U 06 44 2. Kammer URTEIL vom 8. Mai 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die … schrieb im offenen Verfahren im Zusammenhang mit dem Neubau eines Wohnstudios den Auftrag „BKP 281.2 Bodenbeläge aus Kunststoff oder Textilien“ aus. Innert Frist gingen 7 Offerten ein, wobei die Offertsummen mehrheitlich recht nahe beieinander lagen. Nach der Offertbereinigung durch das die Bauleitung innehabende Architekturbüro zeigte sich (inkl. MWST) folgendes Bild: 1. … Fr. 23'421.80 2. … Fr. 23’504.80 3. … Fr. 23’534.90 4. … Fr. 24'527.55 5. … Fr. 25’225.05 6. … Fr. 25’515.25 7. … Fr. 28'064.30 Mit Beschluss vom 26. März 2006, mitgeteilt am 10. April 2006, vergab die Stiftung den Auftrag an … mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot. 2. Dagegen reichte die … Bodenbeläge am 19. April 2006 beim Verwaltungsgericht fristgerecht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Auftrag an sie zu vergeben. Zur Begründung brachte sie vor, dass sich die ihrer Offerte zugrunde liegende Eingabesumme von Fr. 22'795.10 bereits inklusive Mehrwertsteuer verstehe und daher auch das günstigste Angebot darstelle.
3. Während sich der beigeladene … nicht vernehmen liess, beantragte die … die Abweisung der Beschwerde. Ihres Erachtens verstünden sich die Einzelpreise im Leistungsverzeichnis exklusive Mehrwertsteuer. Es sei ihr auch nicht zuzumuten, die Angaben der Einzelpreise (inkl. MWST) auf die Preise (ohne MWST) zurückzurechnen. Das Angebot der … komme einem unzulässigen Pauschalangebot gleich. Transparente Preisangaben müssten exkl. MWST erfolgen. In der Offerte der … seien die Preise daher falsch berechnet worden. Auf Seite 13 der Offerte sei zudem die verlangte Produktebezeichnung nicht eingesetzt worden, was streng genommen den Ausschluss der Offerte vom Vergabeverfahren hätte nach sich ziehen müssen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichtes wäre es mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus gegen die Verfassungsgrundsätze der
Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 05 87, U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). Die dabei zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss umso mehr dann gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde erstmals im Rechtsmittelverfahren Ausschlussgründe geltend macht, obwohl ihr diese Gründe bereits im Vorverfahren bekannt sein mussten, oder doch wenigstens ohne weiteres ersichtlich waren (so bereits VGU U 00 90; U 99 139). Diese Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen erscheint insbesondere auch angesichts des im Verwaltungsverfahren generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben, wie auch des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend (vgl. VGU U 05 87, U 00 90). b) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin beim Erlass des Vergabeentscheides ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies geschah in voller Kenntnis der Offerte. Sie hat die geltend gemachten Mängel (Einzelpreise inkl. MWST; fehlende Produktangabe unter der Position R 819.001) auch bereits im Vergabeverfahren erkannt und soweit für nötig erachtet, gar korrigiert. Trotzdem ist sie offenbar zum Schluss gelangt, dass das Angebot letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu genügen vermochte. Damit gab sie aber zu verstehen, dass die erwähnten Mängel nicht derart gravierend waren, dass sie einen Ausschluss des Angebotes nach sich ziehen müsste. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat keinen Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn das Angebot der Beschwerdeführerin trotz ins Auge springender schwerer Mängel nicht schon von der Vergabebehörde als ungültig qualifiziert worden wäre, bestünde für das Verwaltungsgericht Anlass, dies im Sinne der älteren Praxis im Beschwerdeverfahren nachzuholen.
2. a) Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zu Recht die von ihr im vorliegenden Verfahren erstmals geltend gemachten Mängel nicht zum Anlass genommen, das Angebot der Beschwerdeführerin für ungültig zu erklären. Dagegen hat sie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihr Angebot inkl. Mehrwertsteuer eingereicht hat, zum Anlass genommen, die Angebotssumme von Fr. 22'795.10, welche in den Offertunterlagen ausdrücklich mit der Bezeichnung „inkl. 7,6% MWST“ ausgewiesen worden war, noch einmal um 7,6% zu erhöhen, was zur Folge hatte, dass das preislich günstigste Angebot auf den 4. Rang abrutschte. Zur Begründung dieser preislichen Korrektur brachte die Vorinstanz vor, dass sich ihres Erachtens sich die Einzelpreise im Leistungsverzeichnis exklusive Mehrwertsteuer verstünden. Es sei ihr auch nicht zuzumuten, die Angaben der Einzelpreise (inkl. MWST) auf die Preise (ohne MWST) zurückzurechnen. Das Angebot der … komme einem unzulässigen Pauschalangebot gleich. Transparente Preisangaben müssten exkl. MWST erfolgen. b) Sinngemäss macht die Vorinstanz mit ihren Überlegungen eine Verletzung die elementaren Gebote der Kostenwahrheit und Transparenz sowie das Verbot einer Wettbewerbsverfälschung geltend. Daraus kann sie jedoch nichts zu Gunsten ihres Begehrens ableiten. Wie bereits dargelegt, hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin als gültig erachtet. Im Lichte der eben zitierten submissionsrechtlichen Grundsätze betrachtet, ist nicht ersichtlich, weshalb es unzulässig sein sollte, bei der Offertstellung eines einfachen Auftrages, wie dem vorliegenden, Einzelpreise im Leistungsverzeichnis nicht einschliesslich Mehrwertsteuer zu offerieren. Jedenfalls ist nicht ersichtlich und es wird seitens der Vergabeinstanz auch nichts (submissionsrechtlich) Relevantes vorgebracht, weshalb mit der von der Beschwerdeführerin gewählten, unmissverständlichen Offertstellung der Einzelpreise „inkl. 7,6% MWST“ die Vergleichbarkeit der Angebote und die Überprüfbarkeit ihrer Wirtschaftlichkeit (vgl. VGU U 01 109, U 02 28) auch nur im Ansatz in Frage gestellt sein könnte und was eine Aufrechnung, wie sie die Vergabeinstanz vorgenommen hat, rechtfertigen würde. Was die Vergabeinstanz in diesem Zusammenhang vorbringt vermag nicht zu überzeugen. Letztlich ist es im konkreten Fall ohne weiteres möglich, die
eingegangenen Angebote auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen (Preis inkl. MWST), zu vergleichen, transparent zu bewerten und auf einer klaren, zu keinen Diskussionen Anlass gebenden Ausgangslage den Zuschlagsentscheid zu fällen, wobei die Beschwerdeführerin mit einer Offertsumme von Fr. 22'795.10 offensichtlich das günstigste Angebot eingereicht hat. Dies hat die Gutheissung der Beschwerde und die direkte Vergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin zur Folge. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin 1. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdeführerin kann praxisgemäss abgesehen werden, da sie nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben und der Auftrag „BKP 281.2 Bodenbeläge aus Kunststoffen oder Textilien“ zum Preis von Fr. 22'795.10 an die … Bodenbeläge vergeben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.-zusammen Fr. 1'126.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.