U 12 121 1. Kammer URTEIL vom 5. März 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Kantonalen Amtsblatt vom 5. Juli 2012 (KAB Nr. 27 S. 2340) sowie auf sitmap.ch die Ersatzbeschaffung eines Gerätes für die Radiologie ausgeschrieben im offenen Vergabeverfahren nach den Vorgaben des internationalen Gatt/WTO, der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) und des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG). Dabei wurden folgende Zuschlagskriterien festgelegt: - Leistung (Funktionalität, Bildgebung, Handling) 35% - Preis (Investitionskosten, Life Cycle Costs) 35% - Integration in Infrastruktur (Raumangebot, Kompatibilität etc.) 15% - Beurteilung Lieferantin (Serviceorg./Kundendienst/Referenzen) 15% b) Insgesamt gingen innert der verlängerten Ausschreibungsfrist (30. August 2012) vier Angebote ein; am 30. August 2012 erfolgte die Offertöffnung. Von den vier Angeboten wurden zwei aufgrund Nichteinhaltung der Vorgaben ausgeschlossen. Die Bewertung und die darauf basierende Vergabe vom 26. Oktober 2012 präsentierten sich wie folgt: Zuschlagskriterien Gewicht/Faktor B. A. Benotung Punkte Benotung Punkte 1 Leistung (1): Funktionalität, Bildgebung, Handling 35%/Faktor 35 2.5 87.5 3 105 2 Preis: Investitionskosten (TCO), Life Cycle Costs 35%/Faktor 35 3 105 0 0
3 Integration in Infrastruktur (2): Raumangebot, Kompatibilität, etc. 15%/Faktor 15 3 45 1.75 26.25 4 Beurteilung Lieferantin (3): Serviceorganisation, Kundendienst, Referenzen 15%/Faktor 15 3 45 3 45 Bereinigte Offertsumme Anlage CHF 1‘188‘000.00 CHF 1‘781‘270.00 Servicekosten über 8 Jahre CHF 660‘000.00 CHF 1‘322‘292.00 Total Systemkosten + Servicekosten CHF 1‘848‘000.00 CHF 3‘103‘562.00 Differenz zum günstigsten Angebot 0.0% 67.9% Punkzahl 282.5 176.25 Rang 1 2 c) Entsprechend erfolgte die Vergabe an die B. (Schweiz) AG (berücksichtigte Anbieterin; nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) für deren Gerät Discovery CT750 HD FREEdom Edition. Begründet wurde die Vergabe damit, dass sich die Offerte der A. Schweiz AG als das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ erweise unter gleichzeitiger vollumfänglicher Erfüllung der Bedingungen gemäss Ausschreibungsverfahren. 2. Gegen diesen Entscheid erhob die B. AG (hiernach Beschwerdeführerin) am 12. November 2012 Beschwerde. Sie verlangte die Aufhebung des Vergabeentscheides, den Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Submissionsverfahren und Zuschlagserteilung an sich selber. Eventualiter verlangte sie, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vergabeinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die Zusprechung von Schadenersatz infolge widerrechtlich erfolgten Zuschlages an die Beschwerdegegnerin 2. Weiter verlangte die Beschwerdeführerin eine erweiterte Akteneinsicht (nicht bloss in die abschliessenden Bewertungsresultate für die vier Zuschlagskriterien gemäss Dokument bzw. Zusammenstellung vom 5. Oktober 2012) und die aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeführerin brachte dazu im Wesentlichen vor, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 in vier Fällen die zwingenden Vorgaben der Ausschreibung verletzen würde, was zum Ausschluss hätte führen müssen.
So habe namentlich die Zulassung der Food and Drug Administration (FDA) des US-amerikanischen Gesundheitsdepartementes für die erforderliche Software zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe gefehlt (Nichterfüllen der Pos. 14.7/14.8 und 24.8 der Ausschreibungskriterien). Sodann sei die verlangte „Minimal gescannte Schichtdicke < 0.6 mm“ beim berücksichtigten Radiologieersatzgerät der Beschwerdegegnerin 2 nicht eingehalten worden (maximal akzeptierte Schichtdicke werde bei diesem Gerät um 0.025 mm überschritten; also Nichterfüllen der Pos. 10.4 der Ausschreibungskriterien). Weiter werde die im Devis verlangte Bildrekonstruktion von 50 FPS (Frames per Second) nicht erreicht, da das berücksichtigte Gerät offenbar nur 16 FPS zu leisten im Stande sei (Nichterfüllen der Pos. 11.1; Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 512 Matrix]). Das offerierte Produkt liege damit knapp 30% unter der geforderten Bildleistung. Je höher die Bildrekonstruktionsrate sei, desto schneller und letztlich auch billiger könnten die gescannten Dateien in ein befundbares Bild (Scan-Untersuchung) umgesetzt und verwendet werden. Die Einhaltung dieses Kriteriums sei deshalb unerlässlich. Das von der Beschwerdeführerin dargebotene Modell (…-Ersatzgerät für die Radiologie) weise darum eine weit höhere Bildauflösungsgenauigkeit von 60 FPS auf. Schliesslich werde auch noch die Pos. 22.5 der Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllt (Bild- und Nadelführung bei Intervention), weil das Geräteprodukt der Beschwerdegegnerin 2 diese Funktion überhaupt nicht aufweise. Durch das Fehlen dieser Anforderung sei jenes Gerät aber für eine präzise patientenschonende Biopsie kaum brauchbar, da bei solchen Eingriffen offensichtlich die Genauigkeit des Gerätes im Vordergrund stehe. Das offerierte Gerät der Beschwerdeführerin verfüge dagegen über die Möglichkeit der Bildund Nadelführung, welche 3D Volumeninterventionen mit gleichzeitigen coronalen, sagittalen und axialen Bildern zulasse. Das Geräteprodukt der Beschwerdegegnerin 2 ermögliche nur eine dieser Bildvarianten, namentlich das axiale Bild, was eine exakte räumliche Nadelführung im Patientenkörper verunmögliche. Was die hohe Preisdifferenz zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 angehe, gelte es klarzustellen, dass die Beschwerdeführerin ein bedeutend leistungsstärkeres
und den Ausschreibungskriterien vollständig entsprechendes Gerät offeriert habe, weshalb der Zuschlag völlig zu Unrecht an die Beschwerdegegnerin 2 erfolgt sei, deren qualitativ viel schlechteres Gesamtangebot korrekter- und fairerweise vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen. 3. Die … (Vergabeinstanz; Beschwerdegegnerin 1) verlangte die Abweisung der Beschwerde. Betreffend Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sicherte die Beschwerdegegnerin 1 zu, während der Dauer dieses Verfahrens mit der Beschwerdegegnerin 2 keine Verträge abzuschliessen – deshalb und aufgrund der regelmässig kurzen Verfahrensdauer erübrige sich ein Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung; was die Akteneinsicht betreffe, lege sie sämtliche Dokumentationen ins Recht und überlasse den Entscheid, welche Akten zugänglich gemacht werden sollen, dem Gericht. Die Beschwerdegegnerin 1 (und vor allem danach die Beschwerdegegnerin 2) widersprachen dem Vorwurf der Verletzung zwingender Vorgaben in der Ausschreibung und legten dar, dass die Beschwerdeführerin zum Teil von falschen Voraussetzungen ausgehe und zum Teil die Formulierung der Kriterien durchaus Interpretationsspielraum zulasse, innerhalb desselben sich das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 stets bewege. Zum Einwand der fehlenden „FDA“-Zulassung wurde vorgebracht, dass es sich bei der eingereichten Zulassung vom 13. September 2012 nur um eine Ergänzung einer bereits bestehenden Zulassung und demzufolge um keine Erstzulassung handle. Ferner datiere die Zulassung noch vor dem Zuschlag am 26. Oktober 2012, was mit den Ausschreibungsunterlagen vereinbar sei. Was die verlangte „gescannte Schichtdicke“ kleiner als 0.6 mm betreffe, so gelte dieser Messwert nur für den Fall einer unbewegten Tischplatte. In den Ausschreibungsunterlagen sei jedoch nicht umschrieben worden, ob dieser Wert in ruhendem oder bewegtem Zustand erbracht werden müsste. Ferner sei eine Differenz der Schichtdicke von 0.025 im klinischen Betrieb unbedeutend, weswegen ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 unter diesem Aspekt völlig unverhältnismässig und überspitzt formalistisch wäre.
Was die geforderte Bildrekonstruktion (mind. 50 FPS) angehe, so basierten die Angaben der Beschwerdeführerin offensichtlich auf einem veralteten Produktebeschrieb; denn das offerierte Gerät der Beschwerdegegnerin 2 produziere gleichzeitig auf drei Ebenen je 35 FPS, total somit 105 FPS. Aus dem gleichen Grund treffe der Einwand bezüglich Bild und Nadelführung bei Intervention nicht zu, enthalte das offerierte Gerät der Beschwerdegegnerin 2 doch ausschreibungsgemäss auch diese nützliche Spezialfunktion. 4. Die Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin) beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; ebenso sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Zur Begründung dieser Anträge wurden im Wesentlichen dieselben Argumente – noch angereichert durch zahlreiche technische, wissenschaftliche und wirtschaftliche Erkenntnisse bzw. Belege und Spezifikationen – vorgebracht, wie sie bereits der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1 zugrundegelegen haben, weshalb an dieser Stelle darauf verwiesen werden kann. 5. Nachdem ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und durchgeführt worden war – der lediglich eine Vertiefung der bereits bekannten, gegensätzlichen Standpunkte hervorgebracht hatte - reichte die Beschwerdeführerin auf die Dupliken der Beschwerdegegnerinnen noch eine weitere Stellungnahme (Triplik) mit teils neuen Behauptungen (Unmöglichkeit Angebotsbewertung ohne Beizug von Experten; Prüfung Unternehmervariante nicht erfolgt; Gerät mit veraltetem Technologiestand 2005 sei von Beschwerdegegnerin 2 offeriert worden; kein Vorteil für Beschwerdeführerin bezüglich Ausarbeitung/Übernahme der Ausschreibungsunterlagen) ein, weshalb ausnahmsweise die Anordnung einer Quadruplik angezeigt war. 6. Im Zuge der Fristansetzung für die Quadruplik erfolgte auch eine Anordnung des Instruktionsrichters bezüglich aufschiebender Wirkung. Darauf wurde mit Verfügung vom 28. Januar 2012 (U 12 121a) letztlich verzichtet, weil eine
solche Vorkehrung infolge Zusicherung der Beschwerdegegnerin 2 (keine Verträge während laufendem Verfahren abzuschliessen) gegenstandslos geworden sei und die Beschwerdeführerin mitteilte, selbst nicht länger am Antrag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde festhalten zu wollen. Auf die weiteren Vorbringen und Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit hier für die Streitentscheidung von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen noch näher eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Zuschlagsentscheid vom 26. Oktober 2012, worin die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) den Auftrag bezüglich Ersatzanschaffung eines Computertomographen (…-Gerätes) für die Beschwerdegegnerin 1 an die erstrangierte Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2 mit „wirtschaftlich günstigstem Angebot“) zu einem Gesamtangebotspreis von Fr. 1,848 Mio. und nicht an die zweitrangierte Beschwerdeführerin für Fr. 3,103562 Mio. erteilte. Beschwerdegegenstand bilden die Fragen, ob die Vorinstanz bei der Vergabe formell korrekt vorgegangen ist (Einwand Verletzung des Akteneinsichtsrechts) und ob sie materiell sämtliche Ausschreibungskriterien in der Offerte der berücksichtigten Anbieterin zu Recht als erfüllt angesehen hat (Kritikpunkte: Rechtzeitige FDA- Zulassung; Einhaltung minimal gescannte Schichtdicke < 0.6 mm; Erfüllung Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 512 Matrix] sowie Funktionstüchtigkeit Bild- /Nadelführung bei Intervention bei offeriertem Gerät der Beschwerdegegnerin 2). Zunächst sind aber noch das anwendbare Recht zu bestimmen und die Kognition (Spruchbefugnis) des angerufenen Verwaltungsgerichtes bei Submissionen näher zu erläutern. 2. Zur Anwendbarkeit des vorliegend zum Zuge kommenden Vergaberechts ist ausschreibungsgemäss auf das allgemeine Zoll- und Handelsübereinkommen
(GATT) der Welthandelsorganisation (WTO) über das öffentliche Beschaffungswesen (GAP; SR 0.632.231.422) sowie insbesondere die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) und das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) abzustellen. Die Streitentscheidung hat somit auf der Grundlage der einschlägigen Vorschriften zur internationalen, interkantonalen und spezifisch kantonalen Vergabepraxis zu erfolgen. 3. Zur Kognition (Überprüfungsbefugnis) des angerufenen Verwaltungsgerichts ist von den möglichen Beschwerdegründen nach Art. 27 SubG auszugehen. Die Überprüfung von Vergabe- und Zuschlagsentscheiden im Submissionsverfahren beschränkt sich danach – gleichermassen wie in Art. 51 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370. 100) festgelegt – auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens (sic: Art. 27 Abs. 1 lit. a SubG) sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung (Abs. 1 lit. b). Die Rüge der Unangemessenheit ist hingegen explizit ausgeschlossen (Art. 27 Abs. 2 SubG). Das Verwaltungsgericht kann daher nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz (Vergabehörde) setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, welche mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger und einfacher erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Überprüfungs- und Spruchbefugnis – gleich wie die Kognition bei Examina/Prüfungen – praktisch auf Willkür begrenzt (Urteile Bundesgericht [BGer] 2A.49/2003 vom 10. Februar 2003 E. 2.1 und 2A.49/2001 vom 6. Februar 2001 E. 2a; BGE 107 Ib 281 f. E. 1b; Urteile Verwaltungsgericht [VGU] U 2001 111 und 128, U 2004 134; PVG 2001 Nr. 38). Den Vergabeinstanzen kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (PVG 2001 Nr. 45). Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungsschema muss sachlich haltbar sein und auf alle
Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden. Nach der ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts darf die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (zum Ganzen: PVG 2009 Nr. 33). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vergabeinstanz sowohl bei der formellen als auch materiellen Beurteilung der beiden Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 einen verfahrensrechtlich wie im Besonderen auch sachlich haltbaren Vergabe- /Zuschlagsscheid getroffen hat. 4. Zum Anspruch auf Akteneinsicht in einem Submissionsverfahren haben die herrschende Lehre und Rechtsprechung bereits mehrfach festgestellt, dass ein derartiges Einsichtsrecht lediglich eingeschränkt bestehen kann; insbesondere gilt ohne Zustimmung der unmittelbar Betroffenen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. dazu: GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 2. Aufl., Zürich 2007, N 899 m.w.H.; PVG 2011 Nr. 31; zum Anspruch auf rechtliches Gehör bereits: PVG 2003 Nr. 13, 1999 Nr. 40 und 1991 Nr. 4). Andererseits besteht ein Anspruch auf Einsichtnahme in die Bewertung der Konkurrenten, soweit damit nicht schützenswerte Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind (BGer 2C_450/2011 vom 26. September 2011 E. 3, 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.3, 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.1; BGE 129 I 253 E. 3). Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots, welche zur Zuschlagserteilung geführt haben, können [und müssen] in der Regel aber bekannt gegeben werden (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., N 902). Im konkreten Fall liegt es nach Ansicht des Gerichts auf der Hand, dass vergaberelevante Unterlagen wie die Offerte selbst, sachdienliche Auszüge aus dem gerätespezifischen Benutzerhandbuch und Produktbeschreibungen, welche mit Absicht nicht öffentlich zugänglich sind, aus Nachahmungs- und Kopiergründen sicher nicht (ungeprüft) gegenüber der Konkurrenz offengelegt werden müssen. Hingegen sollte den Mitbewerbern und den am Ende durch die Nichtberücksichtigung direkt betroffenen Konkurrenten (als Beschwerte),
welche Akteneinsicht in das berücksichtigte Konkurrenzangebot verlangt haben, zumindest mitgeteilt werden, welches Gerät (z.B. Typ/ Baujahr) im durchgeführten Submissionsverfahren offeriert wurde, damit die Betroffenen überhaupt grob einen Vergleich zu ihrem Produkt anstellen können bzw. die Erfolgschancen zwecks Erhebung eines allfälligen Rechtsmittels wenigstens ansatzweise/rudimentär abzuschätzen vermögen. Vorliegend ist die Bekanntgabe (genaue Bezeichnung) des von der berücksichtigten Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) im Wettbewerb offerierten Geräts (Typ Discovery CT750 HD FREEdom Edition/Up-Date 2012) offenbar weder im Vorfeld der Auftragsvergabe noch insbesondere nach erfolgtem Zuschlagsentscheid vom 26. Oktober 2012 (vgl. dazu Kriterien- und Punkteraster im Sachverhalt unter Ziff. 1b) erfolgt. Diese gänzliche Nichtbekanntgabe des offerierten und danach auch berücksichtigten Geräts der Beschwerdegegnerin 2 durch die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) war daher in jenem Vergabestadium formell sicherlich nicht absolut korrekt. Allerdings ist erstellt, dass die Beschwerdegegnerin 2 immerhin in ihrer Vernehmlassung vom 26. November 2012 zur Beschwerde vom 12. November 2012 die exakte Bezeichnung des von ihr offerierten Gerätes auf Seite 4 [Rz 6] nachholte und damit zumindest zu diesem Zeitpunkt doch noch Transparenz (Einsicht) in das von ihr favorisierte Produkt gewährte. Es stellt sich hier daher die Frage, ob die ursprüngliche Nichtnennung der genauen Bezeichnung des offerierten Geräts durch die Beschwerdegegnerin 2 schon einen derart gravierenden Verfahrensmangel darstellt, dass dieser auch im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens vor Gericht nicht (mehr) hätte geheilt werden können. Dazu gilt es festzuhalten, dass das weitere Verhalten der Beschwerdeführerin nach Kenntnisnahme der exakten Bezeichnung des Konkurrenzproduktes indessen nicht darauf schliessen lässt, dass sie auf die Beschwerde allein deswegen wirklich verzichtet hätte. Vielmehr lassen die einlässliche Replik vom 20. Dezember 2012 (13 Seiten) und die nicht minder detaillierte Triplik vom 26. Januar 2013 (12 Seiten) der Beschwerdeführerin gerade erkennen, dass sie nun in voller und umfassender Kenntnis des offerierten Geräts der Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlagsentscheid der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin 1) weiterhin aus rein
materiellen Gründen als falsch und inakzeptabel einstufte, weil ihr eigenes Produkt qualitativ deutlich besser gewesen wäre und das Gerät der Beschwerdegegnerin 2 zweifelsfrei in vier Punkten nicht der Ausschreibung entsprochen habe. Es darf vorliegend deshalb davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin selbst dann gegen den Vergabeentscheid vom 26. Oktober 2012 Beschwerde erhoben hätte, wenn sie die exakte Gerätebezeichnung der Konkurrentin schon anlässlich der Offertenöffnung – und nicht erst während des Beschwerdeverfahrens - erfahren hätte. Aus diesem Grunde kann auch auf eine („nachträgliche“) Heilung des anfangs zu Recht als verletzt gerügten Akteneinsichtsrechts erkannt werden (BGE 132 V 390 E. 5.1; 116 V 187 E. 3c; BGer 2C_762/2011 vom 15. Juni 2012 E. 4.1 Absatz 2; PVG 2011 Nr. 31; 2008 Nr. 1). Dem ist hier umso mehr zuzustimmen, als zur Behebung allfälliger Formfehler – ausnahmsweise – extra noch ein dritter Schriftenwechsel (mit Triplik und Quadruplik) durchgeführt wurde. Damit wurden bisherige Versäumnisse ausgeräumt, eine vollständige Transparenz über das favorisierte Gerät der Konkurrenz geschaffen und damit jeden erdenklichen Nachteilen der Beschwerdeführerin aus der anfänglichen Unkenntnis über das berücksichtigte Gerät gebührend Rechnung getragen. Aufgrund der Heilung dieses rein formellen Anspruchs bzw. der gerügten Gehörsverletzung (Akteneinsichtsrecht) erweist sich die Beschwerde daher in diesem Punkt als unbegründet. 5. a) In materieller Hinsicht rügte die Beschwerdeführerin, dass vier Positionen in der Ausschreibung durch die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 nicht erreicht bzw. erfüllt worden seien und daher deren Angebot vom Wettbewerb korrekterweise auszuschliessen gewesen wäre. b) Als Erstes kritisierte die Beschwerdeführerin, es habe dem berücksichtigten Gerät der Beschwerdegegnerin 2 an der notwendigen Nutzungs- und Betriebsbewilligung (fehlende FDA-Zulassung; Positionen 14.7/14.8 und 24.8) der Dual Energy Software gefehlt, da die entsprechende Zulassung für Europa erst im September 2012 und damit eindeutig nach dem Eingabetermin für die
Offerten am 30. August 2012 erfolgt sei. Diese Darstellung der für die Vergabe erforderlichen Zulassungsdokumente hält einer genaueren Betrachtungsweise aber nicht stand. Gemäss den von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichten Belegen handelte es sich bei der Zulassung vom 13. September 2012 nur um eine neue Version (Up-Date) der verlangten Software („The modification being introduced is the VUE [Virtual Unenhanced Exam] option that produces …“; Beilage 11 der Beschwerdeführerin, S. 5.2 unten), basierend auf einer längst erteilten (Basis-) Zulassung aus dem Jahre 2008. Mit dieser älteren Basiszulassung, welche ohne Zweifel bereits vor der Angebotseröffnung im August 2012 vorgelegen hatte, bezüglich Dual Energy Software für die virtuelle Nativserie hat das Gerät der Beschwerdegegnerin 2 jedoch die geforderten Ausschreibungskriterien gemäss Pos. 14.7/14.8 und 24.8 erfüllt. Was die Beschwerdeführerin dagegen unter dem Begriff „Intended Use“ vorbringt, überzeugt nicht. Im Übrigen ist es auch nicht die Aufgabe der Vergabeinstanz, die Feinheiten des Zulassungsverfahrens der US-amerikanischen Gesundheitsbehörde (Food & Drug Administration) zu recherchieren und zu kennen. Ihr kritisiertes Vertrauen auf die korrekte Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin 2 ist folglich nicht zu beanstanden, zumal in den Offertunterlagen immerhin auch noch eine Konformitätsdeklaration für die Europäische Zulassung enthalten ist (Beilage 5 der Beschwerdegegnerin 2; S. 5.3). Schliesslich sei einzig noch erwähnt, dass die Anforderungen bezüglich einer Wettbewerbszulassung nicht zwingend immer schon vor der eigentlichen Angebotseinreichung (hier: 30 August 2012) erfüllt sein müssen, sondern deren Vorhandensein (Existenz/Nachweis) auch später noch – allerdings nur bis spätestens zum Zeitpunkt der Arbeitsvergabe - erbracht werden kann (PVG 2007 Nr. 34 E. 2b). Im konkreten Fall wurde die Basiszulassung bereits 2008 erteilt und die vorliegend einzig noch zur Diskussion stehende Zulassung für die „Up-Date-Version“ aktenkundig am 13. September 2012 erteilt (bzw. nachgereicht), immerhin also noch rund 1½ Monate vor dem letztmöglichen Termin des Auftragszuschlags am 26. Oktober 2012. Der Vorwurf der fehlenden FDA-Zulassung erweist sich daher selbst unter jenem erweiterten Gesichtspunkt als unbegründet.
c) Als Zweites bemängelte die Beschwerdeführerin, die minimal gescannte Schichtdicke < 0.6 mm laut Ausschreibung könne vom berücksichtigten Gerät der Beschwerdegegnerin 2 nicht erreicht werden. Es geht dabei um die Interpretation der Position 10.4 in den Ausschreibungsunterlagen. In der Ausschreibung selbst wurde dazu offen gelassen, auf welche Weise dieser Mindestschnittwert beim Gerät erreicht werden muss. Während die Beschwerdeführerin offensichtlich davon ausgeht, dass der geforderte Wert ohne Rotation oder sonstige Bewegung des Röntgentisches erreicht werden muss, stellt sich die Beschwerdegegnerin 2 gerade auf den gegenteiligen Standpunkt. Letztere weist zudem darauf hin und dokumentiert, dass ihr offeriertes Gerät mit Rotation und Bewegung bzw. mit angepasster Tischgeschwindigkeit, Pitch und Schichtauswahl Werte von bis zu 0.52 mm erreicht (Beilage 10 Beschwerdegegnerin 2; Einstellung helikale und axiale Scan-Parameter; bei Linsenöffnung 10.00 mm). Wenn die Beschwerdeführerin aus dem Passus „gescannte Schichtdicke“ nur eine solch (starre) Messweise ohne Rotation oder sonstige Bewegung herausliest, so erscheint dieser Schluss jedenfalls keineswegs zwingend zu sein und der Entscheid der Vergabebehörde zumindest rückblickend (ex post) sicherlich nicht unhaltbar oder gar willkürlich. In Anbetracht des vorhandenen Fachwissens der Vergabebehörde war es für diese offensichtlich klar, dass es für die Schichtdicke im Wesentlichen auf die zur Verfügung stehenden „Linsenöffnungen“ als Scan-Parameter ankam und die zu erreichende Schichtdicke somit zur Hauptsache von dieser optischen Einstellungsmöglichkeit – und gerade nicht von der Rotations- und Bewegungsmöglichkeit des zugehörigen Tisches – abhängig sein würde. Vorliegend ist also allein entscheidend, ob die Vergabebehörde aufgrund der ihr beim Zuschlagsentscheid zur Verfügung stehenden Unterlagen zulässigerweise von einem erfüllten Kriterium ausgehen durfte oder nicht. Tatsächlich lässt sich nämlich aus den im Zeitpunkt der Vergabe von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichten Dokumentationen noch nicht ohne Weiteres überprüfen, ob die
Angaben in der Selbstdeklaration zu dieser Position stimmen oder nicht. Die Übereinstimmung dieses Kriteriums mit der Interpretation, welche ihm die Beschwerdegegnerin 2 beimisst, war nämlich erst mit den im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgelieferten Erklärungen und Dokumenten (u.a. dem Auszug im Betriebs- und Benutzerhandbuch zum Gerät der Beschwerdegegnerin 2, Beilage 10) nachvollziehbar. Es stellt sich daher vorliegend die Frage, ob das Abstellen allein auf die Selbstdeklaration den Zuschlagsentscheid haltbar macht oder nicht. Aus der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 für ihr Gerät ist unter dem Stichwort „Scanmodi“ (Seite 14) zu entnehmen, dass das Gerät „[…] aufgrund der hohen Bandbreite an Scanmodi praktisch jede klinische Anwendung [unterstützt].“ Obschon in der Offerte und in der Produktebeschreibung (S. 7/18) die sogenannten „High Definition Scan Modes“ beschrieben werden und nirgends eine gescannte Schichtdicke von unter 0.625 mm erwähnt ist, dürfte es in Fachkreisen bekannt sein, dass eine nominale Schichtdicke abhängig ist von verschiedenen Faktoren bzw. Parametern. So spielt neben der Tischgeschwindigkeit (sog. „Pitch“) – wie bereits eingangs dargetan - auch vor allem die Kollumation (Linsenöffnung) ein wichtige Rolle, was bedeutet, dass bei spezifischer Einstellung die in der Produktebeschreibung angegebene minimale Schichtdicke gar noch unterschritten werden kann. Unter Berücksichtigung des praxisbezogenen Fachwissens der Vergabeinstanz ist deren Zuschlagsentscheid deshalb sachlich vertretbar und die Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin 2 als plausibel einzustufen. Hinzu kommt, dass ein Ausschlussgrund immer eine gewisse Schwere aufweisen muss, das heisst die Abweichung von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht bloss geringfügig sein darf. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit sollte vom Ausschluss einer Offerte oder von deren Ungültigkeitserklärung also stets dann abgesehen werden, falls der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die fragliche Vergabevorgabe verfolgt, dadurch nicht ernsthaft beeinträchtigt wird (so: BGer 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4, 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4; ZBl 102/2001 S. 215 ff. E. 3). Im konkreten Fall erscheint es daher ebenfalls nicht als geradezu willkürlich,
wegen der nur geringfügigen Differenz von 0.025 mm keinen Ausschluss vorzunehmen. Dem ist umso mehr zuzustimmen, wenn – wie hier – gerade bekannt ist, dass das Kriterium der geforderten Mindest-Schichtdicke < 0.6 mm aufgrund der mehreren darin hineinspielenden Faktoren (Einstellparameter/Linsenöffnung; Tischgeschwindigkeit) an sich bereits im Grundsatz mit einer gewissen Unschärfe behaftet ist. d) Drittens rügte die Beschwerdeführerin, dass das berücksichtigte Gerät die verbindliche Vorgabe in der Ausschreibung unter Pos. 11.1 betreffend Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 512 Matrix] nicht erfülle. Sie ist hierzu der Ansicht, dass dieser Wert pro Raumrichtung bzw. pro Achse erreicht werden muss, weshalb die Beschwerdegegnerin 2 mit ihren lediglich 35 Aufnahmebildern pro Sekunde (FPS) und pro Raumachse dieses Anforderungsprofil bei weitem nicht erfülle. Die Beschwerdegegnerin 2 behauptet ihrerseits demgegenüber, ihr berücksichtigtes Gerät rekonstruiere mittels „Direct Multi Planar“ Reformat auf drei Ebenen parallel je 35 Bilder, also gesamthaft 105 Bilder pro Sekunde bzw. FPS [frames per second]. In ihrer Selbstdeklaration antwortete die Beschwerdegegnerin 2 auf die entsprechende Frage denn auch zweifelfrei mit: „ja – 3x35 (105 FPS) bei Direkt MPR“. Demzufolge wies die Beschwerdegegnerin 2 schon damals offen auf die Zusammenrechnung der drei Achsen hin. Nachdem die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) dieses Kriterium ebenfalls in keiner Weise eingeschränkt oder sonst wie präzisiert hatte (z.B. Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 512 Matrix] in axialer Richtung oder Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x 512 Matrix] pro Richtung), erweist sich ihr Zuschlagsentscheid auch unter diesem Aspekt als haltbar, nämlich die tatsächlich offerierten 3x35 FPS als ausschreibungskonform anzusehen. Auch wenn im Produkt „Data Sheet“ des von der Beschwerdegegnerin 2 offerierten Geräts steht, „[…] new reconstruction engine that delivers up to 35 frames per second reconstruction“, ändert dies gar nichts daran, dass die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens die deklarierte
Rekonstruktionsgeschwindigkeit als Summe aller gleichzeitig rekonstruierten Raumachsen annehmen durfte. e) Viertens rügte die Beschwerdeführerin materiell auch noch eine fehlende bzw. mangelhafte Gerätefunktion der Bild- und Nadelführung bei Intervention beim Radiologie-/Röntgenprodukt der Beschwerdegegnerin 2. In der betreffenden Position 22.5 der Ausschreibungsunterlagen wurde verlangt, dass „coronale, sag. oblique Bildführung/Nadelführung near on-line“ möglich und im Angebot daher enthalten sein müssten. Die Beschwerdeführerin kritisierte in diesem Zusammenhang speziell, dass die Beschwerdegegnerin 2 nicht genügend zu substantiieren vermöge, gestützt auf welche Funktionen und Gerätekomponenten das von ihr offerierte Gerät die von der Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) verlangten Anforderungen erfüllen könnte. So gehe aus der von der Beschwerdegegnerin 2 dazu zitierten Stelle des Produkts „Data Sheet“ gerade nicht hervor, dass das von ihr konkret offerierte Gerät eine axiale, sagittale und koronale Bild- und Nadelführung ermögliche bzw. beinhalte. Die zitierte Stelle besage vielmehr einzig, dass das berücksichtigte Produkt eine durchgängige Echtzeit Röntgendurchleuchtung zur Verfügung stelle, was nicht dasselbe sei. Die Beschwerdegegnerin 2 weist demgegenüber auf die in ihrem Gerät eingebaute „SmatView“-Funktion hin, welche eine kontinuierliche Echtzeit Fluoroskopie (Durchleuchtung) bei 24 Bildern pro Sekunde zulasse. So werde auf verschiedenen Bildern sichtbar, wo der Fokus für die Nadelführung jeweils genau liegen müsse und es seien damit gute Resultate erzielbar. Im Detail werde also die Anzeige der Bilder sowohl auf dem Bildschirm des Operators als auch auf dem Monitor im Behandlungsraum erscheinen, was faktisch im Ergebnis die Erfüllung der geforderten Bild- und Nadelführung „near on-line“ gemäss Position 22.5 der Ausschreibungsunterlagen bedeute. Überdies enthalte ihr Gerät die visuelle Sonderfunktion „SmartView3D“, welche während der Behandlung selbst nebst der axialen auch die verlangte oblique, saggitale und koronale Bildführung biete. Diese Angaben und Funktionsmöglichkeiten des von der Beschwerdegegnerin 2 offerierten Geräts stimmen aktenkundig sowohl mit dem
eingereichten Angebot als auch mit der Offerte (S. 48) bzw. dem Produkt „Data Sheet“ überein (Beilage 13 Beschwerdegegnerin 2). Die Interpretation der Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) ist daher auch bezüglich dieser Ausschreibungsposition (Gerätefunktion) nachvollziehbar und sachlich ohne Weiteres gerechtfertigt. 6. a) Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 26. Oktober 2012 weder in formeller noch insbesondere in materieller Hinsicht gegen das vorliegend zur Anwendung gelangende Submissionsrecht (Wettbewerbsvorschriften) verstossen hat, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 12. November 2012 abzuweisen ist. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Höhe der Spruchkosten wird dabei vom angerufenen Gericht ermessensweise auf insgesamt Fr. 10‘000.-- festgelegt (entspricht 0.32% des Streitwertes von rund Fr. 3.1 Mio). c) Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 auch noch eine angemessene Parteientschädigung gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG zu bezahlen. Das Gericht betrachtet dabei vorliegend einen anrechenbaren Arbeits- und Zeitaufwand von 109.15 Stunden (zum Stundenansatz von Fr. 270.-- nach Art. 3 Abs. 1 der Honorarverordnung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte des Kantons Graubünden [HV], BR 310.250) sowie von 25.67 Stunden à Fr. 190.-- (laut Honorarnoten der Beschwerdegegnerin 2 vom 21. Januar 2013 [S. 3] und vom 6. Februar 2013 [S. 2]) für gerechtfertigt und ausgewiesen. Dies ergibt rechnerisch eine Parteientschädigung von zusammen Fr. 34‘347.80 (109.15 Std. x Fr. 270.--/Std. = Fr. 29‘470.50 sowie 25.67 Std. x Fr. 190.--/Std. = Fr. 4‘877.30), zuzüglich 4% Kleinspesen (Fr. 1‘373.90) sowie 8% Mehrwertsteuer [MWST] auf Fr. 35‘721.70 [Fr. 2‘857.75], woraus insgesamt somit eine
Entschädigung von Fr. 38‘579.45 zugunsten der Beschwerdegegnerin 2 bzw. zu Lasten der Beschwerdeführerin resultiert. Die vorgenommene Kürzung der Parteientschädigung (in der Höhe von Fr. 17‘352.20) im Vergleich zu den von der Beschwerdegegnerin 2 selbst gestellten Honorarnoten basiert dabei im Wesentlichen auf den im Kanton Graubünden üblicherweise geltenden Höchstansätzen von Fr. 270.-- pro Aufwand-/Arbeitsstunde (ohne Vorliegen einer separaten Honoraraufwandvereinbarung) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und nicht etwa auf einer Reduktion des vollumfänglich akzeptierten Zeit- und Arbeitsaufwands von total 134.82 anrechenbaren Aufwandstunden der über eine längere Zeitspanne involvierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Am bezifferten Zeitaufwand gibt es nichts auszusetzen, zumal auch die Beschwerdeführerin einen vergleichbaren Zeitaufwand von 114.25 Arbeitsstunden geltend machte bzw. in Rechnung stellen wollte. Hinzu kommt, dass ein 3-facher Schriftenwechsel stattgefunden hat und es sich vorliegend offensichtlich um eine hoch technische und komplizierte Streitmaterie gehandelt hat. d) Der obsiegenden und ebenfalls anwaltlich vertretenen Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) steht hingegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine entsprechende Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte und damit ihre Anwaltskosten selber zu tragen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 447.-zusammen Fr. 10‘447.-gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin 2 mit total Fr. 38‘579.45 (inkl. 8% MWST) zu entschädigen. Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. Januar 2014 nicht eingetreten (2C_346/2013).