U 10 43 1. Kammer URTEIL vom 18. Juni 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 21.01.2010 wurden im kantonalen Amtsblatt (KAB Nr. 3) u.a. die Baumeisterarbeiten für die Instandsetzung der …strasse, Abschnitt …, km 2.28 – 3.40, im offenen Verfahren zur Vergabe ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen wurden als Zuschlagskriterien mit folgender Gewichtung genannt: - Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) 50% - Bauablauf/Termine, Einhaltung der Vorgaben und Machbarkeit 25% - Qualität Referenzen, Qualitätssystem, Arbeitssicherheit, Baustellenkader, Baumethode 25% b) Innert Frist gingen insgesamt 7 Offerten bei der Vergabebehörde ein: 1. … SA Fr. 1'395'139.15 2. … Fr. 1’395’683.45 3. … Fr. 1'443'347.75 4. … Fr. 1'459'040.75 5. … Fr. 1'463'188.15 6. … Fr. 1'480'207.50 7. … Fr. 1'628'835.25 c) Am 23.03.2010 beschloss die Regierung, den Auftrag an die zweitrangierte … zu vergeben. Die Offerten der … SA und der … AG wurden für ungültig erklärt mit der Begründung „vorgegebene Termine nicht eingehalten“. 2. Dagegen erhob die … SA am 01.04.2010 innert Frist Beschwerde mit den Begehren um Aufhebung der angefochtenen Arbeitsvergabe und Zuschlagserteilung an sie für Fr. 1'395'139.15. Zur Begründung wurde
vorgebracht, dass der Ausschluss ihrer preisgünstigsten Offerte vom Wettbewerb unhaltbar sei. Gemäss Ausschreibungsunterlagen (Devis Ziff. 630 ff.) sei der Beginn der sich über drei Jahre erstreckenden Baumeisterarbeiten auf den 03.05.2010 und das Ende - nach Zwischenterminen am 30.09.2010 und 30.09.2011 - auf den 30.09.2012 festgesetzt worden. In der Beilage 1 „Bauprogramm“ seien diese Anfangsund Endtermine, für jedes Zwischenjahr kalendermässig angepasst, auch von ihr (Beschwerdeführerin) übernommen und als fixe Bautermine offeriert worden. Es sei daher schleierhaft, wie die Vorinstanz ihre Offerte für ungültig habe erklären können. Gerüchteweise heisse es, der Kanton habe diesen Auftrag vorab einfach der … zuschlagen wollen. Man habe auch gehört, der Ausschluss sei deshalb erfolgt, weil der Zeitraum zwischen dem 03.05.2010 und dem 30.09.2010 total 21½ Wochen umfasse, während die Bauherrschaft von einer maximalen Baudauer von 21 Wochen jährlich ausgehe. Darin liege aber sicherlich kein Widerspruch. Während eines Sommers müssten die Bauarbeiten schnell einmal witterungs- und koordinationsbedingt ausgesetzt oder wegen Feiertagen tageweise eingestellt werden, womit man dann per Saldo auf eine Baudauer von nicht mehr als total 21 Wochen komme. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Regierung die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Nach der einschlägigen Vorschrift im vorliegend zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetz werde ein Angebot dann vom Wettbewerb ausgeschlossen, wenn es unvollständig sei oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspreche. In den Ausschreibungsbedingungen (Ziff. 630 ff.) sei für die Baumeisterarbeiten ein Zeitfenster vom 03.05.2010 bis zum 30.09.2012 vorgegeben worden. Im vorgedruckten Bauprogramm sei dieses Zeitfenster noch einmal ausdrücklich aufgeführt worden und zusätzlich sei die maximale Baudauer ausdrücklich auf 21 Wochen pro Jahr begrenzt worden. Die Beschwerdeführerin habe jedoch pro Jahr 22 Wochen für die Ausführung der Arbeiten vorgesehen. Damit habe sie die festgelegten Termine bzw. die maximale Baudauer ohne Zweifel nicht eingehalten, was kein bloss untergeordneter Mangel sei. Selbst wenn man die Offerte der Beschwerdeführerin nicht als ungültig bezeichnen würde, wäre der Vergabeentscheid richtig; denn preislich bestehe zwischen den beiden
erstrangierten Offerten lediglich eine Differenz von Fr. 544.-- (entspricht 0.04%), so dass bei Anwendung der seit Jahren benutzten 2%-Stufenskala die zwei Offerten preislich gleich bewertet würden. Demgegenüber müsse das Angebot der Zuschlagsempfängerin unter dem Kriterium „Bauablauf/Termine“ wegen der um drei Wochen weniger lang dauernden Verkehrsbehinderung aber deutlich besser bewertet werden als dasjenige der Beschwerdeführerin. Damit sei der angefochtene Zuschlagsentscheid auf jeden Fall korrekt. 4. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine ergänzende Stellungnahme. 5. Mit Schreiben vom 18.05.2010 brachte der Anwalt der Beschwerdeführerin vor, dass die Vorinstanz in einem anderen Submissionsverfahren gerade gegenteilig gehandelt habe, indem sie die nun ausgeschlossene Anbieterin damals trotz Terminüberschreitung nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen habe. 6. Mit Stellungnahme vom 26.05.2010 brachte die Vorinstanz vor, dass die beiden Submissionsverfahren nicht miteinander vergleichbar seien, da im erwähnten Referenzfall vorgängig kein detailliertes Bauprogramm verlangt worden sei. 7. Am 28.05.2010 wurde diese Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorliegend kann offen bleiben, ob die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht für ungültig erklärt hat, da sich die Beschwerde auch in materieller Hinsicht als offensichtlich unbegründet erweist, wie nachstehend aufzuzeigen ist. Immerhin sei die Vergabebehörde darauf hinzuweisen, dass es ihr obliegt, hinsichtlich der Ungültigerklärung von Angeboten wegen Nichteinhaltung der Termine eine einheitliche und widerspruchsfreie Praxis zu verfolgen.
2. Auch wenn die Vorinstanz die Offerte der Beschwerdeführerin zum offenen Wettbewerb zugelassen hätte, wäre eine Vergabe an sie ausser Betracht gefallen. Dies ist augenscheinlich, weil die tatsächlich berücksichtigte Anbieterin in ihrem ebenfalls handschriftlich ausgefüllten Bauprogramm vom 17.02.2010 eine deutlich schnellere Fertigstellung der drei Bauetappen (2010/11/12) innerhalb des zulässigen Baufensters offerierte (3 x 21 Wochen; macht total 3 Wochen weniger lange Strassensperrung als bei Beschwerdeführerin) und deshalb die 25%-ige Gewichtung unter der Rubrik „Bauablauf/Termine“ wesentlich zu Gunsten der berücksichtigten Anbieterin ausgefallen wäre, womit die unbestritten sehr geringfügige Preisdifferenz von Fr. 544.-- bzw. 0.04% (bei einem Auftragsvolumen von Fr. 1.395 Mio.) in der Gesamtbeurteilung bei weitem kompensiert worden wäre, was wiederum zur Vergabe an die von der Vorinstanz berücksichtigte Anbieterin geführt hätte. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Laut Art. 78 Abs. 2 VRG entfällt indessen eine aussergerichtliche Entschädigung an die Beschwerdegegnerin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-zusammen Fr. 5'181.-gehen zulasten der … SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.