U 07 65 2. Kammer URTEIL vom 24. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden, vertreten durch das kantonale Tiefbauamt (TBA), die Winterdienstarbeiten auf den Kantonsstrassen im Bezirk …, aufgeteilt in mehrere Streckenabschnitte bzw. in Einzelaufträge (1-9) ab Herbst 2007 für 10 Jahre im offenen Submissionsverfahren aus. Der Auftrag 9 betraf dabei die Schneeräumungsund Streudienstarbeiten auf der … (Streckenabschnitt: …); Auftrag 8 (…). Innert Eingabefrist (bis 26.04.07) gingen für den Auftrag 9 insgesamt fünf Offerten ein. Die Offertenöffnung am 01.05.07 ergab folgendes Bild: … Preisofferte Fr. 111'832.45; … GmbH Fr. 113'070.40; … Fr. 120'903.40; … Fr. 201'699.40 sowie … Fr. 226'931.60. - Mit Beschluss vom 29. Mai 2007 erteilte die Regierung den Auftrag 9 für Fr. 106'240.80 (inkl. 5% Rabatt für zwei Aufträge 8/9) an … mit der Begründung, wirtschaftlich günstigsten Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. Die … GmbH reichte mit einem bereinigten Preisangebot von Fr. 110'497.25 (4% Differenz) das zweitgünstigste Angebot ein. Ausserdem wurden zwei Angebote für ungültig erklärt und die teuerste gültige Offerte auf Fr. 226'931.60 (113%) beziffert. b) Noch vor der Mitteilung (Bekanntgabe) des Vergabeentscheids der Regierung hatte das TBA festgestellt, dass die Position 12 „Bereitstellungskosten/proportionale Aufteilung“ irrtümlicherweise nicht ins Devis aufgenommen worden war. Es forderte die drei Anbieter mit den gültigen Offerten darum noch auf, diese Position innert Frist nachzuofferieren. Die Nachofferierung ergab schliesslich die im Regierungsbeschluss
bezifferten Preisangebote, worauf das TBA allen drei Bewerbern am 10. Juli 2007 mitteilte, dass der Zuschlag für Fr. 106'240.80 an … erfolgt sei. 2. Damit konnte sich die zweitgünstigste … GmbH (Beschwerdeführerin) nicht einverstanden erklären, weswegen sie am 20. Juli 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob, mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids (Ziff. 1), Ungültigerklärung und Ausschluss des berücksichtigten Angebots sowie Auftragsvergabe direkt an sie (Ziff. 2); evtl. Wiederholung des ganzen Verfahrens (Ziff. 3). Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass eine Mitbieterin (…) während der Ausschreibung schriftliche Fragen gestellt habe. Die Beantwortung jener Fragen sei den Mitbewerbern aber entgegen Ziff. 1.5 gemäss Devis nicht rechtzeitig bekannt gegebenen worden. Erst nach dem Vergabebeschluss Ende Mai 2007 habe das TBA das Antwortschreiben den anderen Bewerbern zugänglich gemacht. Dabei wäre die Frage nach der unerklärlichen Differenz der Räumleistung pro Stunde, welche beim berücksichtigten Anbieter bisher (Auftrag 8) nur 10.5 km/h betragen habe, im Gegensatz zur durchschnittlichen Räumleistung von ca. 20 km/h in den übrigen Streckenabschnitten, für die eigene Berechnung von Interesse gewesen. Überdies sei der Vergabebeschluss zu einem Zeitpunkt ergangen, in dem die Nachofferten noch nicht eingeholt und ausgewertet worden seien. Die Vergabe des erwähnten Auftrags 8 an denselben Anbieter sei damals daher ebenso noch nicht festgestanden. Die Gewährung von 5% Rabatt für den Fall, dass der besagte Anbieter beide Aufträge 8 und 9 erhalten würde, sei somit nicht zulässig gewesen, da die Offerten insoweit von einer zukünftigen, ungewissen Bedingung abhängig gemacht worden seien. 3. In seiner Vernehmlassung beantragte das für das TBA zuständige Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) Graubünden die Abweisung der Beschwerde. Zu den Einwänden wurde klargestellt, dass es zwar zutreffend sei, dass gemäss Ziff. 1.5 der Ausschreibungsunterlagen die Antworten auf die Fragen eines einzelnen Anbieters allen Mitbewerbern bekannt gegeben werden müssten. Vorliegend sei es aber so gewesen, dass die Antwort an die betreffende Mitbieterin (…) keinerlei Informationen enthalten habe, die nicht
bereits den Ausschreibungsunterlagen selbst hätten entnommen werden können. Die Leistungsvorgaben seien anhand der Ist-Werte der letzten 5 Jahre ermittelt worden. Es treffe zwar zu, dass die Räumleistung auf der Strecke des Auftrags 8 (…) etwas tiefer sei wegen der vielen unübersichtlichen Stellen. Der Unterschied sei aber nicht so gross wie behauptet. Von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots könne nicht im Ansatz die Rede sein. Richtig sei auch, dass der Vergabebeschluss der Regierung vor der Einholung der Nachtragsofferten ergangen sei. Weil diese Nachträge aber am Erstergebnis nichts geändert hätten, habe auf die Ausfällung eines neuen Entscheids verzichtet werden dürfen. Die Gewährung von Totalrabatten sei in Ziff. 1.14 Abs. 5 ausdrücklich vorbehalten worden. Es treffe daher nicht zu, dass die Offerten von einer zukünftigen, ungewissen Bedingung abhängig gemacht worden seien. Bei der Vergabe der Regierung habe der Gesamtrabatt von 5% somit bereits berücksichtigt werden dürfen, da damals schon festgestanden habe, dass der favorisierte Anbieter (nebst Auftrag 9) auch Auftrag 8 erhalten werde. Das Vorgehen zur Nachofferierung der Position 12 „Bereitstellungskosten/proportionale Aufteilung“ habe sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit und der Zweckmässigkeit aufgedrängt, ohne dass dadurch jedoch das Gesamtergebnis beeinflusst oder verändert worden wäre. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 22 lit. c bzw. lit. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglichen Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertenbasis nichts ändert (Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote nach Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; betätigt in VGU U 99 56, 00 90, 01 26, 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechts - nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter, die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die schärfste Sanktion des Beschaffungsrechts ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht nötige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus, wie bereits erwähnt, gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (zum Ganzen: PVG 2001 Nr. 41; ferner VGU U 07 49, 07 50, 07 52 und 07 53). 2. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Vorinstanz die berücksichtigte Anbieterin infolge gravierender Verfahrensmängel bei der Vergabe vom Wettbewerb hätte ausschliessen müssen und stattdessen der Zuschlag für die ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten an sie zu erteilen gewesen wäre. In der Tat weist das vorliegende Verfahren gewisse Mängel auf, welche aber bei genauerer Betrachtungsweise nicht geeignet bzw. für sich allein schwerwiegend genug sind, um den angefochtenen Vergabeentscheid wirklich stürzen zu können. Zunächst gilt es zwar klarzustellen, dass in den Offertenunterlagen (Ziff. 1.5) unbestreitbar verlangt wurde, dass bei allfälligen Fragen eines Mitbieters während der laufenden Offertenphase nicht nur der Fragesteller, sondern eben auch alle übrigen Mitbewerber mit den entsprechenden Antworten der Vergabebehörde bedient werden sollten, um so einen möglichen Wissensvorsprung des rückfragenden Mitbieters bereits im Ansatz zu verhindern bzw. für alle Mitkonkurrenten die gleichen Bedingungen für die Ausarbeitung der Offerte beizubehalten. Vorliegend ist dies nicht geschehen, da die Antwort des TBA vom 18.04.2007 auf die Anfrage der Mitbieterin … nur an diese und nicht auch an die restlichen Konkurrenten erfolgte. Eine Verletzung von Ziff. 1.5 ist damit an sich formell erstellt. Materiell besteht indessen kein Zweifel darüber, dass jene
Informationspanne der Vorinstanz nicht auch zu einem Verstoss gegen das damit bezweckte Gleichbehandlungsgebot aller Mitbewerber führen konnte. Wollte man dazu im Ergebnis anderer Meinung sein, müsste faktisch die im Submissionsrecht verpönte Abgebotsrunde stattfinden; denn jeder Anbieter könnte dann seine Offerte neu in Kenntnis der Kalkulationen der Mitkonkurrenten formulieren. Das erwähnte Mitteilungsversäumnis kann in seinen konkreten Auswirkungen keinesfalls aber schon als derart gravierend oder den Wettbewerb verfälschend taxiert werden, um damit eine Aufhebung des Vergabeentscheids begründen zu können. Vielmehr kann das Gericht der Meinung des TBA zustimmen, wonach im fraglichen Antwortschreiben keine neuen Informationen oder Sachkenntnisse enthalten waren, welche im Kontext nicht bereits Gegenstand der Ausschreibung gewesen wären. Die Beschwerdeführerin will namentlich bezüglich der Frage nach den unterschiedlichen Räumleistungen (Auftrag 8: 10.5 km/h; Auftrag 9: ca. 20 km/h) ein besonderes Interesse gehabt haben. Diese Darstellung ist objektiv jedoch nicht nachvollziehbar. Die kritisierten Antwort des TBA vom April 2007 ist gerade in Bezug auf die Geschwindigkeitsfrage bei der Schneeräumung nichts Neuartiges zu entnehmen; sondern es wurde darin lediglich erneut darauf hingewiesen, dass die gemachten Leistungsvorgaben in den Offerten bei sämtlichen Aufträgen auf Grund der Ist-Werte der vergangenen Jahre ermittelt wurden. Diese Information war aber bereits in den Offertenunterlagen genauso enthalten, weshalb daraus eben auch zum vornherein keine wettbewerbsrelevanten Erkenntnisse für eine verbesserte Kostenstruktur der eigenen Offerte gewonnen werden konnte. Jener festgestellte Mangel reichte darum bestimmt noch nicht aus, um die Aufhebung des Vergabeentscheids zu bewirken. Was die Nachofferierung der Pos. 12 betrifft, so kann die Tatsache, dass die Regierung ihren Beschluss fällte, bevor alle Positionen im Devis ausgewertet werden konnten, durchaus als unnötiger Schönheitsfehler bei der Erarbeitung der Auftragsgrundlagen angesehen bzw. gewertet werden. Umgekehrt ist nach der seriösen Auswertung und Bezifferung der einzelnen Gesamtangebote nach korrekt durchgeführter Komplettierung des Auftragsumfangs indessen ebenso erstellt, dass sich dadurch weder an der ursprünglichen Rangfolge nach der Offertenöffnung (01.05.07) noch an dem laut Regierungsbeschluss (29.05.07) bereits bekannt gegebenen
Offertenbetrag des berücksichtigten Anbieters etwas geändert hätte. Sowohl davor als auch danach betrug dessen günstigstes Angebot nämlich stets unverändert Fr. 106'240.80 (inkl. Rabatt), womit offenkundig keine Rede davon sein kann, dass die Nachofferierung zu einer Verzerrung des Wettbewerbs geführt habe. Überdies legt ein exakt gleich gebliebener Offertenbetrag – trotz Beizugs der Pos. 12 – die Vermutung nahe, dass es sich dabei sowieso nur um eine Position von untergeordneter Bedeutung gehandelt haben kann. Das Bestreben nach Vollständigkeit der für die Kalkulation als hilfreich erachteten Einzelposition liess es unter den geschilderten Umständen aber dann als zweckmässig und vernünftig erscheinen, dafür möglichst rasch und unbürokratisch eine Nachofferte zu starten. Schliesslich gibt es auch am berücksichtigten Rabatt von 5% zu Gunsten des sowohl Auftrag 8 als auch Auftrag 9 erhaltenden Konkurrenten nichts auszusetzen, da die Gewährung des Totalrabatts in jener Höhe im Devis selbst (Ziff. 1.14 Absatz 5) bereits ausdrücklich vorgesehen war; sollte ein Bewerber tatsächlich für zwei Räumungsaufträge den Zuschlag erhalten. Diese Vergabevariante stand zudem bereits zum Zeitpunkt des seither diesbezüglich unverändert gebliebenen Regierungsentscheids von Ende Mai 2007 fest, womit der Vorwurf der Abhängigkeit der Vergabe von einer zukünftigen, ungewissen Bedingung ebenfalls klar unbegründet ist. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz erweist sich demnach – trotz kleinerer Verfahrensmängel – insgesamt immer noch als rechtens, was zu seiner Bestätigung und folglich zur Abweisung der Beschwerde führt. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da sich der berücksichtigte Anbieter (Beschwerdegegner 2) nicht (anwaltlich) vernehmen liess, entfällt hier jedoch eine private Entschädigung an ihn. Nach Art. 78 Abs. 2 VRG wird den Behörden des Bundes, des Kantons und der Gemeinden demgegenüber in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, falls sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon
abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Auf die Gewährung einer Entschädigung an die Vorinstanz (Beschwerdegegner 1) wird darum im konkreten Fall ebenso verzichtet. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 6'238.-gehen zulasten der … GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.