Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 03.07.2008 U 2008 32

U 08 32 1. Kammer URTEIL vom 3. Juli 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Bewilligung zum Strahlen mit Sprengmaterial und Bohrmaschinen 1. a) …, geboren am 4. Dezember 1960, ist verheiratet, wohnt in … und ist seit nunmehr über 20 Jahren als Berufsstrahler tätig. Mit dieser Tätigkeit verdient er den Unterhalt für sich und seine Familie. b) Im September 2007 erhielt die Gemeinde … die Meldung, dass … auf dem Gemeindegebiet mehrfach unerlaubt gestrahlt und dabei unerlaubterweise gesprengt hatte. Am 26. September 2007 forderte sie den Strahler auf, innert Frist zu den Vorwürfen Stellung zu beziehen. c) In seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2007 liess … ausführen, dass er nie ohne Tagespatent auf dem Gemeindegebiet gestrahlt habe. Er anerkenne den Vorwurf, am 20. September 2007 gesprengt zu haben, ohne im Besitze einer entsprechenden Bewilligung zu sein. Zu jenem Zeitpunkt sei er sich nicht bewusst gewesen, dass er für das Sprengen einer Zusatzbewilligung bedürfe. Gleichzeitig liess er für das Kalenderjahr eine Zusatzbewilligung für das Sprengen unter Verwendung von Bohrmaschinen beantragen. d) Mit Verfügung vom 29. Januar 2008 büsste die Gemeinde … den Berufsstrahler mit Fr. 200.--. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das Gesuch um Erteilung einer Zusatzbewilligung für das Sprengen unter Verwendung von Bohrmaschinen wurde mit Verfügung vom 26. Februar 2008 abgelehnt. Die Abweisung wurde mit Hinweis auf Art. 2 Abs. 2 des Strahlergesetzes der Gemeinde … begründet, der ausführt, dass eine

Zusatzbewilligung nur in der Gemeinde wohnhaften Personen oder Bürgern von … erteilt würde. Ferner seien keine Ausnahmen vorgesehen. 2. Dagegen liess … am 26. März 2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht erheben. In seiner Begründung führte er aus, dass Art. 15 des Strahlergesetzes der Gemeinde … insoweit verfassungswidrig sei, als Unterscheidungen zwischen Gemeindeeinwohnern, nichtansässigen Gemeindeeinwohnern, nichtansässigen Gemeindebürgern und übrigen Personen getroffen würden. Es sei rechtlich durchaus zulässig, wenn das Strahlen unter Einsatz von Sprengungen der Bewilligungspflicht unterstellt werde. Das bedeute aber nicht, dass die Gemeinde die Vergabe der Bewilligungen nach beliebigen Kriterien vornehmen dürfe. Sie habe sich dabei an die verfassungsmässigen Rechte der Gesuchsteller zu halten, insbesondere an die Prinzipien der Rechtsgleichheit und an die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Zur Rechtsgleichheit meinte er, dass eine Unterscheidung aufgrund sachlicher Kriterien zulässig wäre. Unter sachlichen Kriterien seien solche zu verstehen, die gewährleisten würden, dass die kristallreichen Gebiete nicht übernutzt würden resp. solche, welche die Umsetzung der Natur- und Heimatschutzverordnung gewährleisten würden, was nur durch eine Sicherstellung der Quantität und der Qualität der Sprengungen möglich sei. Eine Differenzierung nach dem Wohnsitz sei vorliegend rechtlich nicht haltbar. Für das öffentliche Interesse an der Verhinderung einer Übernutzung und an der Einhaltung des Naturschutzes spiele der Wohnsitz keine Rolle. Es gelte das Gleiche wie bei der Jagd, wo eine Beschränkung der Patente auf Einwohner und Bürger ebenfalls nicht vertretbar sei. Bezüglich der derogatorischen Kraft des Bundesrechts führte er aus, dass eine Unterscheidung nach dem Bürgerrecht klar Art. 37 Abs. 2 der Bundesverfassung verletze, der eine Ungleichbehandlung aufgrund des Bürgerrechts untersage. Ferner widerspreche die Verfügung auch dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt. Gemäss dessen Art. 2 Abs. 4 dürfe sich jede Person, die eine Erwerbstätigkeit ausführe, auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederlassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften von dem Ort aus, an dem sie niedergelassen sei, ausüben. Das gelte umso mehr dort,

wo eine Gemeinde auf Grund ihres Reichtums an Mineralien ein eigentliches Monopol besitze. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2008 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ihren Antrag begründete sie damit, dass die Autonomie der Gemeinde bezüglich des Bergregals die Befugnis einschliesse, davon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (BGE 44 I 170). Den Gemeinden stehe eine praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit zu (BGE 119 Ia 390). Gemäss Praxis des Bundesgerichts dürften solche Regale auch fiskalisch genutzt werden (BGE 124 I 11). Als Trägerin des Bergregals könne die Gemeinde über das Recht zum Strahlen grundsätzlich frei verfügen und die Voraussetzungen zur Zulassung selber bestimmen, wobei sie über ein weites Ermessen verfüge (BGE 119 Ia 123). So könne sie auswärts Wohnende auch vom Bezug solcher Bewilligungen ausschliessen (BGE 2P.142/2003; 119 Ia 123, E. 2b). Die Gemeinde … setze lediglich für die Zusatzbewilligung zum Strahlen unter Verwendung von Sprengmaterial und Bohrmaschinen das Gemeindebürgerrecht bzw. den Wohnsitz in der Gemeinde voraus. Ferner könne sich der Einsprecher nicht auf das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM) berufen, da die Regalrechte nicht in den Geltungsbereich dieses Gesetzes fallen würden. Zudem liege keine Verletzung der Rechtsgleichheit vor; dies sei durch das Bundesgericht bereits mehrfach festgestellt worden. Das Wohnsitzerfordernis beinhalte auch sachliche Gründe, so z.B. dass die Einheimischen die örtlichen Verhältnisse viel besser kennen würden und dadurch die Gefahr von Naturschäden geringer sei. Auch die behördliche Aufsicht werde erleichtert und der Kreis der Bewilligungsnehmer könne dadurch auf ein vertretbares Mass herabgesetzt werden. Das kommunale Strahlergesetz würde im Übrigen eine Bewilligung für das Strahlen unter Verwendung von Bohrmaschinen auch für Auswärtige vorsehen. Diese sei allerdings räumlich auf die …-Schlucht beschränkt. Schliesslich liege auch keine Verletzung von Art. 37 Ab. 2 BV vor, da diese Bestimmung nur die Gleichbehandlung aller Gemeindeeinwohner vorsehe.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Verfügung der Gemeinde … vom 26. Februar 2008 betreffend Ablehnung des Gesuches um Erteilung einer Zusatzbewilligung für das Sprengen unter Verwendung von Bohrmaschinen. Beschwerdethema ist dabei die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers abgelehnt hat. 2. a) Gemäss Art. 94 Abs. 4 BV sind Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsordnung zulässig, wenn sie durch kantonale Regalrechte begründet sind. Ein Regal liegt vor, wenn der Staat das Recht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Personen auszuüben oder ausüben zu lassen (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2005, Rz. 3907). Der Regalvorbehalt in der Bundesverfassung bezieht sich auf die historischen Grundmonopole, namentlich auf das Jagdregal, auf das Fischereiregal, das Bergregal und das Salzregal (vgl. BGE 128 I 3 Erw. 3a). Die kantonalen Bodenregale sind faktische Monopole, die sich aus der staatlichen Hoheit über die öffentlichen Sachen ergeben (Tobias Jaag, a.a.O., Rz. 3404). Nach Art. 85 Abs. 2 der Kantonsverfassung des Kantons Graubünden (KV GR; BR 110.100) ist das Bergregal ein Regalrecht der Gemeinden. Ihm unterstehen metallische Erze, alle Salzarten sowie alle fossilen Brenn- und Leuchtstoffe (Michel, Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Rz. 16 zu Art. 85). Die Gemeinden üben ihre Nutzungsrechte meist nicht selber aus, sondern übertragen die Nutzung durch Erteilung einer Bewilligung an Dritte. Soweit den Gemeinden solche Regalrechte zustehen, haben sie besonders umfassende Nutzungsund Normsetzungsbefugnisse, d.h. eine praktisch uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 664 ZGB; BGE 119 Ia 390 Erw. 11b). Bereits im Jahre 1918 wurde vom Bundesgericht dazu ausgeführt, dass die Autonomie der Kantone bezüglich des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang Gebrauch zu machen (vgl. BGE 44 I 170). Bei der Ausnutzung ihrer Regale lassen sich die Gemeinden von verschiedenen Überlegungen leiten.

Einerseits sind sie daran interessiert, eine übermässige Nutzung zu verhindern resp. den Abbau einzuschränken, andererseits können sie das Interesse von Hobby- und Berufsstrahlern fiskalisch ausnützen, indem sie bei der Erteilung einer Bewilligung nicht nur eine Verwaltungsgebühr, sondern zu fiskalischen Zwecken eine Regalgebühr erheben (vgl. BGE 95 I 497 Erw. 2). Von der Idee, dass die Nutzung der in ihrem Gebiet vorhandenen Bodenschätze in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern des betreffenden Gemeinwesens zustehen soll, darf eine Gemeinde für die Ausübung der Strahlertätigkeit von nicht in der Gemeinde wohnhaften Bewerbern höhere Taxen verlangen, als von Gemeindeeinwohnern. Ihr steht es auch zu, auswärts Wohnende vom Bezug einer Bewilligung überhaupt auszuschliessen (vgl. BGE 119 Ia 123 Erw. 2b; 114 Ia 8 Erw. 3b; Sandro Visini, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss. Zürich 1983, S. 102 und 105). b) Die Gemeinde … hat von der Befugnis zur Einführung einer Bewilligungspflicht für das Strahlen auf ihrem Hoheitsgebiet Gebrauch gemacht und die Voraussetzungen für die Erlangung einer Bewilligung im kommunalen Strahlergesetz geregelt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Strahlergesetzes wird die Bewilligung für das Strahlen mit Werkzeug natürlichen Personen erteilt, die das 18. Altersjahr erreicht haben und über eine Haftpflichtversicherung verfügen. Würden diese gesetzlichen Voraussetzungen durch den Beschwerdeführer erfüllt, so hätte er einen Anspruch auf die Bewilligung und die Möglichkeit im Gebiet der Gemeinde … zum Strahlen mit Werkzeug. c) Gegenstand der Beschwerde ist jedoch nicht die „einfache“ Strahlerbewilligung, sondern die Zusatzbewilligung zum Strahlen unter Verwendung von Sprengmaterial und Bohrmaschinen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Strahlergesetzes. Diese wird einem Bewerber nur erteilt, wenn er das 20. Altersjahr erreicht hat, in der Gemeinde … wohnt oder dort das Bürgerrecht besitzt und über einen Sprengausweis gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes vom 25. Mai 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz; SR

941.41) verfügt. Da der Beschwerdeführer weder über einen Wohnsitz, geschweige denn über ein Bürgerrecht in der Gemeinde … verfügt, besteht für ihn keine Möglichkeit zur Erlangung einer Zusatzbewilligung. Er macht nun geltend, dass das Erfordernis des Wohnsitzes bzw. Bürgerrechts für die Erlangung einer Zusatzbewilligung rechtswidrig sei und bringt die folgenden Rügen vor. 3. a) Der Beschwerdeführer wirft der Gemeinde vor, die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 des Strahlergesetzes verletze das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV, da die Kriterien für die Erlangung der Zusatzbewilligung nicht vernünftig bzw. sachlich wären. b) Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein unselbständiges verfassungsmässiges Recht. Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (vgl. BGE 118 Ia 2 Erw. 3a; 117 Ia 101 Erw. 3a). Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (vgl. BGE 2P.142/2003 vom 7. November 2003, Erw. 3.1). Dem Gesetzgeber bleibt unter Beachtung diese Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 497). Gemäss den voranstehenden Ausführungen kann die Gemeinde als Trägerin des Bergregals über das Recht zur Ausübung der Strahlertätigkeit grundsätzlich frei verfügen. Sie hat somit die Möglichkeit, im Bereich der Regalrechte den Wohnsitz zum Ausgangspunkt einer rechtlichen Unterscheidung zu machen und kann dadurch Auswärtige von der Nutzung der Güter, die Gegenstand eines Regals sind, gänzlich ausschliessen (vgl. ZBl 75/1974 S. 307). Wenn sie also durch eine Beschränkung des Kreises der möglichen Bewerber einer übermässigen Nutzung vorbeugen will, so entspricht dies einem zulässigen

Anliegen. Dass die Gemeinden, je nach Grösse ihrer Gebiete bzw. Vorkommen von Bodenschätzen, unterschiedliche Zulassungsregeln treffen, ist sachgerecht. Der Ausschluss von nicht in der Gemeinde wohnhaften Personen resp. Bewerbern, die kein Gemeindebürgerrecht besitzen, kann daher ein geeignetes Mittel bilden, um der Gefahr einer Übernutzung zu begegnen. Es erscheint im Weiteren nicht abwegig, jene Bewilligungen erschwert zugänglich zu machen, welche der Natur am meisten schaden, die Flora und Fauna extrem beeinträchtigen und am intensivsten zur Ausbeutung der Bodenschätze beitragen. Ferner erleichtert das Wohnsitzerfordernis die behördliche Aufsicht über diese Tätigkeit und verhindert die Überbeanspruchung der beschränkten Kristallvorkommen auf dem Gemeindegebiet. 4. a) Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts und macht geltend, dass Art. 15 des Strahlergesetzes dem Art. 37 Abs. 2 BV widerspreche, soweit er Unterscheidungen aufgrund des Bürgerrechts treffe. b) Gemäss Art. 37 Abs. 2 BV darf niemand wegen seines Bürgerrechts bevorzugt oder benachteiligt werden. Die Kantone und Gemeinden dürfen in ihrem Gebiet niedergelassene Bürger aus andern Kantonen und Gemeinden nicht aufgrund ihres Bürgerrechts anders behandeln als die eigenen; eine Differenzierung aufgrund anderer Kriterien, wie beispielsweise des Wohnsitzes, wird von Art. 37 Abs. 2 BV nicht untersagt und ist zulässig, wenn sachliche Gründe sie rechtfertigen (vgl. Botschaft zur Bundesverfassung, BBl 1997 I S. 222 f.; Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. Zürich 2005, N. 800, S. 229 f.). Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger von ... Der Grund für die Nichterteilung der Zusatzbewilligung liegt einzig darin, dass er keinen Wohnsitz in der Gemeinde … vorweisen kann. Aus diesem Grund bleibt eine Berufung auf den Schutzbereich von Art. 37 Abs. 2 BV gegenstandslos. 5. a) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass Art. 15 des Strahlergesetzes dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) widerspreche.

Gemäss Art. 2 Abs. 4 BGBM habe jede Person, die eine Erwerbstätigkeit ausübe das Recht, sich auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften von dem Ort auszuüben, an dem sie niedergelassen sei. Dieser gleichberechtigte Marktzugang werde vereitelt, wenn Gemeinden niederlassungsbezogene Restriktionen betreffend den Abbau von Mineralien festlegen würden. Ihm werde als gewerbsmässiger Strahler der Marktzugang aufgrund seines Wohnsitzes erschwert bzw. verunmöglicht. Damit würde der Wettbewerb unter den in der Schweiz niedergelassenen Strahlern verzerrt. b) Das Binnenmarktgesetz soll die Abschaffung staatlicher Regelungen fördern, die den Wettbewerb und die berufliche Mobilität in den Beziehungen zwischen Kantonen und Gemeinde behindern und damit den Zugang zum schweizerischen Binnenmarkt erleichtern. Ferner soll es einen freien, nicht diskriminierenden Zugang für Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen gewährleisten. Da die kantonalen Regalrechte, insbesondere die historischen Grund- und Bodenrechte nicht in den Geltungsbereich des BGBM fallen (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. November 1994, BBl 1995 I 1213, S. 1261), ist eine Berufung des Beschwerdeführers auf dieses Gesetz unbehelflich. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf des Beschwerdeführers, Art. 15 des Strahlergesetzes der Gemeinde … sei verfassungswidrig, fehl geht und die Gemeinde zu Recht die Zusatzbewilligung für das Strahlen unter Verwendung von Sprengmaterial und Bohrmaschinen verweigert hat. Die angefochtene Verfügung ist folglich in jeder Beziehung rechtmässig, was zu ihrer Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-zusammen Fr. 1'730.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.