Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 27.08.2009 U 2009 59

U 09 59 1. Kammer URTEIL vom 27. August 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Mit Ausschreibung im Kantonsamtsblatt Graubünden vom 4. Mai 2009 (KAB S. 1755/6) wurden die Baumeisterarbeiten (BKP 211) samt Aushub im Zusammenhang mit dem Neubau … im offenen Verfahren nach Submissionsgesetz zur Auftragsvergabe ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis (Gewichtung: 50%), die Qualität (30%) und der Termin [Termineinhaltung] (20%) genannt. Es gingen insgesamt fünf Offerten ein, wobei das Angebot der Firma … AG für ungültig erklärt wurde. Die Bereinigung der gültigen Offerten ergab punktemässig folgende Rang- /Reihenfolge (mit Preisangaben): 1. … 28.50 Punkte (Fr. 857'362.05) 2. ... 21.50 Punkte (Fr. 862'610.75) 3. … 18.00 Punkte (Fr. 994'651.50) 4. … 15.00 Punkte (Fr. 1'174'342.00) b) Am 7. Juli 2009 beschloss die Bündner Regierung, den Zuschlag an die erstrangierte … zu vergeben. Das Hochbauamt Graubünden eröffnete diesen Beschluss am 10. Juli 2009. Gleichzeitig begründete es die Ungültigerklärung der Offerte … AG (Offertöffnung Fr. 852'036.65) damit, dass das verlangte Termin- bzw. Ablaufprogramm nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspreche, was laut Art. 22 lit. c SubG zum Ausschluss vom Wettbewerb habe führen müssen. Nach den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen sei unter der Rubrik Besondere Bestimmungen Teil 1 [BB1], Pos. 252.130 von den Unternehmungen die Abgabe eines Termin- bzw. Ablaufprogramms verlangt worden. Des Weiteren sei unter Pos. 633.100 der BB1 bezüglich einzuhaltender Termine/Fristen der Vollendungstermin für den Rohbau von

der Bauherrschaft auf Dezember 2009 festgesetzt worden. In dem der Offerte der … AG beigelegten Terminprogramm sei der Vollendungstermin der Rohbauarbeiten - entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen – auf Februar 2010 festgelegt worden. Dies stelle eine Verletzung der verbindlichen Vergabevorschriften (SubG) dar und habe zur Ungültigerklärung führen müssen. 2. Dagegen erhob die vom Wettbewerb ausgeschlossene Anbieterin am 27. Juli 2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung der Arbeitsvergabe und Rückweisung der Sache zur Neuvergabe an die Vorinstanz. Zur Begründung ihrer Begehren brachte sie vor, dass laut Praxis des Verwaltungsgerichts nicht jede Abweichung von der Ausschreibung schon zum Ausschluss der Offerte führe. Gegebenenfalls stünden dem die Grundsätze der Verhältnismässigkeit bzw. des überspitzten Formalismus entgegen (vgl. U 07 65). In den Ausschreibungsunterlagen seien drei Termine vorgegeben worden, nämlich Baubeginn August 2009, Frist für Rohbauvollendung Dezember 2009 und Bauende April 2010. Im angefochtenen Entscheid werde argumentiert, als Vollendungstermin für die Rohbauarbeiten sei ausschreibungswidrig nicht der Dezember 2009, sondern der Februar 2010 vorgesehen. Gemäss ihrem Terminprogramm seien die Decken aber bis Mitte Dezember 2009 fertig betoniert. Sie seien somit vollendet. Der Kanton gehe nun jedoch offenbar davon aus, dass der Rohbau erst dann vollendet sei, wenn die Betondecken ausgeschalt seien. Es stelle sich somit die Frage, ob das Rohbauende das Ausschalen der Betondecken voraussetze oder nicht. Zu jener Frage habe sie bei Jürg Bucher, dem Verfasser des Kommentars zur SIA-Norm 118/262 Allgemeine Bedingungen für Betonbau, eine Fachmeinung eingeholt. Der Befragte sei in seiner Antwort zum Ergebnis gelangt, dass weder in den Normen des SIA noch in den aktuellen Normpositions-Katalogen (NPK) eine Definition des Begriffs „Rohbauende“ zu finden sei. Als Definition in der Baubranche im Sinne einer einschlägigen Übung gelte jedoch, dass der Rohbau mit dem Betonieren der obersten Decke vollendet sei. Für den Fall, wo das Rohbauende als vertraglich verbindlicher Zwischentermin vereinbart worden sei, sei in der Ausschreibung zu definieren, welche Leistungen für das Rohbauende erfüllt

sein müssten. Sei dies nicht der Fall, so sei nach dessen Expertenmeinung davon auszugehen, dass das Ausschalen nach dem Rohbauende erfolgen könne. Ob die Voraussetzungen für das Ausschalen erfüllt seien, werde durch den Unternehmer und die Bauleitung unter Beizug des Bauingenieurs überprüft. Der Termin des Ausschalens könne deshalb im Rahmen des Offertenverfahrens gar nicht verbindlich definiert werden. Vorliegend gelte dies umso mehr, als das Betonieren in der kalten Jahreszeit erfolge. In einem milden Dezember sei das Ausschalen jedoch wesentlich früher möglich als in einem strengen Winter. Ob der Dezember 2009 mild oder streng sein werde, wisse man heute noch nicht. Aus diesem Grunde habe die Beschwerdeführerin in ihrem Bauprogramm mit Absicht vorgesehen, dass die Ausschalung bis anfangs 2010 möglich sei. Das habe für die Bauherrschaft nur Vorteile, da für den Fall, dass eine Ausschalung im Dezember 2009 nicht mehr möglich sei, keine zusätzliche Entschädigung für eine spätere Ausschalung zu zahlen wäre. Die berücksichtigte Anbieterin habe in ihrer Offerte für das Ausschalen keine separate Position im Bauprogramm ausgewiesen. Beide Offerten sähen praktisch zeitgleich den Beginn für das Erstellen der Betondecke vor, es sei daher davon auszugehen, dass sie für diese Arbeiten etwa gleich lang hätten. Aber auch die berücksichtigte Anbieterin könne nicht im Dezember 2009 ausschalen, wenn der Beton nicht die nötige Festigkeit erreicht habe. Es sei darum unsinnig, in der kalten Jahreszeit einen verbindlichen Termin für die Ausschalung vorzuschreiben. Zusammenfassend sei demnach festzuhalten, dass unter dem Begriff „Rohbauende“ branchenüblich der Zeitpunkt verstanden werde, in dem die oberste Decke betoniert sei. Wenn der Auftraggeber etwas anderes darunter verstehen wolle, müsse er dies in den Ausschreibungsunterlagen definieren. Das sei hier nicht geschehen. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass das Ausschalen noch zur Rohbauvollendung gehöre, wäre der Ausschluss der Offerte unverhältnismässig. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (Kanton GR) kostenfällige Abweisung der Beschwerde. In der betreffenden Ausschreibung sei nicht der Begriff „Rohbauende“, sondern jener der „Rohbauvollendung“ verwendet worden. Unter Vollendung verstehe der von der Bauherrschaft beigezogene

diplomierte Bauingenieur sowie Architekt …, Dozent für das Masterstudium an der Hochschule für Technik und Architektur in Luzern, den Abschluss aller getätigten Arbeiten. Im konkreten Fall gehöre dazu auch die Fertigstellung der ausgeschalten Betondecke. Da nach der Rohbauvollendung die geleistete Rohbauarbeit vom verantwortlichen Bauingenieur oder der Bauleitung abgenommen werden müsse, sei die ausgeschalte Betondecke als Voraussetzung für die Abnahme unabdingbar. Erst nach der Abnahme und der Beseitigung allfälliger Mängel könnten die Nachfolgeunternehmer (Maler, Schreiner usw.) ihre Arbeiten in Angriff nehmen. Jene für die Vergabestelle wichtige Bedeutung des Begriffs „Rohbauvollendung“ hätte sich die Beschwerdeführerin bewusst sein müssen; denn auf Grund des zeitlich gedrängten Terminplanes wäre eine Beendigung der Bauarbeiten auf April 2010 gar nicht möglich, wenn der Innenausbau infolge der Ausschalungsfrist bis Februar 2010 verzögert in Angriff genommen würde. Der Termin der Rohbauvollendung (inkl. Ausschalung) sei deshalb vom Kanton bewusst auf Dezember 2009 festgesetzt worden, damit die Baufeuchte schon über die arbeitsfreie Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr langsam austrocknen könne. Dies sei hier umso wichtiger, weil es sich um einen Hörsaal handle, der hohe Anforderungen an die Akustik stelle. Holzeinbauten würden sich bei zu viel Baufeuchte naturgemäss verziehen. Zudem seien Arbeiten – wie das Abschleifen der Bodenplatte, Montage der Akustikgitter, Anstriche, Audio- und Videoinstallationen – mit eingeschalter Betondecke nicht möglich. Die Bauprogramme aller Mitbewerber hätten eine Ausschalung im Dezember 2009 vorgesehen. Die Einhaltung der vorgegebenen Bauphase stelle für die Auftraggeberin eine äusserst wichtige und zwingend zu beachtende Anforderung dar. Von einem untergeordneten Mangel könne folglich nicht die Rede sein. Unter normalen Umständen sei auf Grund der klimatischen Verhältnisse im Bündner Rheintal eine Ausschalung im Dezember 2009 ohne weiteres möglich. Sollte aber wegen einer ungewöhnlich langen Kälteperiode eine Ausschalung nicht erfolgen können, hätte die ausführende Unternehmung immer noch die Möglichkeit, sich gestützt auf Art. 96 der SIA- Norm 118 unter Einhaltung einer Anzeigepflicht die vertraglichen Fristen erstrecken zu lassen. Es habe also keinen Grund gegeben, das vorgegebene Bauprogramm von vornherein abzuändern. Schliesslich sei darauf

hinzuweisen, dass die ausgeschalte Decke mit Stützen (Notspriessen) gehalten werden müsse. Diese Stützen müssten bis zu 28 Tage stehen bleiben. Bei Temperaturen unter 5° verlängere sich diese Zeit. Eine Ausschalung im Dezember 2009 sei auch deswegen erforderlich, damit nach Entfernung der Notspriessen möglichst rasch mit den Innenausbauarbeiten begonnen werden könne und das Bauende im April 2010 gewährleistet sei. In einem Bauprogramm seien die Zeitangaben auf Grund der in der BKP erwähnten Hauptpositionen aufzuführen. Bei Betonarbeiten müsse der Baumeister folgende Leistungen erbringen: Schalen, bewehren, betonieren, nachbehandeln, ausschalen und reinigen. Es sei kein detailliertes Terminprogramm für jeden einzelnen Arbeitsschritt verlangt worden. Die berücksichtigte Anbieterin erfülle deshalb mit der im Bauprogramm vorgenommenen Unterteilung die Anforderungen ohne weiteres. Das Bauprogramm der Beschwerdeführerin weise auch insofern einen Mangel auf, als darin die Erstellung des Deckenunterzuges erst nach der Vollendung der Decke vorgesehen sei, was technisch gar nicht machbar sei. Auch wenn die Offerte der Beschwerdeführerin gültig wäre, würde sich am Zuschlagsergebnis nichts ändern. Die Beschwerdeführerin habe bei der Eingabesumme handschriftlich die Baureinigungskosten in Abzug gebracht und sich damit zulasten der Mitbewerber einen Preisvorteil von rund Fr. 4'300.-- verschafft. Ohne diesen Vorteil wäre ihre Offerte lediglich um Fr. 1'000.-- günstiger gewesen und hätte die gleiche Note 3 erhalten wie die berücksichtigte Offerte. Zudem habe es die Beschwerdeführerin versäumt, den zur Beurteilung der Qualität einverlangten Baustelleninstallationsplan einzureichen und sie habe den vorgegebenen Terminplan um 6 Wochen überzogen. Dies hätte zu Punktverlusten bei der Qualität und beim Termin geführt. 4. Mit Eingabe vom 18. August 2009 erklärte die Beschwerdeführerin ihren Verzicht auf die Einreichung einer Replik. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf den Streitfall ist die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) anwendbar. Beschwerdethema ist einzig der Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren mit der Begründung, das verlangte Termin- und Ablaufprogramm entspreche nicht den Anforderungen der Ausschreibung. Nicht Thema der Beschwerde ist hingegen die Frage, ob die ausgeschlossene Offerte ohnehin tiefer zu bewerten gewesen wäre als die berücksichtigte Offerte; denn die zuständige Vergabeinstanz hatte das Preisangebot der Beschwerdeführerin gar nie in die gültige bzw. bereinigte Schlussbewertung aufgenommen. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass die Offerte der Beschwerdeführerin zu Unrecht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen worden wäre, dann müsste die Sache zunächst nochmals an die Vorinstanz zur Vornahme der Bewertung und zur Neuvergabe zurückgewiesen werden. Vorliegend wird dies indessen nicht nötig sein. 2. a) Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Gemäss Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll so gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Allein durch die den Submissionsunterlagen genau und vollständig entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabeinstanz ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreise, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht es mit anderen Worten der

entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote seriös und rechtsgleich zu prüfen (vgl. statt vieler: PVG 2005 Nr. 33, 2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41, 1991 Nr. 9 und Nr. 10). b) Das Gesamtbauprogramm der Auftraggeberin sieht vor, dass die Baumeisterarbeiten zwischen dem 10. August und 14. Dezember 2009 ausgeführt werden. In den Ausschreibungsunterlagen heisst es unter Ziffer 633.100: Frist für Rohbauvollendung Dezember 2009. Im Bauprogramm, das die Beschwerdeführerin mit der Offerte eingereicht hat, sind zwar die meisten Baumeisterarbeiten im vorgegebenen Zeitfenster vorgesehen, für die Ausschalung der Betondecke wird aber ein Zeitraum zwischen dem 18. Januar und anfangs Februar 2010 vorgesehen. Es stellt sich damit die Frage, ob die Vorgaben der Ausschreibung trotzdem erfüllt sind und wenn nicht, ob dies ein derart gewichtiger Mangel darstellt, dass ein Ausschluss der Offerte gerechtfertigt ist. Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung ihres Standpunkts auf eine Stellungnahme/Fachmeinung eines namentlich genannten Bauingenieurs SIA vom 15. Juli 2009, der sich zum Begriff des „Rohbauendes“ äussert. Einerseits ergibt sich daraus aber, dass weder die geltenden Normen der SIA noch die aktuellen Normpositionskataloge (NPK) diesen Begriff definieren. Kommt hinzu, dass in der Ausschreibung überhaupt nicht der Begriff des Rohbauendes verwendet wird, sondern der Begriff der „Rohbauvollendung“ (vgl. dazu auch: BGE 120 II 390 [= Praxis 1995 Nr. 199]; Exkurs Privatrecht: Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008 § 25 Rz 1103). Dieser Begriff ist nun nicht nur von seinem Wortlaut her auszulegen, sondern auch im Zusammenhang mit dem gesamten Bauprogramm zu verstehen; denn die Baumeisterarbeiten sich nicht für sich allein zu betrachten, sondern sie sind eingebettet in die verschiedenen Arbeiten, die bis zum 4. April 2010 zur Bauvollendung und Inbetriebnahme des Hörsaals führen müssen. Vom Wortlaut her erscheint dem Gericht die Auslegung der Vorinstanz durchaus nachvollziehbar und richtig, dass nämlich mit der Rohbauvollendung eben alle Arbeiten gemeint sind, die zum Abschluss dieser Arbeiten führen und die die Weiterführung der Nachfolgearbeiten zulassen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nach der Ausschalung der Rohbau abgenommen und anschliessend allfällige Mängel

behoben werden müssen, bevor die Nachfolgearbeiten in Angriff genommen werden. Darüber hinaus ist allenfalls noch eine Notspriessung vorzunehmen, die je nach Temperatur während mehrerer Wochen zu belassen ist und die die Fortführungsarbeiten beeinträchtigen kann. Wenn man das gesamte Bauprogramm des Projektes betrachtet, erscheint es durchaus nachvollziehbar sowie einleuchtend, dass die Vorinstanz von Anfang an den Abschluss der Rohbauarbeiten (inkl. Ausschalung) bis Dezember 2009 vorhatte, um den Zeitplan für die Vollendung des Projektes per 4. April 2010 sicherzustellen. Wenn man den klaren Wortlaut betrachtet, erschiene es geradezu als willkürlich, wenn man die Ausschreibung so verstanden wissen wollte, dass im Dezember 2009 nur die Hauptarbeiten gemeint seien, nicht aber die Ausschalung im Hinblick auf die Bauabnahme und die allfällige Mängelbehebung. Gleichermassen überzeugt die Argumentation die Vorinstanz, dass diese Fristangabe von essentieller Bedeutung und daher verbindlich gewesen sei, da andernfalls die Bauvollendung per 4. April 2010 in Gefahr sei. Es trifft demnach nicht zu, dass es sich hier nur um einen Nebenpunkt gehandelt habe, der gestützt auf das Prinzip der Verhältnismässigkeit nicht zu einem Ausschluss der Offerte führen könne. Richtig ist, dass es sich um einen sehr wesentlichen Punkt der Ausschreibung handelt, so dass dessen Nichteinhaltung zu einem Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren führt. Die Beschwerde erweist sich daher im Ergebnis als unbegründet. 3. a) Der angefochtene Vergabeentscheid der Vorinstanz ist somit rechtens, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VRG; BR 370.100) vollumfänglich zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auf die Gewährung einer aussergerichtlichen Entschädigung gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG wird indessen verzichtet, da die Vorinstanz (Vergabebehörde) in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte und sich die berücksichtigte Anbieterin zur Sache gar nicht vernehmen liess.

Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-zusammen Fr. 8'276.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.