U 11 40 1. Kammer URTEIL vom 14. Juni 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Zusammenhang mit der Sanierung der … in der Gemeinde … wurden die erforderlichen Sanitärarbeiten am 28. März 2011 zur Vergabe ausgeschrieben, wofür das Einladungsverfahren gewählt wurde. Daraufhin gingen innert Frist die folgenden Offerten ein: 1. … AG, Fr. 114'032.55 2. … GmbH Fr. 116'942.25 3. … Fr. 120'137.05 In der Folge vergab der Gemeindevorstand den Auftrag über die Sanitärarbeiten mit Beschluss vom 12. April 2011 mit der Begründung an die … AG, diese habe die wirtschaftlich günstigste Offerte eingereicht. 2. Dagegen erhob … am 9. Mai 2011 als nicht berücksichtigter Anbieter der ausgeschriebenen Sanitärarbeiten Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er habe wiederholt Wettbewerbe verloren, weil bei der Ausführung nicht das ausgeschriebene Material verwendet worden sei. Hier geschehe nun das Gleiche. Kurz nach der Offerteröffnung habe er mit dem verantwortlichen Ingenieur ein Gespräch geführt. Dieser habe ihm erklärt, dass es selbstverständlich sei, dass das ausgeschriebene Material verwendet werde. Entweder seien daher die Rohre auszutauschen, oder es seien die Arbeiten nochmals auszuschreiben. Er sei zwar auf diesen Auftrag nicht angewiesen, er könne aber nicht zusehen, wie die Kantonsarbeiten so vergeben würden.
3. a) Mit Vernehmlassung beantragte die Gemeinde … die Abweisung der Beschwerde. Der Gemeindevorstand habe die Vergabe der Sanitärarbeiten am 12. April 2011 beschlossen, wobei die Unternehmung mit dem günstigsten Angebot berücksichtigt worden sei. Dies sei allen Unternehmen am 13. April 2011 schriftlich mitgeteilt worden. Der Beschwerdeführer habe hier die anwendbare 10-tägige Beschwerdefrist nicht eingehalten, sondern um 15 Tage überschritten. Zur Sache sei festzuhalten, dass in der Ausschreibung Gussrohre der Firma A. vorgesehen gewesen seien. In Absprache mit dem Ingenieurbüro-Büro … und der … AG habe die Gemeinde dann nach der Arbeitsvergabe beschlossen, Gussrohre der Firma B. zu verwenden. Diese seien sowohl material- als auch preismässig gleichwertig mit den Rohren der Firma A. Es handle sich also nicht um eine Projektänderung, sondern lediglich um eine Änderung des Lieferanten. b) Die … AG hielt in ihrer Vernehmlassung fest, sämtliche Materialien gemäss der Produkteauswahl der Gemeinde … bestellt zu haben. 4. In seiner Replik führte der Beschwerdeführer aus, bereits mündlich erfolglos versucht zu haben, eine Lösung betreffend der unfairen Vergabe der Sanierungsarbeiten zu finden. Er habe bereits im Voraus vermutet, dass die offerierten Konditionen bei dieser Vergabe nicht eingehalten würden. Er habe aber abwarten müssen, bis die Rohrlieferung stattgefunden habe, um dies zu beweisen. Somit habe dies bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nicht beanstandet werden können. 5. a) Die Gemeinde … hielt in ihrer Duplik fest, der Brunnenmeister der Gemeinde …, …, werde demnächst auch die Verantwortung für die Wasserversorgung in … übernehmen. In … würden innerhalb der Gemeinde die Produkte der Firma B. verwendet, ausserhalb der Gemeinde jene der Firma A. Der Brunnenmeister habe nun darauf bestanden, dass auch in … die Wasserleitungen der Firma B. verwendet würden.
b) Die … AG führte duplizierend aus, dass TMH-Rohre ausgeschrieben und von allen Anbietern offeriert worden seien. Erst nach der Auftragsvergabe habe die Gemeinde anlässlich einer gemeinsamen Sitzung mit dem Ingenieurbüro … und der … AG beschlossen, die Produkte der Firma B. zu verwenden. Von nicht eingehaltenen Konditionen könne daher nicht die Rede sein. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Entscheid der Gemeinde … vom 12. April 2011, den Zuschlag für die ausgeschriebenen Sanitärarbeiten der … AG in … zu erteilen. Streitig und zu prüfen ist, ob die Gemeinde zu Recht die Offerte der … AG berücksichtigt hat. 2. a) Nachdem die Gemeinde … indessen in ihrer Vernehmlassung vorgetragen hat, der Beschwerdeführer habe die gesetzlich vorgeschriebene Beschwerdefrist von zehn Tagen mit seiner Eingabe vom 8. Mai 2011 [recte: 9. Mai 2011 gemäss Poststempel] um über 15 Tage überschritten, stellt sich zunächst die Eintretensfrage. Nach dem hier anwendbaren Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (SubG) handelt es sich beim angefochtenen kommunalen Zuschlagsentscheid um eine Verfügung i.S.v. Art. 25 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG, die grundsätzlich selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Solche Beschwerden sind nach Art. 26 Abs. 1 SubG schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der anzufechtenden Verfügung einzureichen, wobei die Vorschriften über die Gerichtsferien keine Anwendung finden (Art. 26 Abs. 3 SubG). Der Zuschlag an die … AG ist gemäss Vermerk auf dem schriftlichen Entscheid der Gemeinde … am 12. April 2011 gefällt worden. Die Datumsangabe am Fusse des schriftlichen Entscheides (13. April 2011) deutet darauf hin, dass der Entscheid am nächstfolgenden Tag mitgeteilt worden ist. Davon geht auch die Gemeinde gemäss Vernehmlassung aus. In
diesem Fall wäre die hier zu beurteilende Beschwerde gegen den Zuschlag, die unbestritten vom 9. Mai 2011 datiert, zweifelsohne verspätet erfolgt, da die Frist jedenfalls spätestens Ende April 2011 abgelaufen wäre. b) Beweispflichtig für die Tatsache und den Zeitpunkt der Mitteilung bzw. die Eröffnung der Verfügung i.S.v. Art. 26 Abs. 1 SubG ist die Gemeinde …, welche den direkten Beweis hierfür - weil sie den Zuschlagsentscheid nach Lage der Akten nicht eingeschrieben zugestellt hat - jedoch nicht erbringen kann. Replizierend führte der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang aber aus, er habe im Voraus vermutet, dass die offerierten Konditionen nicht eingehalten würden, jedoch abwarten müssen, bis die Rohrlieferung stattgefunden habe, um dies beweisen zu können. Daher habe er dies bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nicht beanstanden können. Damit räumt der Beschwerdeführer selber ein, dass er erst nach Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist und damit verspätet Beschwerde erhoben hat. Auf die Beschwerde kann deswegen nicht eingetreten werden. c) Im Übrigen wäre indes ohnehin festzuhalten, dass die Tatsache, dass die Gemeinde nachträglich ein von den Offerten abweichendes Rohrprodukt verwenden liess, submissionsrechtlich unerheblich ist. Massgebend ist vielmehr, dass alle Interessenten ihre Offerten auf der gleichen Basis erstellt haben und kein Anbieter bevorteilt oder benachteiligt worden ist. Der Umstand, dass die Verwendung eines anderen Produktes erst nach Ablauf der Beschwerdefrist feststand und beweisbar war, kann daher nicht zu einer Verlängerung der Beschwerdefrist führen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) zulasten des Beschwerdeführers. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Gemeinde entfällt nach Art. 78 Abs. 2 VRG, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die nur ihre eigenen Wirtschaftsinteressen (ohne Rechtsanwalt) vertretende berücksichtigte Anbieterin ist nicht geschuldet (Art. 78 Abs. 1 VRG).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 800.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-zusammen Fr. 981.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.