AG wurde von der Vergabebehörde für ungültig erklärt mit der Begründung, dass gegen sie in den letzten 12 Monaten Pfändungen vollzogen worden seien und somit ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. k SubG bestehe. Gemäss Betreibungsregisterauszug der A. AG wurden im relevanten Zeitraum gegenüber derselben zweimal durch die Eidgenössische Steuerverwaltung (in der Betreibung Nr. 20120569 über Fr. 45'920.81 am 13. Juni 2012 und in der Betreibung Nr. 20120783 über Fr. 31'947.02 am 22. August 2012) und einmal durch die SUVA (in der Betreibung Nr. 20120759 über Fr. 125'359.65 am 14. August 2012) insgesamt drei Pfändungen vollzogen. In diesem Zusammenhang liegen
Abzahlungsvereinbarungen (Tilgungspläne) zwischen der A. AG und der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 7. und 25. Januar 2013 bzw. der SUVA vom 18. Dezember 2012 und 25. Januar 2013 vor. 2. Dagegen erhob die A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 27. März 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag um Aufhebung des Vergabeentscheides vom 19., mitgeteilt am 20. März 2013, und der Neuvergabe an sie selber. Eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, es bestehe eine Ungleichbehandlung und eine damit verbundene Wettbewerbsverzerrung zwischen einem Unternehmer, der dem Konkurs unterstehe und einem, der einer Betreibung auf Pfändung unterliege. So werde letzterer trotz Nachlassverhandlungen gemäss Art. 10 Abs. 3 SubG vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, was beim vom Konkurs bedrohten Unternehmer nicht der Fall sei. Dies laufe Sinn und Zweck des Submissionsgesetzes zuwider und sei mit Blick auf die dieselbe Situation nicht zu rechtfertigen. Das Ziel von Art. 22 lit. k SubG, die Sicherheit des Auftragsgebers bzw. die Risikominimierung von Zahlungsausfällen, könne durch die Regelung der Zahlungen an die Gläubiger erfüllt werden. Schliesslich habe sie das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben, weshalb ihr auch der Zuschlag für die ausgeschriebene Arbeit zu geben sei. 3. Das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung vom 23. April 2013 die Abweisung der Beschwerde. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei von der Vergabebehörde zu Recht von der Beurteilung ausgeschlossen worden. Es seien innerhalb der letzten 12 Monate ihr gegenüber Pfändungen vollzogen worden. Auch sei keine Ungleichbehandlung gegenüber der Beschwerdeführerin zu erblicken. Der Tatbestand des Pfändungsvollzugs innerhalb der letzten 12 Monate bei Zahlungsausständen öffentlich-rechtlicher Natur komme für jeden Anbieter, unabhängig der Gesellschaftsform, gleichermassen zur Anwendung. Der
Beschwerdeführerin hätte ihre finanziellen Schwierigkeiten auch im Rahmen von Nachlassverhandlungen regeln können. Zudem bestehe Grund zur Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Steuern und Sozialabgaben auch im Zeitpunkt der Offerteneingabe nicht bzw. nicht vollumfänglich bezahlt habe. 4. In ihrer Vernehmlassung vom 23. April 2013 beantragte die B. AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die Ungleichbehandlung, welche die Beschwerdeführererin aus dem Submissionsgesetz in Bezug auf die der Pfändung unterliegenden Schuldner und solchen, welche eine Nachlassstundung beantragt haben, ableiten wolle, sei nicht gegeben. Die Angaben der Beschwerdeführerin auf dem Formular über die Selbstdeklaration seien teilweise nachweislich falsch mit „Ja“ beantwortet worden. Schliesslich erfülle die Beschwerdeführerin gleich mehrere Ausschlussgründe. Nebst dem Ausschlussgrund von Art. 22 lit. k SubG seien auch die Ausschlussgründe von Art. 22 lit. e SubG und Art. 22 lit. f SubG erfüllt. 5. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet; von Seiten der Beschwerdeführerin ging am 8. Mai 2013 noch eine freigestellte Stellungnahme ein. Im Wesentlichen führte die Beschwerdeführerin darin aus, es könne nicht im Sinne des Submissionsgesetzes sein, dass ein Anbieter, gegen den zwar Pfändungen vollzogen worden seien, der aber seine Ausstände zumindest geregelt, wenn nicht gar bezahlt habe, vom Verfahren ausgeschlossen werde, ein Schuldner, der sich im Nachlassverfahren befinde jedoch nicht. Der Zweck der Gesetzesrevision würde vereitelt. Da Vereinbarungen über die Abzahlungsraten vorhanden seien und das Betreibungsamt solche nicht einseitig verfügen könne, müssten demzufolge die Gläubiger mit vorliegender Regelung einverstanden gewesen sein. Mit benannter Vereinbarung sei auch die Fälligkeit der Steuern aufgehoben, womit klar sei, dass keine weiteren Ausschlussgründe gegeben seien. Die von den Beschwerdegegnerinnen behauptete Falschdeklaration liege somit auch nicht vor.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid vom 19., mitgeteilt am 20. März 2013, betreffend Stützmauer …, worin die Vergabeinstanz (Regierung des Kantons Graubünden) den Arbeitsauftrag an die B. AG vergab. Streitig und durch das Gericht zu prüfen ist die Frage, ob die drei Pfändungsvollzüge gegen die Beschwerdeführerin innerhalb der letzten 12 Monate vor der Zuschlagserteilung zu Recht zum Ausschluss vom Vergabeverfahren geführt haben. Insbesondere stellt sich auch die Frage, ob mit Rücksicht auf die Abzahlungsvereinbarungen und Sicherungsübertragungen nicht davon Abstand genommen werden kann. 2. a) Laut Art. 1 Abs. 2 lit. a und b des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) bezweckt das Vergaberecht in erster Linie, dass der wirksame Wettbewerb unter den Anbietern gefördert wird und die Gleichbehandlung aller Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe gewährleistet sind. Weiter ist der wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern (Art. 1 Abs. 2 lit. c SubG). b) Im Lichte genannter Grundsätze ergibt sich, dass Aufträge nur an Anbieter vergeben werden, die gewährleisten, dass sie allen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere der Bezahlung von Abgaben, Steuern und Sozialleistungen, nachkommen. Dabei muss aber ein Ausschlussgrund eine gewisse Schwere aufweisen, um vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standzuhalten (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, N 294; vgl. auch Art. 11 lit. c BöB, Art. 22 lit. f SubG GR). Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich in der Vergangenheit einen strengen Massstab angewandt. So hat es z.B. im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 00 78 vom 12. September
2000 den Ausschluss eines Anbieters bestätigt, der im Zeitpunkt der Offerteneinholung Quellensteuern im Betrag von Fr. 16'363.20 noch nicht bezahlt hatte (Art. 16 lit. f aSubG); die spätere Zahlung vermochte den Mangel nicht zu beheben. Das Gericht sah damals die ratio legis der Bestimmung darin, dass Unternehmen, welche ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Staat nicht nachkommen, nicht auch noch von Aufträgen der öffentlichen Hand profitieren können. Ähnlich gelagert war der Fall in VGU U 01 41, wo es um eine im Zeitpunkt der Offerteneingabe noch nicht bezahlte Rechnung der AHV- Ausgleichskasse von rund Fr. 4'500.-- für Lohnbeiträge ging. Allerdings ist noch anzumerken, dass in beiden Fällen eine nicht korrekte Selbstdeklaration als Ausschlussgrund angeführt wurde, was schliesslich auch zur Abweisung der Beschwerden führte. Damit sei gesagt, dass nach Praxis des Verwaltungsgerichts die Hürde für einen Ausschlussgrund, zumindest was die Erfüllung finanzieller Verpflichtungen gegenüber der öffentlichen Hand anbelangt, nicht allzu hoch ist. 3. a) Laut Art. 22 lit. k SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn sich der Anbieter in einem Konkursverfahren befindet oder gegen ihn in den letzten 12 Monaten eine Pfändung vollzogen wurde. b) Gemäss Art. 10 Abs. 3 SubG kann der Auftraggeber von einem Anbieter, der sich in einem Nachlassverfahren befindet, vor der Zuschlagserteilung eine angemessene Sicherheit verlangen. c) Es gilt festzuhalten, dass vor der Totalrevision des Submissionsgesetzes im Jahre 2003 nach Art. 22 lit. k SubG nur ein hängiges Konkursverfahren zu den Ausschlussgründen des Vergabeverfahrens zählte. Dies führte zu gewissen Ungleichbehandlungen, da nicht sämtliche Anbieter von Gesetzes wegen der Betreibung auf Konkurs unterlagen, sondern teilweise lediglich der Betreibung auf Pfändung. Die Botschaft vom 4. November 2003 äussert sich zur Änderung der benannten Vorschrift im Rahmen der Totalrevision wie folgt: „Da nicht
zwingend alle Anbieter der Betreibung auf Konkurs unterliegen wird in lit. k präzisierend und zwecks Sicherstellung gleich langer Spiesse im Wettbewerb zusätzlich festgehalten, dass ein Anbieter vom Vergabeverfahren auch dann auszuschliessen ist, wenn in den letzten zwölf Monaten gegen ihn eine Pfändung vollzogen wurde“ (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 4. November 2003, Heft Nr. 8/2003-2004, S. 330). Gemäss Protokoll des Grossen Rates bezog sich die Debatte im Grossen Rat nicht auf die Ergänzung des Pfändungsvollzuges in den letzten 12 Monaten, sondern auf eine von der Kommissionsmehrheit beantragte Ergänzung des Ausschlussgrundes in Art. 22 lit. k SubG, wonach auch Anbieter, der sich in einem Nachlassverfahren befindet, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden sollen. Eine Kommissionsminderheit zusammen mit der Regierung votierten jedoch für die heute gültige Version, d.h. eine Vergabe kann – allenfalls gegen angemessene Sicherheit (vgl. Art. 10 Abs. 3 SubG) - auch an einen sich im Nachlassverfahren befindenden Anbieter erfolgen, nicht aber an einen im Konkursverfahren (vgl. Protokoll des Grossen Rates vom 9. Februar 2004, Art. 22 lit. k SubG, S. 605 ff.). 4. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dass mit der Gesetzesnovelle eine bestehende Ungleichbehandlung zwar korrigiert wurde, jedoch lediglich durch Schaffung einer neuen. So müsste es nach ihrer Ansicht - um die Gleichbehandlung der Anbieter zu gewährleisten und damit Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) zu genügen - zulässig sein, dass ein der Betreibung auf Konkurs unterliegender Anbieter, gegen den Pfändungen vollzogen worden sind, einem Ausschluss im Submissionsverfahren entgehen kann, genau wie ein Anbieter, der seine finanziellen Schwierigkeiten auf dem Weg des Nachlassverfahrens regelt. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin verkennt damit verschiedene Aspekte und Besonderheiten des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1). So ist es jedem Schuldner freigestellt - nicht nur dem konkursfähigen - den Weg der Nachlassstundung zu beschreiten. Der Weg der Nachlassstundung wäre
der Beschwerdeführerin ebenfalls offen gestanden, womit der Vorwurf der Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 8 BV von Beginn weg nicht stichhaltig ist. In diesem Zusammenhang gilt es auch festzuhalten, dass Steuerforderungen und andere öffentlich-rechtliche Abgaben (u.a. Steuern, Zölle, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Geldstrafen, Prämien der obligatorischen Unfallversicherung, Beiträge an AHV, IV, EO, ALV) gemäss Art. 43 SchKG insofern eine besondere Stellung erhalten, als dass bei solchen Verbindlichkeiten unabhängig von der Rechtsnatur des Schuldners ausschliesslich eine Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung bzw. Pfandverwertung möglich ist. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein Schuldner nicht wegen jeder noch so geringfügigen Verpflichtung gegenüber der öffentlichen Hand mit einer Konkurseröffnung rechnen muss. Gleichzeitig erleichtert die Bestimmung die Vollstreckung von Steuern, Abgaben und dergleichen, indem der öffentliche Gläubiger nicht im Rahmen eines Konkursverfahrens mit privaten Gläubigern konkurrieren muss (ACOCELLA, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, Art. 43 N 2). Somit konnten die Eidgenössische Steuerverwaltung und die SUVA im vorliegenden Fall einzig Fortsetzung auf Pfändung verlangen. Die Beschwerdeführerin vermag demnach aus der Tatsache, dass anstatt der Fortsetzung auf Konkurs richtigerweise die Fortsetzung auf Pfändung verlangt und auch durchgeführt wurde, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Faktisch sind nämlich in dieser Konstellation die Pfändungsankündigung der Konkursandrohung und der Pfändungsvollzug der Konkurseröffnung gleichzusetzen. Es bleibt der Hinweis, dass die vorgetragenen Abzahlungsvereinbarungen (Tilgungspläne) betreffend die Eidg. Steuerverwaltung vom 7., bzw. 25. Januar 2013 (vgl. act. Bf/Nr. 3 und 4) und betreffend die SUVA vom 18. Dezember 2012 bzw. 25. Januar 2013 (vgl. act. Bf/Nr. 5) erst im Rahmen des Pfändungsvollzugs gegenüber der Beschwerdeführerin erfolgten. Die von ihr behauptete Ungleichbehandlung in Art. 22 lit. k SubG besteht somit nicht und die Pfändungsvollzüge können, wie bereits erwähnt, im konkreten Fall aufgrund der Art der Forderung sogar einer Konkurseröffnung gleichgesetzt werden. Folglich kann eine spätere
Abzahlungsvereinbarung der Beschwerdeführerin mit ihren Gläubigern keinen Einfluss mehr auf die Anwendung von Art. 22 lit. k SubG haben. Hinzu kommt, dass selbst ein Schuldner, der sich in einem Nachlassverfahren befindet, gestützt auf Art. 22 lit. k SubG vom Verfahren auszuschliessen wäre, wenn gegen ihn in den letzten 12 Monaten vor der Offerteingabe Pfändungen vollzogen worden sind. Die Beschwerdeführerin wäre demnach auch dann noch vom Vergabeverfahren auszuschliessen, wenn sie nach den Pfändungsvollzügen Nachlassstundung beantragt hätte. Anders wäre es nur, wenn sie zur Abwendung der Pfändungsvollzüge eine Nachlassstundung beantragt hätte; diesfalls und für den Fall, dass dieses Gesuch dann auch tatsächlich bewilligt worden wäre, wäre es gar nicht zu den Pfändungsvollzügen gekommen und die Beschwerdeführerin hätte sich Hoffnung auf die Anwendung von Art. 10 Abs. 3 SubG machen können. Die Rüge erweist sich folglich als nicht stichhaltig, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist. 5. a) Weiter ist die Frage zu klären, ob die Situation, wenn sich ein Schuldner nach ausgesprochenen Pfändungsvollzügen mit seinen Gläubigern betreffend Abzahlung ins Einvernehmen setzt, vergleichbar ist mit der Situation eines Schuldners im Nachlassverfahren. Im Konkreten stellt sich die Frage, ob damit ein Ausschluss vom Vergabeverfahren mit Blick auf Art. 10 Abs. 3 SubG i.V.m. Art. 22 lit. k SubG noch zu rechtfertigen ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es könne nicht im Sinne des Submissionsgesetzes sein, dass ein Anbieter, gegen den zwar Pfändungen vollzogen wurden, der aber seine Ausstände mittels Abzahlungsvereinbarungen zumindest geregelt oder gar bezahlt habe, vom Verfahren ausgeschlossen werde, ein Schuldner hingegen, der sich im Nachlassverfahren befinde und keine Gewähr für die Ausführung eines Auftrages bieten könne, nicht. Die Anwendung von Art. 22 lit. k SubG verstosse damit gegen das Gleichheitsgebot. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin gibt es durchaus Unterschiede, welche es als gerechtfertigt erscheinen lassen, den Schuldner im Nachlassverfahren unter Umständen am Submissionsverfahren teilnehmen zu lassen, denjenigen hingegen nicht, der erst nach oder beim Pfändungsvollzug
Anstalten zur Zahlung macht: So prüft ein Richter im Nachlassverfahren, ob ein Schuldner in den Genuss des Nachlassverfahrens kommen soll oder nicht; dabei wird unter anderem untersucht, wie es zur Schuldenhäufung kam und ob die Unternehmung nach der Tilgung noch Chancen auf Weiterbestand hat oder nicht. Auch wird im Rahmen eines Nachlassverfahrens sichergestellt, dass alle Gläubiger gleich behandelt werden. Nimmt das Nachlassverfahren mit der erwähnten Prüfung eine positive Richtung, so spricht auch nichts dagegen, diesen Unternehmer zwecks finanzieller Erholung, allenfalls unter Auflagen gemäss Art. 10 Abs. 3 SubG, an einem Submissionsverfahren teilnehmen zu lassen. Genau diese ganzheitliche Betrachtungsweise fehlt aber bei der privaten Schuldenbereinigung, wie sie im vorliegenden Fall vorgenommen wurde. Solche bilateralen Abmachungen könnten sich gerade im Hinblick auf eine Gleichbehandlung aller Gläubiger als problematisch erweisen. Nach dem Gesagten zeigt sich, dass der Zugang zum Submissionswettbewerb für die Dauer von mindestens 12 Monaten zum Zweck der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen sachlich gerechtfertigt ist, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. b) Schliesslich gilt es noch anzumerken, dass sich die Prüfung von weiteren Ausschlussgründen (vgl. Art. 22 lit. e und f SubG) im konkreten Fall erübrigt, da gemäss Art. 22 lit. k SubG bereits ein Ausschlussgrund gegeben ist, der zur Abweisung der Beschwerde führt. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass das System von Art. 22 lit. k SubG i.V.m. Art.10 Abs. 3 SubG insgesamt stimmig ist und die sich im Submissionsverfahren gegenüberstehenden Wettbewerbsteilnehmer gleich behandelt. Es kann demnach keine Verletzung von Art. 8 BV bzw. von Art. 2 Abs. 2 lit. b SubG festgestellt werden. Die Vergabebehörde hat somit die Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 22 lit. k SubG vom Verfahren ausgeschlossen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 370.100) vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt. Diese werden unter Berücksichtigung des Streitwertes auf Fr. 3‘000 festgesetzt. Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 1 lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Von der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 liegt keine Honorarnote bei den Akten. Mit Blick auf die Schwierigkeit der Streitsache, den durchgeführten einfachen Schriftenwechsel sowie den Umfang der Rechtschriften erscheint dem Gericht eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) als angemessen. Die Beschwerdeführerin hat entsprechend der Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG die notwendigen Parteikosten von insgesamt Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) zu ersetzen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 3‘295.-gehen zulasten der A. SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die A. SA hat die B. AG aussergerichtlich mit Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.