U 09 65 1. Kammer URTEIL vom 22. September 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 13. August 2009 schrieb die Gemeinde … die Beschaffung eines Allradtraktors im offenen Verfahren aus mit Eingabetermin vom 10. September 2009. In den Ausschreibungsunterlagen sprach sie dann allerdings von einem Einladungsverfahren. Den Unterlagen beigefügt waren die verlangten technischen Anforderungen. Dazu gehören unter vielem anderen auch ein stufenloses Wendegetriebe (1.3) und eine Fahrzeughöhe von max. 2'700 mm (1.9). Als Zuschlagskriterien wurden genannt: - Preis und Wirtschaftlichkeit 40% - Qualität/technischer Wert 35% - Kundendienst, Service und Referenzen 15% - Liefertermin/Wiederverkaufswert und Ersatzmaschine 10% 2. Mit Eingabe vom 21. August 2009 erhob … gegen diese Ausschreibung Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag um Aufhebung der Ausschreibung und um Rückweisung der Sache zur korrekten Ausschreibung. - Hier gehe es um den Ankauf eines Standardtraktors in Normalausführung, der von allen Marken angeboten werde. Verlangt werden nun aber ein stufenloses Wendegetriebe und eine Mindesthöhe von 2.70 m. Die Marke Fendt sei aber die einzige, welche die Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Alle anderen Angebote müssten als technisch nicht genügend bezeichnet werden und könnten deshalb ausgeschlossen werden. Das sei aber gemäss Submissionsgesetz nicht zulässig. Die technische
Bewertung bei den Zuschlagskriterien lasse den Käufern einen breiten Spielraum, um die Angebote zu taxieren. Falsch sei auch, dass in den Ausschreibungsunterlagen das Verfahren als Einladungsverfahren deklariert werde und der Preis müsse mit mindestens 50% bewertet werden. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich des stufenlosen Wendegetriebes bringt sie vor, bei ihr seien 5 Mitarbeiter tätig, die in Zukunft den Traktor bedienen würden. Die bisherige Erfahrung habe gezeigt, dass eine Maschine, die von mehreren Personen benutzt werde, viel anfälliger auf Defekte und Schäden sei. Vor allem das Getriebe und die Kupplung würden sehr stark in Mitleidenschaft gezogen. Bei der bisherigen Maschine (Unimog) habe das Getriebe ersetzt werden müssen (Kosten Fr. 20'000.--). Daher wolle die zuständige Kommission eine Maschine mit stufenlosem Getriebe. Mehrere Firmen könnten eine Maschine mit stufenlosem Getriebe offerieren. Das bestehende Garagentor sei 2.75 m hoch. Der Allradtraktor müsse auch im Winter eingesetzt werden. Somit sei es wichtig, dass das Fahrzeug im Inneren (Garage) abgestellt werden könne. Die geforderte Höhe sei daher zwingend. Es treffe zu, dass das Verfahren in den Ausschreibungsunterlagen als Einladungsverfahren deklariert worden sei. Auf S. 1 der Unterlagen sei aber ausdrücklich von einem offenen Verfahren die Rede, auch in der amtlichen Publikation. Es handle sich also nur um einen Schreibfehler. Zutreffend sei, dass der Preis mit mindestens 50% zu bewerten sei. Die Gemeinde habe insoweit die Zuschlagskriterien angepasst und die 4 bisherigen Offerenten brieflich darüber informiert. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 SubG gilt auch die Ausschreibung als selbständig anfechtbare Verfügung. Hier geht es um die Anfechtung der Ausschreibung. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. b) In formeller Hinsicht ist weiter festzuhalten, dass es sich bei der Bezeichnung der Verfahrensart auf S. 2 der Ausschreibungsunterlagen als Einladungsverfahren offensichtlich um einen Schreibfehler handelt, wurde doch der Auftrag tatsächlich im Kantonsamtsblatt im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer tut denn auch nicht dar, dass ihm aus diesem Verschrieb ein Nachteil erwachsen ist. 2. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Die Regel ist hier verletzt worden; denn beim Kauf eines Kommunalfahrzeuges kann nicht von einer hochkomplexen Materie gesprochen werden. Die Gemeinde anerkennt denn auch, dass die vorgesehene Bewertung des Preises zu tief ist. Sie glaubt allerdings, dass sie dieses Problem dadurch lösen könne, dass sie den Anbietern mitteilt, der Preis werde in Abweichung von der Ausschreibung mit 50% bewertet. Das genügt indessen nicht. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Vorliegend hat die Vorinstanz zwar die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung genannt, will sie aber nachträglich abändern. Das ist unzulässig. Zu den Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechtes zählen nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren. Es liegt auf der Hand, dass insbesondere die Verfahrenstransparenz schwierig zu gewährleisten ist, wenn die den Anbietern bekanntgegeben Zuschlagskriterien bzw. deren Gewichtung nachträglich abgeändert werden. Die Anbieter dürfen sich vielmehr darauf verlassen, dass die Bewertung der Angebote nach den bekanntgegebenen Kriterien und Gewichtungen erfolgt. Insbesondere darf die Gewichtung des Preises als wesentlichem Kriterium nicht nachträglich anders vorgenommen werden als in der Ausschreibung angekündigt. Die Anbieter müssen schon vor Einreichung ihrer Offerte wissen, wie die Offertbewertung vorgenommen wird, und wenn das Bewertungsschema nachträglich geändert werden soll, dann bleibt in der Regel nichts anderes übrig als eine Neuausschreibung. Geändert werden kann ja nicht nur die prozentuale Gewichtung des Preises, gleichzeitig muss bei einem anderen Kriterium eine entsprechende Herabsetzung der prozentualen Gewichtung vorgenommen werden. Dies führt vorliegend zur Aufhebung der angefochtenen Ausschreibung; sie ist korrekt zu wiederholen. 3. a) Die Ausschreibung darf gemäss Art. 13 SubV technische Spezifikationen enthalten, wobei sich diese gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV eher auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion beziehen soll. In Bezug auf die technischen Spezifikationen hat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau entschieden, dass es den Vergabebehörden grundsätzlich verwehrt sei, ausschliesslich das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder die technischen Spezifikationen so zu bestimmen, dass nur ein beschränkter Anbieterkreis oder sogar nur ein einziger Anbieter überhaupt in der Lage sei, ein den einschränkenden Bedingungen der Ausschreibung entsprechendes Angebot einzureichen. Dem öffentlichen Auftraggeber sei es untersagt, sich auf technische Spezifikationen zu beziehen oder Produktvorgaben zu machen, die dazu führten, dass bestimmte Unternehmen bevorzugt oder ausgeschlossen würden. Grundsätzlich müssten in einem öffentlich ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten und geeigneten Anbieter der betreffenden Branchen die gleiche Möglichkeit haben, für die zu vergebende Leistung ein Angebot einzureichen, welches auch eine Chance auf den
Zuschlag habe. Die öffentlichen Vergabestellen hätten sich neutral zu verhalten und allen potentiellen Anbietern einen offenen und fairen Wettbewerb zu gewährleisten (AGVE 1998, S. 402 ff.). Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Submissionsrecht des Kantons Graubünden. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Behörde bei den technischen Spezifikationen ein gewisses Ermessen zusteht. Nach dem oben Gesagten erscheint aber klar, dass diese den Wettbewerb einschränkenden Spezifikationen sachlich begründet und nachvollziehbar sein müssen. b) Wenn die Gemeinde für das Kommunalfahrzeug ausdrücklich ein stufenloses Wendegetriebe verlangt und damit den Wettbewerb ganz erheblich eingeschränkt, muss sie dafür eine sachlich nachvollziehbar Begründung nennen. Das gelingt ihr indessen nicht. Sie weist lediglich darauf hin, dass bei ihrem Unimog infolge der Benutzung des Fahrzeuges durch mehrere Personen das Getriebe und die Kupplung habe ersetzt werden müssen. Nun ist aber darauf hinzuweisen, dass es hier nicht um einen Unimog, sondern um einen Kommunaltraktor geht, der nicht die gleiche Bauweise des Getriebes und der Kupplung aufweist und zudem als neues Fahrzeug in der technischen Ausführung den modernen Erkenntnissen entspricht, so dass nicht vom alten Unimog auf andere moderne Fahrzeuge geschlossen werden kann. Die Gemeinde vermag somit keinen sachlich nachvollziehbaren Grund anzugeben, weshalb nur Fahrzeuge mit stufenlosem Getriebe in Frage kämen. Sie hat daher insoweit den Wettbewerb in unzulässiger Weise eingeschränkt, sodass diese technische Anforderung in der neuen Ausschreibung nicht mehr genannt werden darf. Immerhin wird die Gemeinde allfällige Vorteile des automatischen Getriebes bei der Bewertung der Offerten berücksichtigen dürfen. Dagegen kann die Gemeinde einen vernünftigen nachvollziehbaren Grund für die Höhenbegrenzung des Traktors nennen; denn es ist klar, dass dieses Fahrzeug in die bestehende Garage passen muss. Der Beschwerdeführer führt zudem selber aus, es gebe genügend Traktoren unter 2.70 m. Damit räumt er ein, dass mit der sachlich begründbaren Höhenbegrenzung von 2.70 m der Wettbewerb nicht massgeblich eingeschränkt sei.
4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Ausschreibung aufgehoben und die Sache zu neuer Ausschreibung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.-zusammen Fr. 2'194.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.