U 07 52 2. Kammer URTEIL vom 16. Juli 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 5. April 2007 schrieb das Tiefbauamt Graubünden die Winterdienstarbeiten für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017, auf den Strassen/Strecken …, Abschnitt Abzweigung … - … und …, Abschnitt Abzweigung … - …, im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. Es gingen die Angebote von …, zu einem jährlichen Preis von Fr. 61'882.15, bewertet mit 2.40 Punkten, und der … AG zu einem Preis von Fr. 64'286.95, bewertet mit 2.38 Punkten ein. Mit Vergabeentscheid vom 12. Juni 2007 erteilte das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubunden den Zuschlag … 2. Dagegen erhob die … AG am 25. Juni 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz die Begründungspflicht verletzt habe und dass der Beschwerdegegner 2 mehrere verlangte Kriterien gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllen könne. So bemängelte sie den Einsatz von … als Hauptfahrer, da dieser bereits in einer anderen Ausschreibung als Ersatzfahrer in der Offerte von … stehe. Damit würden, entgegen den Angaben auf dem Selbstdeklarationsformular, die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen nicht eingehalten. Ein weiterer Grund für den Ausschluss des Angebotes bestehe darin, dass die Garagierung des Fahrzeuges von … nicht den geforderten Voraussetzungen entspreche. Zudem übte die Beschwerdeführerin materielle Kritik am angefochtenen Entscheid, da der
Beschwerdegegner bei der Gewichtung des Kriteriums der “Qualität der Garagierung für Fahrzeuge und Geräte“ zu hoch beurteilt worden sei. 3. Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin berufe sich zu Unrecht auf die Chauffeurverordnung, da die Strassenunterhaltsdienste nicht unter deren Geltungsbereich fielen. Den Nachweis, dass die Anbieter die Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen einhielten, erbrächten sie mit ihrer Unterschrift auf dem Selbstdeklarationsformular. Darauf dürfe die Vergabeinstanz vertrauen. Es sei klar, dass … nicht gleichzeitig auf beiden Strecken eingesetzt werden könne. Der Unternehmer müsse daher einen gleichwertigen Ersatz finden. Die Bemängelung der unzureichenden Qualität der Garagierung des Fahrzeuges erfolge unbegründet. Selbst wenn heute die Garagierung noch nicht hinreichend geregelt wäre, würde dies an der Gültigkeit der Offerte nichts ändern; denn gemäss Praxis des Kantons müssten bei derartigen Aufträgen die notwendigen Einrichtungen erst zum Zeitpunkt des Auftragsbeginns vorliegen. Man könne also nicht von einer Falschauskunft oder von der Unvollständigkeit der Offerte ausgehen, wenn die Garagierung erst später endgültig geregelt werde. Im Übrigen enthalte der abzuschliessende Vertrag eine einseitige Ausstiegsklausel für den Fall, dass der Anbieter die Voraussetzungen bei Vertragsbeginn dennoch nicht erfülle. Die Kritik an der Benotung erfolge unbegründet, da davon ausgegangen werden dürfe, dass dem Beschwerdegegner 2 bis zu Beginn des Winterdienstes die erforderliche Garagierungsmöglichkeit zur Verfügung stehe. 4. Der Beschwerdegegner 2 beantragte in seiner Vernehmlassung ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die Begründungspflicht sei nicht verletzt. … habe sich als Hauptchauffeur bei seiner Firma verpflichtet. … habe ihn als Ersatzfahrer angegeben, inzwischen aber einen anderen Ersatzfahrer verpflichtet. Beide Firmen verfügten nebeneinander über die gleiche Garagierungsmöglichkeit und die gleiche Waschanlage. Wenn seine Garagierung ungenügend sei, sei es auch diejenige der Beschwerdeführerin. Die Werkbänke befänden sich am Rande der Garage und würden die
Garagierung nicht beeinträchtigen. Der Hebelift sei versenkbar und störe die Garagierung ebenfalls nicht. Die Garage weise Masse von 16 m Länge und 12 m Breite auf. Die Behauptung, die Fahrzeuge befänden sich mehrheitlich im Freien, sei unzutreffend und frei erfunden. Zwar bestehe für die Waschanlage eine Nutzungsordnung, welche aber gleichermassen für die Beschwerdeführerin gelte. Zudem verfüge er über einen eigenen Hochdruckreiniger. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe ihren Entscheid nur summarisch begründet und damit den Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt. Zweck der sich aus Art. 22 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) und Art. 29 Abs. 2 BV ergebenden Begründungspflicht ist es, dass der Betroffene den ihm missliebigen Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt (BGE 112 Ia 110 mit Hinweisen). Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein (BGE 113 II 205 E. 2) noch ist nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 117 Ib 492; VGU R 06 54). b) Vorliegend befindet sich in den Akten ein Bewertungsblatt, aus welchem sich die Bewertung der einzelnen Kriterien ergibt. Die Beschwerdeführerin hat offensichtlich Kenntnis von diesen einzelnen Benotungen. Das ergibt sich
daraus, dass in der Beschwerde eine der Noten beanstandet wird. Damit hatte die Beschwerdeführerin bereits aus den Akten hinreichende Kenntnis von den Entscheidgründen. Sie war denn auch ohne weiteres in der Lage, den angefochtenen Entscheid sachgerecht anzufechten, wie ihre umfangreichen Ausführungen in den Rechtsschriften zeigen. Es braucht daher weder eine Rückweisung der Sache zur neuen Begründung, noch ist ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. Wie sich aus der weiteren Begründung ergibt, erübrigt sich auch die Durchführung eines Augenscheines. 2. Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl.
zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41).
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das berücksichtigte Angebot erfülle die Anforderungen nicht, weil die verlangte Garagierung ungenügend sei und der Beschwerdegegner darüber hinaus auch noch falsche Angaben bezüglich der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen gemacht habe. Beide Einwände sind unbegründet. Selbst wenn der Beschwerdegegner bei der Angebotseinreichung tatsächlich noch nicht über die in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Garagierungsmöglichkeit verfügt hätte, könnte darin - falls überhaupt - allenfalls ein untergeordneter Mangel im Sinne der neueren Rechtsprechung erblickt werden. Bei Ausschreibungen wie der vorliegenden kann nicht von jedem Offerenten verlangt werden, dass er bereits bei Einreichung seiner Offerte definitiv über alle erforderlichen Einrichtungen für die Ausführung des Auftrages verfügt. Denn dann wären die Anbieter gezwungen, unter Umständen erhebliche Investitionen zu tätigen, die sich dann als nutzlos erweisen würden, wenn sie den Auftrag nicht erhielten. Es genügt daher sogar, wenn auf die geplanten Einrichtungen verwiesen wird, zumal der Auftraggeber ohne weiteres vom Auftrag zurücktreten kann, wenn ein gesetzeskonformer und den Ausschreibungsunterlagen entsprechender Unterstand bei Beginn der Winterdienstarbeiten nicht vorhanden ist (vgl. VGU U 07 44). Vorliegend hat der Beschwerdegegner 2 im Beschwerdeverfahren sogar nachgewiesen, dass beide Firmen über gleichwertige Garagierungsmöglichkeiten im selben Gebäude und auch über eine Waschanlage verfügen. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand der ungenügenden Garagierung erscheint unter diesen Umständen als befremdlich. Es besteht deshalb auch nicht der geringste Grund, die Benotung des Beschwerdegegners 2 bei der Garagierung zu reduzieren. b) Auch was den Hauptfahrer betrifft, ist nach dem oben Gesagten die Überlegung wesentlich, dass der Beschwerdegegner 2 erst zu Beginn des Auftrages, also am 1. November 2007 über die Fahrer verfügen muss und bis dahin Zeit hat, allfällige Bereinigungen vorzunehmen. Offensichtlich war dies aber gar nicht nötig, da die Person, die gleichzeitig als Hauptfahrer beim Beschwerdegegner 2 und als Ersatzfahrer bei einer anderen Firma vorgesehen war, sich auf die Tätigkeit als Hauptfahrer beim
Beschwerdegegner 2 beschränkt. Das andere Unternehmen hat inzwischen einen anderen Ersatzfahrer angeworben, wie sich aus den Akten ergibt. Der Einwand ist daher ohnehin unbegründet. Es gibt somit auch gar keinen Platz mehr für Spekulationen, ob die Ruhe- und Fahrzeiten eingehalten werden. Auch hier gilt im Übrigen, dass die Vorinstanz den Vertrag jederzeit auflösen kann, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass Arbeitsschutzbestimmungen verletzt werden. Die Beschwerde erweist sich damit in jeder Beziehung als unbegründet. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 2'040.10 erscheint ausgewiesen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-zusammen Fr. 5'238.-gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin entschädigt den Beschwerdegegner 2 aussergerichtlich mit Fr. 2'040.10 (inkl. MWST).