U 12 29 1. Kammer URTEIL vom 12. Juli 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 19. Januar 2012 schrieb die Gemeinde ... (Beschwerdegegnerin 1) im Kantonsamtsblatt die Lieferung einer Pistenpräpariermaschine gemäss Pflichtenheft im offenen Verfahren aus. Es wurden von der Gemeinde ... folgende Zuschlagskriterien für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes vorausgesetzt: - Dieselfahrzeug Euro 3a mit mind. 190 PS - Fahrzeughöhe max. 2‘600 mm - Fahrzeugbreite max. 2‘850 mm Die Zuschlagskriterien wurden folgendermassen festgelegt: - Erfüllung der Anforderungen gemäss Pflichtenheft 30% - Preis 50% - Qualität: Service Leistungen/Referenzen 10% - Ökologie: Kompatibilität mit bestehendem Maschinenpark 10% Innert Frist gingen zwei Offerten ein, nämlich jene der … AG (Beschwerdeführerin) über Fr. 162‘540.-- und jene der ... AG (Beschwerdegegnerin 2) über Fr. 181‘440.--. Aufgrund der Zuschlagskriterien nahm die Gemeinde eine Bewertung vor, welche für die Beschwerdegegnerin 2 90 Punkte ergab (Anforderungen Pflichtenheft 27, Preis 45, Qualität 8 und Ökologie 10) und für die Beschwerdeführerin ... AG 76 Punkte (Anforderungen Pflichtenheft 19, Preis 50, Qualität 2 und Ökologie 5). Mit Entscheid vom 5. April 2012 erhielt die
Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag zu einem Preis von Fr. 181‘440.-- mit der Begründung, es handle sich um das wirtschaftlich günstigste Angebot. 2. Dagegen reichte die ... AG am 12. April 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein mit den Anträgen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Zuschlag sei direkt an die Beschwerdeführerin zu vergeben. Subsidiär sei die Sache an die Gemeinde ... zurückzuweisen mit der Aufforderung den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Im Wesentlichen brachte sie vor, der Preis sei nur mit 50% gewichtet worden. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts müsse dieser bei standardisierten Fahrzeugen jedoch mindestens mit 60% gewichtet werden. Zudem sei die Benotung innerhalb dieses Kriteriums willkürlich erfolgt. Zwar habe die Beschwerdeführerin die volle Punktzahl (50) erhalten, das Konkurrenzfahrzeug habe aber bei einem Mehrpreis von ca. 12% nur 5 Punkte weniger erhalten. Es werde dem Preis mit der von der Gemeinde angewendeten linearen Skala nicht angemessen Rechnung getragen. Dies sei insbesondere der Fall, weil sich bei anderen weniger gewichteten Kriterien eine Differenz von bis zu 6 Punkten zugunsten des Konkurrenzfahrzeugs ergeben habe. Das Kriterium „Ökologie“ werde mit 10% gewichtet und mit „Kompatibilität mit dem bestehenden Maschinenpark“ umschrieben. Diese Gewichtung sei diskriminierend und unverhältnismässig, weil die Gemeinde bereits über ein Fahrzeug der Marke der Beschwedegegnerin 2 verfüge. Es handle sich dabei nicht um ein objektives Kriterium. Die Beschwerdeführerin habe ein vollständiges Angebot eingereicht, welches den technischen Anforderungen genüge. Die Gemeinde gehe teilweise von falschen Zahlen aus, welche nicht der Offerte entsprächen. Deswegen sei der Abzug von 9 Punkten nicht gerechtfertigt. Bezüglich des Kriteriums „Qualität“ habe die Beschwerdeführerin wie auch die Konkurrenzfirma gemäss dem Offertenvergleich keine Angaben gemacht. Obwohl die Beschwerdeführerin entsprechende Angaben und eine Referenzliste in der Offerte beigelegt habe, sei sie nur mit 2 Punkten gegenüber
8 Punkten der Konkurrenzfirma bewertet worden. Diese Bewertung sei willkürlich und entspreche nicht den gemachten Angaben. 3. Die Gemeinde ... beantragte in der Vernehmlassung vom 14. Mai 2012 die Abweisung der Beschwerde. Es hätten sich im vorliegenden Vergabeverfahren Fehler eingeschlichen, welche jedoch irrelevant seien, weil sich die Offerte der Beschwerdeführerin ohnehin als ungültig erweise. Selbst wenn diese Fehler zu berichtigen wären, würde die Offerte der ... AG (Beschwerdegegnerin 2) obsiegen. Die Beschwerdeführerin habe nämlich eines der drei Musskriterien nicht erfüllt, weil ihr Fahrzeug die zulässige Höhe von max. 2.6 m mit 2.72 m (bzw. 2,85 m über Zusatzlicht) überschreite. Daher sei das Angebot ungültig und die Beschwerde abzuweisen. Die Ausschreibung stelle eine selbständige Verfügung dar. Diese sei aber nicht angefochten worden. Selbst wenn das Musskriterium der Höhe noch angefochten werden könnte, wäre einer solchen Anfechtung kein Erfolg beschieden. Die Langlaufloipe verlaufe bei ... unter der Kantonsstrasse und der RhB-Trasse durch. Die lichte Höhe betrage dort – ohne Schnee – 2.93 m. Damit Raum bleibe für eine geringe Schneedecke von 11 bis 16 cm und einem nötigen Freiraum unter der Brückendecke von 10 bis 15 cm sowie für die Tiefe der Loipenspur von 7 cm, sei eine maximale Fahrzeughöhe von 2.6 m zwingend einzuhalten. Es treffe zu, dass die Gemeinde den Preis mit 50% und nicht wie vom Verwaltungsgericht im Urteil U 04 125 Erw. 4 entschieden, mit 60% gewichtet habe. Dieser Fehler sei nun zu korrigieren, wobei die übrigen Kriterien linear angepasst werden müssen. Der Preis sei daher mit 60% zu gewichten, der technische Wert entsprechend tiefer mit 24%, die Qualität mit 8% und die Ökologie ebenfalls mit 8%. Somit erhalte die Beschwerdeführerin neu 60 Punkte für den Preis und die berücksichtigte Firma 53. Die Gemeinde habe bei der Bewertung des Preises eine lineare Skala mit einer Bandbreite von 100% angewendet, womit sie ihr Ermessen nicht überschreite, wie im Urteil U 10 70 ausdrücklich festgehalten sei. Es treffe zu, dass die Gemeinde bei der Bewertung des technischen Wertes im Wesentlichen auf den mitgelieferten Prospekt abgestellt und dabei übersehen
habe, dass in der individuellen Offerte in verschiedenen Punkten entsprechend den Anforderungen Modifikationen vorgenommen worden seien. So habe die Beschwerdeführerin einen stärkeren Motor offeriert, welcher neu mit 5 statt 2 Punkten zu bewerten sei. Die Beschwerdegegnerin 2 erhielte trotz des mitgelieferten Partikelfilters ebenfalls 5 Punkte. Bei den Ketten seien der Beschwerdeführerin 2 von 4 Punkten zu erteilen, da sie bloss mechanische und nicht hydraulische Kettenspanner offeriert habe. Da es sich bei den Fahrzeugabmessungen um ein Musskriterium handle, würden neu 0 statt 2 Punkte vergeben. Bei den Spurplatten könne hingegen die volle Punktzahl von 2 gewährt werden. Somit erhalte die Beschwerdeführerin unter dem Titel „technischer Wert“ neu 18 Punkte und die Beschwerdegegnerin 2 22 Punkte. Beim Kriterium „Qualität“ hätten es beide Offerenten unterlassen, Referenzen einzureichen. Da die Gemeinde gute Geschäftsbeziehungen zur Beschwerdegegnerin 2 pflege, schade es dieser nicht und es seien sogar 10 Punkte gerechtfertigt. Mit der Beschwerdeführerin führe die Gemeinde demgegenüber keine geschäftlichen Beziehungen und eine Vergabe von 2 Punkten entspräche sogar noch einem Entgegenkommen. Beim Kriterium „Ökonomie“ (recte Ökologie), wobei es sich um die Kompatibilität mit dem bestehenden Fahrzeugpark handle, sei es darum gegangen, dass es von Vorteil sei bezüglich einfacher Austauschbarkeit der Zusatzgeräte und der Fahrzeuge bei Defekten bis hin zu Synergien bei der Wartung und Ersatzteilen, wenn die Fahrzeuge vom gleichen Hersteller stammten. Die Gemeinde und die ... Bergbahnen würden bis anhin ausschliesslich Fahrzeuge der Beschwerdegegnerin 2 verwenden, was nicht heissen müsse, dass ein einheitlicher Fahrzeugpark zwingend sei, jedoch aus betrieblicher und ökonomischer Sicht sicher ein Vorteil sei. Bei dieser revidierten Berechnung erreiche die Beschwerdeführerin 84 Punkte, die Beschwerdegegnerin 2 aber 91.2 Punkte, womit der Zuschlag korrekt erfolgt sei.
4. In der Vernehmlassung vom 15. Mai 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin 2 die Abweisung der Beschwerde. Sie deckt sich inhaltlich weitgehend mit jener der Gemeinde. 5. In der Replik vom 6. Juni 2012 machte die Beschwerdeführerin geltend, der Einwand der Ungültigkeit der Offerte erweise sich als ungerechtfertigt. Aus ihrer Offerte ergebe sich, dass die Höhe maximal 2‘500 mm erreiche. Die genaue Höhe entspreche sogar 2‘470 mm, womit sie die Vorgaben betreffend der Ausschreibung klar einhalte. Der Preis werde aufgrund der linearen Preisskala nicht angemessen bewertet. Obwohl die Beschwerdegegnerin 2 um 12% teurer gewesen sei, habe dies nur zu einer um 5 Punkte tieferen Bewertung geführt. Da ihr die Gemeinde bei der Bewertung des technischen Wertes die maximale Punktzahl zukommen lasse, müsse geprüft werden, ob diese auch bei der Beschwerdegegnerin 2 berechtigt sei. Bei den Ketten müssten der Beschwerdeführerin mindestens 3 Punkte zugesprochen werden, da die mechanische Kettenspannung zu einer besseren Dosierung und einer geringeren Abnützung führe als die hydraulische Kettenspannung. Da die Beschwerdeführerin in der Offerte die Voraussetzungen erfülle, sei bei dem Titel „Fahrzeugabmessungen“ überhaupt kein Abzug gerechtfertigt. Zudem sei die Begründung für die unterschiedliche Bewertung des Kriteriums „Ökologie“ nicht haltbar, und sie verletze das Gleichheitsgebot. Die Behauptung der Gemeinde, die ... Bergbahnen besässen nur Fahrzeuge der Beschwerdegegnerin 2, sei falsch, weil diese unter anderen auch zwei …-Fahrzeuge besässen. 6. In der Duplik vom 12. Juni 2012 stellte die Gemeinde fest, dass die Beschwerdeführerin in der Offerte ein Fahrzeug mit einer Höhe von 2.5 m angeboten habe. Das im eingereichten Prospekt beschriebene Fahrzeug weise aber eine Höhe von 2.72 m auf. Die Beschwerdeführerin mache in der Replik geltend, das Fahrzeug verfüge über einen „Höhenkit“, mit welchem sich die Fahrzeughöhe auf ca. 2.48 m reduzieren könne. Es sei Sache des Gerichts zu entscheiden, ob dieser Darstellung gefolgt werden könne. Selbst wenn die
Höhenvorgabe eingehalten wäre, würde dies am Gesamtergebnis der Bewertung aber nichts ändern, weil die Beschwerdeführerin 87.2 Punkte und die Beschwerdegegnerin 2 91.2 Punkte erreichen würde. 7. In der Duplik vom 25. Juni 2012 hielt die Beschwerdegegnerin 2 an ihren Überlegungen fest und verwies im wesentlichen auf die Vernehmlassung vom 15. Mai 2012, so dass auf eine Wiedergabe verzichtet werden kann. 8. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Entscheid vom 5. April 2012 der Gemeinde …, den Zuschlag für die Lieferung einer Pistenpräpariermaschine für Loipen an die ... AG zu vergeben. Streitig und zu prüfen ist, ob die Gemeinde den Zuschlag zu Recht der ... AG erteilt hat. 2. a) Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren nach Art. 27 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) gleich wie nach Art. 51 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 07 25; U 04 114; U 2001 111 und 128). Mit Blick auf ein verwendetes Bewertungs- und
Benotungssystem wird entsprechend verlangt, dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird (vgl. VGU U 04 134). b) Gemäss Art. 20 SubG legt der Auftraggeber objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter. Bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu erbringenden Nachweise berücksichtigt der Auftraggeber die Art und den Umfang des Auftrages. Art. 21 Abs. 1 SubG legt zudem fest, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Gemäss Art. 21 Abs. 4 kann der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Gemäss Art. 11 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sind bei der Vergabe von Aufträgen unter anderem auch die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter und der wirksame Wettbewerb zu beachten. 3. a) Die Beschwerdeführerin rügt, der Preis sei mit 50% unzulässig tief gewichtet worden. Dieser hätte bei Aufträgen wie dem strittigen gemäss VGU U 04 125 mindestens 60% betragen müssen. Der Einwand trifft zu. In seiner Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht als allgemeine Regel festgehalten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es vorgegeben, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität die Gewichtung des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen sollte. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen (vgl. PVG 2002 Nr. 36). Bezüglich Pistenmaschinen hat das Gericht bereits entschieden, dass der Preis minimal mit 60% zu gewichten sei (VGU U 02 92). Von der damaligen Beurteilung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass und die Beschwerde erweist sich diesbezüglich denn auch als begründet.
b) Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Gemeinde sei bezüglich Motor, Fahrzeugabmessung, Ketten, Bremsen, Spurplatten und der Loipenfrässe von falschen Angaben ausgegangen. Wie aus den Akten hervorgeht, hat die Gemeinde sich unter dem Titel „Anforderungen Pflichtenheft“ nur auf die Angaben des Prospekts bezogen und die Angaben in der individuellen Offerte nicht geprüft. Dadurch wurde gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. b SubG der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig festgestellt. Die Gemeinde erachtet die Offerte der Beschwerdeführerin nun nachträglich für ungültig, obwohl die Beschwerdeführerin die vorgeschriebene Höhe in der individuellen Offerte eingehalten hatte. Auch hier hatte die Gemeinde nur auf den Prospekt und nicht auf die individuelle Offerte Bezug genommen. Folglich besteht kein Grund, die Offerte für ungültig zu erklären. c) Obwohl die Gemeinde keine Referenzen verlangte, hat die Beschwerdeführerin eine über zweiseitige Referenzliste der Offerte beigelegt. Die Gemeinde erteilte aufgrund angeblich fehlender Referenzen und geschäftlicher Beziehungen der Beschwerdeführerin 2 von 10 möglichen Punkten. Der Beschwerdegegnerin 2 erteilte die Gemeinde 8 Punkte, heute will sie sogar 10 Punkte für gerechtfertigt halten, da sie schon seit vielen Jahren gute geschäftliche Beziehungen pflege und folglich auf keine Referenzen angewiesen gewesen sei. Demgegenüber hat sie darauf verzichtet, bezüglich der Beschwerdeführerin von Dritten Referenzen einzuholen, obwohl die Beschwerdeführerin eine Referenzliste eingereicht hatte. Ein solches Vorgehen der Gemeinde ist rechtlich nicht haltbar, hätte sie doch zumindest die von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen prüfen müssen, um eine rechtsgleiche Bewertung der beiden Anbieterinnen zu gewährleisten. Dies muss umso mehr gelten, weil die Gemeinde selber nur über eine Loipenpräpariermaschine verfügt, die ... Bergbahnen hingegen offensichtlich mehrere Fahrzeuge beider Marken besitzen. In diesem Punkt verletzt die Gemeinde das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 11 lit. a IVöB.
d) Unter dem Kriterium „Ökologie“ verstand die Gemeinde offenbar ausschliesslich die Markeneinheit der Fahrzeuge. Ein solches Kriterium erweist sich als sachfremd und als wettbewerbsfeindlich im Sinne von Art. 11 lit. b IVöB . Es stellt kein objektives Kriterium gemäss Art. 20 Abs. 1 SubG dar und ist daher nicht zulässig. e) Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass es der Gemeinde nicht möglich ist, nachträglich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens alle diese Mängel durch eine einfache Korrektur der Einzelbewertungen zu beheben Das Gericht erachtet es aufgrund der Tatsache, dass das ganze Vergabeverfahren an fundamentalen Mängeln leidet, als unvermeidlich, dass der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben und die Gemeinde verpflichtet wird, das Vergabeverfahren mit einer korrekten Ausschreibung neu zu beginnen, um anschliessend unter korrekter Bewertung der eingegangenen Angebote einen neuen Zuschlagsentscheid zu fällen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Ausschreibung und Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungspflege (VGR) zulasten der Gemeinde und der Beschwerdegegnerin 2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde und die Beschwerdegegnerin 2 haben daher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von Fr. 2‘110.-- erscheint als ausgewiesen. Die Gemeinde trägt die Kosten zu 2/3 und die Beschwerdeführerin 2 zu 1/3. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Zuschlagsentscheid aufgehoben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Ausschreibung und Vergabe an die Gemeinde ... zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 4‘295.-gehen zu 2/3 zulasten der Gemeinde ... (Beschwerdegegnerin 1) und zu 1/3 zulasten der Beschwerdeführerin 2 und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde ... hat die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 1‘407.-zu entschädigen. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 703.-- zu entschädigen.