U 11 25 1. Kammer URTEIL vom 17. Mai 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Im Zusammenhang mit dem Neubau eines Forstwerkhofes in der Gemeinde … wurden die Arbeiten für den Holztafelbau zur Vergabe ausgeschrieben, wobei das Einladungsverfahren gewählt wurde. In den Vergabeunterlagen wurden folgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung genannt: Preis (50%); Qualität (40%) und Lehrlingsausbildung (10%). b) Innert Frist gingen insgesamt acht Offerten ein, wobei die C. eine Hauptofferte und eine Variante einreichte. Die Bewertung durch die Vergabebehörde ergab nachstehende Reihen-/Rangfolge: 1. A. Fr. 396'907.45 30.00 Punkte 2. B. Fr. 396'947.30 28.75 Punkte 3. C. (Variante) Fr. 398'893.65 28.75 Punkte 4. C. (Hauptofferte) Fr. 404'423.80 27.50 Punkte 5. D. Fr. 427'144.60 20.75 Punkte Bemerkenswert ist, dass die Punktedifferenzen einzig auf den Preis zurückzuführen sind. Bei den Kriterien Qualität und Lehrlingsausbildung sind alle Offerten – mit Ausnahme jener von D., für welche bei der Lehrlingsausbildung keine Punkte vergeben wurden – jeweils mit der Maximalpunktzahl bewertet worden. c) Am 07.03.2011 beschloss der Gemeinderat von …, die Arbeiten für den Holztafelbau an die erstplatzierte Firma A. zu vergeben, mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot“.
2. Dagegen erhob die C. am 21.03.2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um Aufhebung der angefochtenen Vergabe und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz. Die Gemeinde … habe es unterlassen, von den Offerten die Einreichung von Nachweisen und Belegen zur Beurteilung der zwei Zuschlagskriterien Qualität und Lehrlingsausbildung zu verlangen. Ohne Nachweise sei die Bewertung offensichtlich nach eigenem Gutdünken erfolgt. Die Richtigkeit der Bewertung werde deshalb bestritten. Eine objektive Bewertung setze zwingend die Einreichung der erforderlichen Angaben, Beilagen, Muster etc. voraus. Die Ausschreibungsunterlagen, welche zwar die Zuschlagskriterien bezeichneten, die Anbieter aber nicht verpflichte, die für die objektive Bewertung dieser Kriterien erforderlichen Nachweise zu erbringen, seien fehlerhaft und verunmöglichten eine objektive Bewertung. Auch wenn der Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote ein weiter Ermessensspielraum zustehe, habe die Bewertung in objektiver und sachlich haltbarer Weise zu erfolgen. Vorliegend sei dies nicht erfolgt, da die Gemeinde die erforderlichen Nachweise und Unterlagen gar nicht zur Verfügung gehabt habe, um eine objektive Bewertung vorzunehmen. Die Gemeinde habe damit ihr Ermessen missbraucht. Aus diesen Gründen sei die Vergabe aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. In der Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (Gemeinde …) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Es sei das Einladungsverfahren durchgeführt worden. Dabei sei die Auswahl der Anbieter durch die Gemeinde selbst und durch das mit den Ausschreibungsunterlagen betraute Büro Bühler Architektur erfolgt. Man habe bekannte Unternehmungen aus der Umgebung ausgewählt, welche für diese Arbeiten erfahrungsgemäss bestens geeignet seien. Sämtliche Offerenten seien der Vergabebehörde bekannt. Das gelte insbesondere für die drei erstplatzierten Anbieter. Der Gemeinde sei bekannt, dass diese Unternehmen hinsichtlich der Qualität ihrer Arbeit bestqualifiziert seien und es diesbezüglich nichts zu bemängeln gebe. Es habe daher kein Anlass bestanden, zusätzliche Angaben einzuholen. Die
Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts sei bei Submissionsbeschwerden auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen beschränkt. Das Verwaltungsgericht könne nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen. Bei der Bewertung der einzelnen Angebote stehe der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu. In diesen dürfe das Verwaltungsgericht nicht eingreifen. Vorliegend wiesen die drei erstplatzierten Unternehmungen beste Qualifikationen auf und es gebe für die Vergabebehörde keinen Anlass, irgendwelche Abzüge vorzunehmen. Die maximale Benotung sei vielmehr verdient. Das Gleiche gelte für das Kriterium Lehrlingsausbildung. Der Vergabebehörde sei bekannt, dass alle drei Erstplatzierten diese gut durchführten und insbesondere die Firma A. derzeit drei Lehrlinge in Ausbildung habe. Es sei daher nicht willkürlich, wenn die drei Erstplatzierten bei diesen beiden Kriterien jeweils die Maximalnote erhalten hätten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie schneide bezüglich Qualität und Lehrlingsausbildung besser ab als die Firmen A. und die B. entbehre jeglicher Begründung. Sollte es zu einer Neubeurteilung der Offerten kommen, sei bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass sich die Frage der Gültigkeit der Unternehmervariante der Beschwerdeführerin stelle. Für die Variante habe die Beschwerdeführerin nämlich nur gerade die Seiten 1 und 2 eingereicht, nicht aber ein gesamtes Angebot. Im Grundangebot sei die Unternehmervariante eingeschrieben, was einer unerlaubten Abänderung des Grundangebotes gleichkomme. 4. In ihrer Vernehmlassung beantragte die berücksichtigte Fa. A., auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, wobei inhaltlich nichts Neues vorgebracht wurde. 5. In ihrer Stellungnahme (Replik) hielt die Beschwerdeführerin unverändert an ihrem Begehren in der Beschwerdeschrift vom 21.03.2011 fest. Die Einreichung einer Unternehmervariante sei zulässig gewesen. Voraussetzung sei dazu einzig, dass daneben auch ein Grundangebot eingereicht werde, was hier geschehen sei. Die Variante habe sich vom Grundangebot lediglich in der
„Position 211.210 Mineralfaserplatten“ unterschieden, da man dort die Isolation „Sager Typ SR 22“ zu einem günstigeren Preis von Fr. 23.20 anstatt Fr. 32.50 pro m2 offeriert habe. Der entsprechende Hinweis sei im Hauptangebot in Klammer ergänzt worden, was keine unerlaubte Abänderung des Grundangebotes bedeute. Ungültig sei hingegen das Angebot der Firma A., weil es nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspreche und daher vom Wettbewerb auszuschliessen sei. Sie habe nämlich die Position 211.210 Mineralfaserplatten abgeändert und mit der Isolation SB 22 mit einer Wärmeleitfähigkeit von 0.035 W/mK und einem Gewicht von 19 kg/m3 anstatt der geforderten W/mK 0.032 und ca. 60 kg/m3 handschriftlich ersetzt. Das sei nicht erlaubt und die Offerte daher ungültig und vom Wettbewerb auszuschliessen. Die Vergabebehörde verwechsle und vermische die Eignungskriterien und die Zuschlagskriterien. Die Tatsache, dass alle eingeladenen Firmen für die ausgeschriebenen Arbeiten geeignet seien, bedeute nicht, dass sie die geforderte Qualität und Lehrlingsausbildung in optima forma erfüllten. Dies könne nur anhand von objektiven und sachlich nachvollziehbaren Grundlagen beurteilt werden. Die Vorinstanz wäre daher verpflichtet gewesen, die erforderlichen Nachweise und Unterlagen zu verlangen und einzuholen. Die von der Vergabebehörde mehrfach angerufene Kenntnis der Unternehmen beziehe sich auf ihre Eignung. Inwiefern dies auch für die Qualität und die Lehrlingsausbildung zutreffe, führe die Gemeinde nicht aus. Die Gemeinde habe nicht einmal gewusst, dass D. momentan einen Lehrling ausbilde. 6. In ihrer Entgegnung (Duplik) brachte die Vorinstanz (Gemeinde/Vergabebehörde) vor, dass sie die eingeladenen Unternehmen von verschiedenen (früheren) Arbeiten kenne und die drei erstplatzierten Anbieter hinsichtlich der Qualität der Arbeiten bestens qualifiziert seien und es diesbezüglich nichts zu bemängeln gebe. Zusätzliche Unterlagen wären nicht erforderlich gewesen. Die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, weshalb sie eine bessere Bewertung als die berücksichtigte Firma verdient hätte.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 20 (Eignungskriterien) und Art. 21 (Zuschlagskriterien) des vorliegend unbestritten zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes (SubG) für den Kanton Graubünden gilt bei der Arbeitsvergabe was folgt: Der Auftraggeber legt objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest (Art. 20 Abs. 1 SubG). Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter (Abs. 2). Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu erbringenden Nachweise die Art und den Umfang des Auftrages (Abs. 3). Art. 21 SubG hält alsdann zwingend fest, dass das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ den Zuschlag erhält (Abs. 1). Dabei können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben hat (Abs. 4). b) Die Beschwerdeführerin rügt einerseits, dass der angefochtene Vergabeentscheid aufgrund fehlerhafter und rechtswidriger Ausschreibungsunterlagen zustande gekommen sei, und andererseits, dass die Bewertung der Zuschlagskriterien „Qualität“ (Gewichtung 40%) und „Lehrlingsausbildung“ (10%) willkürlich bzw. ohne entsprechende Nachweise und Belege erfolgt sei (vgl. Ziff. 7 in Beschwerde). Zunächst sei hier auf einen erst kürzlich ergangenen Entscheid des angerufenen Verwaltungsgerichts verwiesen, worin in einem submissionsrechtlichen Einladungsverfahren entschieden wurde, dass die Ausschreibungsunterlagen für sich allein
betrachtet nicht zu den selbständigen Anfechtungsobjekten zählen und daher (angeblich) mangelhafte Devisunterlagen erst mit Beschwerde (Art. 25 SubG) gegen den Zuschlagsentscheid gerügt werden könnten (PVG 2010 Nr. 25). Dies ist vorliegend geschehen, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. c) Vorab gilt es zu klären, ob eine unzulässige Doppelprüfung von Eignungsund Zuschlagskriterien vorliegt. Wie das Gericht in früheren Entscheiden dazu bereits festhielt, könnte von einer rechtswidrigen Vermischung von Eignungsund Zuschlagskriterien bei Submissionsverfahren nur dann gesprochen werden, wenn sich daraus unüberbrückbare Widersprüche bei der Vergabe selbst ergäben. Bei den Eignungskriterien im Einladungsverfahren geht es grundsätzlich nur um die Tauglichkeit der am Wettbewerb interessierten Personen bzw. Anbieter. Bei den Zuschlagskriterien kommt der Eignung aber eine bedeutend gewichtigere Rolle zu. Hier dient sie der Beantwortung der Frage, wie die Qualität der Leistung des eingeladenen Anbieters zu bewerten sei. Diese Auslegung verträgt sich auch mit dem Wortlaut des Submissionsgesetzes, wo typische Eignungskriterien (in Art. 20 Abs. 2 SubG; wie Fachkompetenz oder generelle Leistungsfähigkeit) zumindest sinngemäss wieder als konkrete Zuschlagskriterien (in Art. 21 Abs. 2 SubG; wie Qualität, Erfahrung, Lehrlingsausbildung) genannt werden, obwohl deren Vorhandensein selbstverständlich erst die Grundlage bildet, um überhaupt an der fraglichen Submission durch die Auftraggeberin eingeladen zu werden. Eine gewisse Konnexität zwischen den dem Einladungsverfahren zugrunde liegenden (groben) Eignungskriterien und den danach im Detail messbaren Zuschlagskriterien ist daher offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz hat, dass deren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstellt (vgl. PVG 2004 Nr. 26 E. 2, 2001 Nr. 45 E. 4a, 2000 Nr. 70 E. 3a/Nr. 72 E. 2b; ZBl 4/2001 E. 4 S. 219 ff.). d) Soweit die Beschwerdeführerin von mangelhaften Devisunterlagen spricht und eine willkürliche Benotung der zwei Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“ geltend macht, ist dem entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich im Ermessen der jeweiligen Vergabeinstanz steht, ob, wie viele
und welche Zuschlagskriterien sie für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots heranziehen will. Dieser Ermessensspielraum bezieht sich sowohl auf die Bewertungsmatrix an sich einschliesslich der darauf fussenden Gewichtung (Preis 50%; Qualität 40%; Lehrlingsausbildung 10%) als auch auf die Ausschreibung sowie den Beizug der dafür im Detail benötigten Unterlagen (Nachweise/Belege). Gesetzliche Schranke bildet hierzu einzig das Verbot der Willkür (PVG 2001 Nr. 45 E. 4b, 2005 Nr. 33 E. 1a, 2009 Nr. 33). Im konkreten Fall ist aber nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz bei der Auswahl oder der Gewichtung der von ihr in den Ausschreibungsunterlagen rechtsgleich bekannt gegebenen Zuschlagskriterien in Willkür verfallen sein sollte. Einmal steht fest, dass alle eingeladenen Anbieter im selben Masse über die Einzelheiten der Ausschreibung informiert wurden und damit das Verfahren korrekt in Übereinstimmung mit den Grundsätzen eines transparenten und fairen Wettbewerbs (Art. 1 SubG; PVG 2002 Nr. 36 E. 2a) durchgeführt wurde. Zweitens war es der Vergabeinstanz unbenommen, die Kriterien der „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“ in der von ihr getätigten Weise zu würdigen. 2. a) Aus dem Gesagten ergibt sich für das Gericht, dass die Beschwerde als unbegründet bezeichnet werden muss. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz, dass ihr bei der Bewertung der Offerten anhand der einzelnen Kriterien ein sachbezogener Ermessensspielraum zustehe, in den das Gericht nicht eingreifen dürfe, ist zutreffend. Es ist auch in erster Linie Sache der Vergabebehörde zu entscheiden, welche Unterlagen (bzw. Nachweise/Belege) sie für die Vornahme der Benotung zur Verfügung haben will. Wenn die fragliche Gemeinde dartut, dass sie alle eingeladenen Firmen kenne und ihr auch deren Arbeitsqualität sowie deren Lehrlingsausbildung bekannt seien, so kann sicherlich nicht behauptet werden, das genüge im Voraus nicht für eine nachvollziehbare und einleuchtende Bewertung der Kriterien „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“. Zumindest müsste die Beschwerdeführerin daher vorliegend geltend machen können, dass das Erfordernis der Bewertung, insbesondere für die drei erstplatzierten Unternehmen, aus konkreten Gründen fehlerhaft sei und überdies bei korrekter Bewertung sodann die Offerte der Beschwerdeführerin an der Spitze
stehen müsste. Von alledem ist in der Beschwerde – wenn überhaupt – aber nur sehr spärlich die Rede. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist bei den Kriterien „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“ - genau gleich wie (fast) alle übrigen Mitbewerber im Einladungsverfahren (Ausnahme letztrangierter Anbieter) – mit der Maximalpunktzahl (jeweils Note 3.00 bzw. bei Gewichtung 40% [Qualität] je 12 Punkte und bei 10% [Lehrlingsausbildung] je 3 Punkte) bewertet worden. Eine höhere Bewertung für die Beschwerdeführerin war somit überhaupt nicht mehr möglich und eine substanzielle Bemängelung der übrigen Mitbewerber ist nicht erfolgt. Eine entsprechende Falschbewertung der Mitkonkurrenten durch die Vorinstanz wurde denn auch selbst durch die Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet. Die Beschwerdeführerin hätte jedoch gerade plausible Gründe aufführen müssen, weshalb die beiden höher bewerteten Offerten der berücksichtigten Anbieterin (1. Rang: A., 30.00 Punkte) und der B. (2. Rang, total 28.75 Punkte) zu Unrecht ebenfalls mit den Maximalnoten bedacht worden seien. Dieser Substantiierungs- und ihr obliegenden Rügepflicht ist die Beschwerdeführerin im konkreten Fall nicht hinreichend nachgekommen, weshalb für das angerufene Gericht keine Veranlassung besteht, hier korrigierend einzugreifen und die Gemeinde zu veranlassen, für ihren Entscheid zusätzliche Unterlagen einzuholen und danach die Kriterien „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“ nochmals neu zu bewerten. An diesem Resultat ändert auch nichts, dass in der detaillierten und aussagekräftigen Bewertungsskala der Vorinstanz vom 21.02.2011 (pro 2% Differenz = 0.25 Punkte Abzug [lineare Stufenskala]) die Beschwerdeführerin mit ihrer Variante „punktemässig“ gleich wie die B. rangierte wurde, da auch bei gleich rangierten Angeboten stets noch zu prüfen ist, welches davon das „wirtschaftlich günstigere“ wäre (so explizit: PVG 2003 Nr. 30). Preislich wäre das Gesamtangebot der B. aber stets noch um 0.5% (102.6% [Fr. 396'947.30] statt 103.1% [Fr. 398'893.65] bzw. Fr. 1'946.35 vorteilhafter ausgefallen als jenes der Beschwerdeführerin, womit letztere sogar bei Ausschluss der berücksichtigten Anbieterin (1. Rang: 100% [Fr. 386'907.45]) als nur „drittbeste“ Anbieterin immer noch nicht den Zuschlag erhalten hätte. b) Der Vollständigkeit halber sei im Übrigen lediglich noch erwähnt, dass die berücksichtigte Anbieterin (A.) mit den von ihr im Verlaufe des
Beschwerdeverfahrens nachgereichten Unterlagen vom 28.03.2011 (vgl. für „Qualitätsnachweis“: Auszug aus Referenzliste [22 Bauaufträge in der Zeitspanne von 1994 bis 2010/11 erstellt] mit Firmenkurzporträt; und für „Lehrlingsnachweis“: Namensliste der schon erfolgreich ausgebildeten oder noch in Ausbildung stehenden Lehrlinge seit 1998 und bis 2013) den unwiderlegten Beweis zu erbringen vermochte, dass sie in diesen beiden Sparten von der Vorinstanz jeweils zu Recht die Maximalpunktzahl von 15 Punkten (zzgl. 15 Punkte für günstiges Preisangebot) erhalten hatte. 3. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 07.03.2011 erweist sich damit in jeder Beziehung als rechtmässig, was zu seiner Bestätigung sowie zur Abweisung der dagegen Beschwerde vom 21.03.2011 führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin (Gemeinde) entfällt demgegenüber nach Art. 78 Abs. 2 VRG, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die nur ihre eigenen Wirtschaftsinteressen (ohne Rechtsanwalt) vertretende berücksichtigte Anbieterin ist nicht geschuldet (Art. 78 Abs. 1 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-zusammen Fr. 3'276.-gehen zulasten der C. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 27. März 2012 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (2C_549/2011).