Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 31.05.2012 U 2012 24

U 12 24 und U 12 27 1. Kammer URTEIL vom 31. Mai 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Meliorationsgenossenschaft … schrieb mit Unterstützung des kantonalen Amtes für Landwirtschaft und Geoinformation (ALG) und eines privaten Ingenieurbüros im Kantonsamtsblatt vom 16. Februar 2012 die Baumeisterarbeiten u.a. am Meliorationsweg Nr. 17, Los 1, aus. Gemäss Devis waren die Angebote bis Freitag, 9. März 2012, an das ALG, Grabenstrasse 8, in Chur, postalisch einzusenden. Die Offertöffnung war auf Montag, 12. März 2012, 13:30 Uhr, angesetzt. Gemäss dem gleichentags um 14:08 Uhr aufgeschalteten Offertöffnungsprotokoll waren beim ALG innert Frist 4 Offerten eingegangen, nämlich: - A. Fr. 355‘716.55 - B. Fr. 478‘303.85 - … Fr. 552‘283.60 - … Fr. 572‘989.70 Nach 14 Uhr traf mit kantonsinterner Post ein weiteres, fristgerecht der Post übergebenes, mit korrekter Meldenummer und Vermerk versehenes, noch ungeöffnetes, irrtümlich aber an das Tiefbauamt Graubünden, Grabenstrasse 30, in Chur, adressiertes Angebot der C. ein. Nach Rückfrage beim kantonalen Submissionsjuristen wurde das Kuvert geöffnet und der Preis nachträglich ins Offertöffnungsprotokoll aufgenommen. Das korrigierte Offertöffnungsprotokoll wurde noch am 12. März 2012 um 16:16 Uhr auf dem Internet aufgeschaltet. An erster Stelle befand sich nun aber neu die C. mit einem Offertbetrag von Fr. 305‘984.75. In der Folge prüfte das beigezogene Ingenieurbüro die Angebote, und die Meliorationsgenossenschaft die Arbeit mit Zuschlagsentscheid vom 14. März

2012 an die C. Das Angebot sei trotz fehlerhafter Adressierung zulässig und stelle angesichts des Preisvorteils das wirtschaftlich günstigste Angebot dar. 2. Dagegen erhoben die drittrangierte B., am 29. März 2012 (U 12 24), und die zweitrangierte A. am 30. März 2021 (U 12 27) mit separaten Eingaben beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Mit sinngemäss denselben Anträgen verlangten sie jeweils die Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheides und die Vergabe des Auftrages an sie selbst. Übereinstimmend verlangten sie gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG vorweg die Ungültigerklärung der Offerte der Beton Cello GmbH zufolge falscher Adressierung und entsprechend den Ausschluss der Firma vom weiteren Vergabeverfahren. Die Beschwerdegegnerin 1 verlangte ferner auch den Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin 2, weil diese Firma im Zeitpunkt der Offerteingabe noch gar nicht gegründet gewesen sei. Ferner brachten sie noch verschiedene materielle Einwände vor, aufgrund derer der Zuschlag zu Unrecht an die Beton Cello GmbH erteilt worden sei. 3. Die Meliorationsgenossenschaft … beantragte die Abweisung der Beschwerden. Zur Begründung stellte sie sich in formeller Hinsicht auf den Standpunkt, die beiden Beschwerden seien zu vereinigen. Im Falle einer Gutheissung sei die Angelegenheit an sie zurückzuweisen, damit erstinstanzlich geprüft werden könne, ob die zweitgünstigste Anbieterin überhaupt am Wettbewerb teilnehmen habe dürfen. In materieller Hinsicht legte sie ausführlich die Überlegungen dar, aufgrund derer sie das Angebot der bevorzugten Firma trotz unbestrittener, fehlerhafter Adressierung als gültig qualifiziert hatte. 4. Mit ihm Wesentlichen gleichlautenden tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen beantragte die Beton Cello GmbH die Abweisung der beiden Beschwerden. 5. Ein zweiter Schriftenwechsel brachte keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerden U 12 24 und U 12 27 richten sich gegen den nämlichen Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 14. März 2012. Beiden Eingaben liegt derselbe Sachverhalt zugrunde und es stellen sich identische Rechtsfragen, weshalb es sich ohne weiteres rechtfertigt, die beiden Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 6 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zu vereinigen und mit einem einzigen Urteil zu erledigen. 2. In tatbeständlicher Hinsicht ist unbestritten, dass in den Ausschreibungsunterlagen als Adressatin des Angebotes das Amt für Landwirtschaft und Geoinformation, Grabenstrasse 8, in Chur, angegeben war. Die berücksichtigte Firma hat ihr Angebot demgegenüber fälschlicherweise an das kantonale Tiefbauamt, Grabenstrasse 30, in Chur, gerichtet. Fest steht ferner, dass das Angebot fristgerecht der Post übergeben und vom Tiefbauamt ungeöffnet weitergeleitet worden, mit kantonsinterner Post jedoch erst ca. um 14 Uhr, mithin erst nach der um 13:30 Uhr angesetzten Offertöffnung, beim ALG eingetroffen ist. Zu prüfen ist, ob das Angebot wegen fehlerhafter Adressierung von der Berücksichtigung hätte ausgeschlossen werden müssen. Dies ist aufgrund der konkreten Gegebenheiten zu bejahen. 3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 SubG sind die Angebote zu Handen der in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen genannten Stelle einzureichen. Nach Art. 22 lit. a SubG wird ein Angebot u.a. dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter die verlangte Adresse auf dem Eingabekuvert nicht oder nicht korrekt anbringt.

b) Nach der Rechtsprechung wird grundsätzlich ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Vorgaben in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gestellt. Einzelne Bestimmungen des SubG (u.a. Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG) sind denn auch in diesem Lichte zu sehen; sie dienen dazu, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Einerseits soll den Anbietern damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. "alle mit gleich langen Spiessen kämpfen", während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60; PVG 1991 Nr. 9; PVG 1990 Nr. 7; PVG 1989 Nr. 9). Die hier im Folgenden interessierende Frage, ob das fehlerhaft adressierte Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann nicht in genereller und abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 74 E. 2b; ebenso VGU U 10 20 E. 1a; VGU U 09 36 E. 1a). Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist nämlich nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007, N. 272 f.). c) Vorliegend erweist sich die fehlerhafte Adressierung bereits von Gesetzes wegen als nicht bloss von untergeordneter Natur, aufgrund derer sie in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit allenfalls unbeachtet bleiben könnte. Zum einen sind der von der Vergabebehörde bezeichnete Ort der Einreichung und der im voraus bekannt gegebene Zeitpunkt der Offertöffnung so eng miteinander verknüpft, dass selbst für die sinngemässe Anwendung von Art. 8 Abs. 2 VRG im Falle der Einreichung der Offerte bei einer falschen Amtsstelle zu keinem anderen Ergebnis führen kann. Die Folgen des um rund 30 Minuten verspäteten Zugangs bei der mit der Offertöffnung betrauten Amtsstelle hat der die fehlerhafte Adressierung zu verantwortende Anbieter zu tragen. Diese Lösung entspricht auch den

praktischen Erfordernissen des Vergabeverfahrens: Die Vertreter der Vergabestelle müssen alle fristgerecht eingereichten Angebote gleichzeitig öffnen und danach ein sogenanntes Eröffnungsprotokoll erstellen (vgl. Art. 23 SubV). Nur durch eine strikte Respektierung des ordnungsgemäss bekannt gegebenen Eingabeortes sowie des Offertöffnungszeitpunktes kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sichergestellt und die Gleichbehandlung der Antragsteller gewahrt werden. Durch eine zwar rechtzeitig bei einer falschen Amtsstelle eingereichte, der Vergabestelle ohne Verschulden der falschen Amtsstelle erst nach der Offertöffnung zugehende Eingabe kann daher die Eingabefrist nicht gewahrt werden. Die Abgabe an einem anderen als dem angegebenen Ort stellt somit einen wesentlichen Formfehler dar, welcher den Ausschluss des Angebots zur Folge haben muss (Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 310 ff.). Weil grundsätzlich nur unwesentliche formelle Mängel einer Offerte einen Ausschluss nicht zu rechtfertigen vermocht hätten, hält dieser im konkreten Fall auch vor dem Verbot des überspitzten Formalismus stand (vgl. z.B. U 11 100, mit weiteren Hinweisen). d) Die Beschwerden U 12 24 und U 12 27 erweisen sich somit als begründet und sind bereits daher gutzuheissen. Der vorinstanzliche Zuschlagsentscheid vom 14. März 2012 ist entsprechend aufzuheben und die Angelegenheit an die Meliorationsgenossenschaft … zu neuem Entscheid unter Ausschluss der Offerte der C. zurückzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 haben ebenfalls je zur Hälfte die anwaltlich vertretenen privaten Gegenparteien aussergerichtlich zu entschädigen. Angesichts des Verfahrensausganges werden die zu entrichtenden Parteientschädigungen ermessensweise auf je Fr. 3'500.-- (inkl. MWST; die Parteienschädigung zugunsten beider Beschwerdeführer beträgt somit insgesamt Fr. 7‘000.-- [inkl. MWST]), festgelegt.

Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden U 12 24 und U 12 27 werden vereinigt. 2. Unter Gutheissung der Beschwerden U 12 24 und U 12 27 werden der Zuschlagsentscheid vom 14. März 2012 aufgehoben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid unter Ausschluss der Offerte der C. an die Meliorationsgenossenschaft … zurückgewiesen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 244.-zusammen Fr. 6‘244.-gehen je zur Hälfte zulasten der Meliorationsgenossenschaft … und der C. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. Die Meliorationsgenossenschaft … und die C. haben je hälftig der B. und der A. eine Parteientschädigung von je Fr. 3‘500.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.