U 06 29 1. Kammer URTEIL vom 3. Juli 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses 1. …, geboren …, arbeitet seit dem Schuljahr 1999/2000 als Primarlehrperson mit 100 Stellenprozenten an der Schule; zunächst für 3 Jahre auf der Oberstufe im Schulhaus …, anschliessend auf der Mittelstufe im Schulhaus ... Im Schuljahr 2002/03 wurde ausgelöst durch Vorwürfe von Eltern betreffend Zweifel an genügenden methodischen und didaktischen Fähigkeiten eine erste Intervention der Schulleitung nötig; im Schuljahr 2003/04 folgte eine zweite Intervention. Nachdem im Schuljahr 2005/06 erneut Eltern dieselben Vorwürfe vorbrachten und die in den Vorjahren einvernehmlich getroffenen Vorkehren (u.a. Zielvereinbarung, Coaching) nicht die aus der Sicht der Schulbehörden gewünschte Verbesserung gebracht hatte, entschied sich der Gesamtschulrat an seiner Sitzung vom 22. Februar 2006, das Anstellungsverhältnis mit … per 31. Juli 2006 (Ende Schuljahr 2005/06) gestützt auf Art. 11 lit. c AB zur PVO (mangelnde Eignung) aufzulösen. Die Verfügung datiert vom 24. Februar 2006 und wurde … am 28. Februar 2006 vom Schuldirektor persönlich übergeben. Im Rahmen dieser Übergabe überliess … dem Schuldirektor ein ärztliches Zeugnis, mit welchem ihm ab 23. Februar 2006 und bis auf weiteres eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde. 2. Mit Eingabe vom 17. März 2006 reichte … beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs ein mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Es sei festzustellen, dass die mit Verfügung des Schulrates … vom 24. Februar 2006, mitgeteilt 28. Februar 2006, ausgesprochene Auflösung des Anstellungsverhältnisses nichtig ist. 2. Eventualiter sei die mit Verfügung des Schulrates … vom 24. Februar 2006, mitgeteilt am 28. Februar 2006, ausgesprochene Auflösung des Anstellungsverhältnisses aufzuheben. 3. Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.“ Zur Begründung seines Rekurses weist der Rekurrent auf Unstimmigkeiten, die sich hinsichtlich des anwendbaren Rechts gezeigt hätten und aufgrund derer er zur Wahrung seiner Rechte parallel eine Beschwerde gleichen Inhalts beim EKUD und beim Schulrat der … erheben werde. Ferner legt er dar, dass er die gegen ihn ausgesprochene Kündigung im Lichte der massgebenden personalrechtlichen Bestimmungen (Art. 18 PVO i.V. mit Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) bereits deshalb als nichtig erachte, weil er gemäss ärztlichem Zeugnis im Zeitpunkt der Kündigung zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Sofern das Gericht nicht die Nichtigkeit der Kündigung feststellen könne, erweise sich diese entgegen der vorinstanzlichen Auffassung als unhaltbar, zumal die entsprechenden personalrechtlichen Bestimmungen zum Kündigungsschutz nicht eingehalten worden seien und auch keine sachlich haltbaren Gründe für eine solche ersichtlich seien. 3. Die … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes zur Behandlung der Streitsache sei im Lichte von Art. 34 Abs. 2 Schulgesetz i.V. mit Art. 29 Abs. 3 der … Personalverordnung gegeben. Die Kündigung sei an keine besondere Form gebunden; insbesondere sehe das … Personalrecht für die Aussprechung einer Kündigung nicht zwingend die schriftliche Form vor. Vorliegend sei dem Rekurrenten die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses telefonisch bereits am 22. Februar 2006 mitgeteilt worden. Das Arztzeugnis zeitige erst ab dem 23. Februar 2006 Wirkung. Entsprechend könne die Kündigung gar nicht nichtig sein; lediglich der Ablauf der Kündigungsfrist werde für die Dauer der während einem Krankheitsfall laufenden Sperrfrist unterbrochen. Da dem Rekurrenten mit der Begründung „mangelnde Eignung“ i.S. von Art. 11 lit. c AB zur PVO gekündigt worden sei, habe ihm auch keine Bewährungsfrist mehr eingeräumt werden müssen. Den Akten lasse sich mit hinreichender
Deutlichkeit entnehmen, dass sich eine Kündigung gestützt auf Art. 15 Abs. 1 PVO (mangelnde Eignung) rechtfertigen liesse. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 5. Mit prozessleitender Verfügung vom 7. Juni 2006 erkannte der Verwaltungsgerichtspräsident dem Verfahren die aufschiebende Wirkung zu. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent wirft vorweg die Frage des anwendbaren Rechts auf und damit die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Behandlung der sich stellenden Fragen. Massgebend ist, ob es sich beim Entscheid des Gesamtschulrates um einen letztinstanzlichen kommunalen Entscheid handelt, der an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden kann (Art. 13 Abs. 1 lit. a VGG). Dies ist zu bejahen. Die … verfügt über eine eigene Personalverordnung (PVO), die u.a. in Art. 27 ff. PVO auch den Bereich des Rechtsschutzes bzw. der Rechtsmittel für Lehrpersonen regelt. Im Zentrum der Betrachtungen steht dabei Art. 29 Abs. 3 PVO. Danach richte sich der Weiterzug nach dem kantonalen Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG). In zutreffender Auslegung dieser Bestimmung hat der für die Aussprechung einer Kündigung gegenüber einer Lehrperson kommunal letztinstanzlich (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 2 der …verfassung) zuständige Gesamtschulrat in der angefochtenen Verfügung in der Rechtsmittelbelehrung den Weiterzug an das Verwaltungsgericht vorgesehen. Ein Rechtsmittel im Sinne von Art. 29 Abs. 1 PVO bestand angesichts der klaren kommunalen Zuständigkeitsordnung und des devolutiven Charakters einer Beschwerde - nicht. Auch das kantonale
Schulgesetz (SchG) gelangt, angesichts der dort enthaltenen Verweise auf das vorhandene, gesetzte kommunale Recht nicht zur Anwendung. Dies auch deshalb, weil es sich auch nicht um eine Schulangelegenheit im Sinne des SchG handelt, sondern um ein Personalgeschäft i.S. der PVO, und gestützt auf diese - wie erwähnt - um eine vom zuständigen Schulrat ausgesprochene Kündigung. War kein anderes Rechtsmittel zulässig, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. a) Der Rekurrent macht die Nichtigkeit der streitigen Kündigung geltend. Er sei nämlich gemäss ärztlichem Zeugnis seit dem 23. Februar 2006 zu 100% arbeitsunfähig. Im Zeitpunkt, als der Schulrat die Kündigung beschlossen habe bzw. ihm diese ausgehändigt worden sei (28. Februar 2006), sei er zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Damit handle es sich aber um eine Kündigung zur Unzeit (Art. 18 PVO i.V. mit Art 336c Abs. 1 lit. b OR), welche keine Rechtswirkungen entfalten könne. b) Unbestritten ist, dass die … PVO auch für Lehrpersonen gilt (vgl. Art. 1 Abs. 2 PVO). Diese enthält in Art. 13 ff. PVO Regelungen über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Vorweg stellt sich die Frage, an welchem Datum die Kündigung gültig gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochen worden ist. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm bereits am 22. Februar 2006 gekündigt worden sei. Auf eigenen Wunsch hin sei der Beschwerdeführer nämlich vom Schulvorsteher der Primarschule im Anschluss an die abendliche Sitzung des Gesamtschulrates, an welcher u.a. das vorliegend streitige Personalgeschäft beraten worden sei, über den Ausgang der ihn betreffenden Beratungen bzw. die beschlossene Kündigung orientiert worden. Weil die Kündigung bereits an jenem Abend ausgesprochen worden sei, sei sie - unbesehen des eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 23. Februar 2006 bestätigenden Arztzeugnisses, gültig und daher nicht nichtig. Dies bereits deshalb, weil eine Kündigung nämlich keiner besonderen Form bedürfe. Ihr kann nicht gefolgt werden. c) Wie das Verwaltungsgericht bereits mehrfach festgehalten hat, stellt die Kündigung eines öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses durch den
Arbeitgeber eine anfechtbare Verfügung dar. Für ihre Ausfertigung und ihre Eröffnung gelten daher auch ohne weiteres die allgemeinen Regeln für Verfügungen (vgl. VGU U 05 21). Anerkanntermassen sind selbst Verfügungen und deren Eröffnung nur dann formgebunden, wenn eine bestimmte Form durch Rechtsvorschrift ausdrücklich verlangt wird; es gilt der Grundsatz der Formfreiheit (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von Verfügungen, Diss., St. Gallen 1994, S. 44). Die … PVO enthält nun in Art. 15 Abs. 2 PVO eine einschränkende Bestimmung, die vorschreibt, dass eine Kündigungen durch die Anstellungsinstanz schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung mitgeteilt werden muss. Das bedeutet, dass für eine Kündigung und deren Eröffnung - entgegen der von der … im vorliegenden Verfahren vertretenden Auffassung - Formzwang besteht. Das Erfordernis der Schriftlichkeit weist in diesem Zusammenhang auf zweierlei hin: zum einen auf den Gegensatz zur Mündlichkeit und zum andern auf das Erfordernis einer Unterschrift des zuständigen, verantwortlichen Organs (Stadelwieser, a.a.O. S. 45.). Die schriftliche Ausfertigung und Eröffnung der Verfügung bestätigt zum einen das tatsächliche Vorhandensein einer verbindlichen, behördlichen Erklärung, zum andern dient sie der Beweissicherung hinsichtlich der Eröffnung und des Inhaltes der Verfügung. Damit ist sichergestellt, dass eine Verfügung ihre Funktion als klarer und verlässlicher Ausgangspunkt für eine eventuelle Überprüfung im Rechtsschutzverfahren erfüllen kann (Stadelwieser, a.a.O., S. 47). Im Lichte des Dargelegten erhellt nun ohne weiteres, dass eine mündliche Eröffnung - bzw. wie vorliegend die am Abend des 22. Februar 2006 im Nachgang an die Sitzung des Gesamtschulrates durch den Vorsteher der Primarschule erfolgte informelle, telefonische Orientierung des Rekurrenten - keinerlei Rechtswirkungen zeitigen kann. d) Unbestritten ist, dass eine Art. 15 Abs. 2 PVO und den eben umschriebenen, Vorgaben entsprechende schriftliche Kündigung (datiert vom 24. Februar 2006) dem Beschwerdeführer am 28. Februar 2006 vom Schuldirektor persönlich ausgehändigt worden ist. Hält man sich vor Augen, dass durch eine Verfügung ausgelöste Fristen erst im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen beginnen (vgl. Jud, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren
Beendigung aus disziplinarischen Gründen, St. Gallen, 1975, S. 163), erhellt ohne weiteres, dass die Kündigung gegenüber dem Rekurrenten erst am 28. Februar 2006, und nicht wie die Rekursgegnerin meint bereits am 22. Februar 2006, rechtsgültig eröffnet worden ist. e) Ist die Kündigung jedoch erst am 28. Februar 2006 ordnungsgemäss eröffnet worden, bleibt angesichts des vom Rekurrenten im Gegenzug gleichentags dem Schuldirektor ausgehändigten Arztzeugnisses (datiert vom 27. Februar 2006), gemäss welchem der Rekurrent seit dem 23. Februar 2006 bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig war, zu prüfen, welche Rechtsfolgen die ärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit auf die Kündigung hat. Massgebend sind dabei - wie erwähnt - die konkreten Umstände am 28. Februar 2006. f) Auszugehen ist von Art. 18 PVO i.V. mit Art. 336c OR. Art. 18 PVO hat folgenden Wortlaut: 1Tatbestand und Rechtsfolgen der Kündigung zur Unzeit richten sich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR). 2Die Kündigung, die während den zu den im Obligationenrecht festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig. Ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Ablauf der Sperrfrist fortgesetzt. 3Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächsten Endtermin. Nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf das Arbeitsverhältnis ab dem sechsten Dienstjahr während 180 Tagen nicht gekündigt werden, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die in Verletzung dieser Regelung erklärte Kündigung ist nichtig und entfaltet keine Wirkungen (Art. 336c Abs. 2 OR; vgl. Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3. Aufl., Lausanne 2004, N 5 und 11 zu Art. 336c OR; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N 10 zu Art. 336c OR; Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/2, Bern 1992, OR 336c N 6). Sie muss
vom Arbeitgeber nach der Krankheit bzw. nach Ablauf der Frist unter Einhaltung der vertraglichen Abmachungen wiederholt werden. g) Wie sich nun dem ärztlichen Zeugnis (datiert vom 27. Februar 2006) ohne weiteres entnehmen lässt, war der Rekurrent ab dem 23. Februar 2006 und bis auf weiteres krankgeschrieben. Die ihm am 28. Februar 2006 persönlich ausgehändigte Kündigung, fällt entsprechend offenkundig in die Zeit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und mithin in eine Sperrfrist im Sinne des OR. Rechtsfolge davon ist - wie der Rekurrent zu Recht erkannt hat - die Nichtigkeit der Kündigung (Art. 15 Abs. 2 PVO in Analogie zu Art. 336c Abs. 2 erster Satz OR); mit anderen Worten gesagt, die Kündigung entfaltet bereits von Gesetzes wegen schlicht keine Rechtswirkungen. h) Was die Rekursgegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt, zielt ins Leere. Insbesondere spielt die von der Rekursgegnerin ins Feld geführte Problematik der rückwärtigen Datierung der rekurrentischen Arbeitsunfähigkeit aufgrund des mehrfach geschilderten, zeitlichen Ablaufes offensichtlich keine Rolle, weil einzig und allein die Umstände im Zeitpunkt der Kündigung (28. Februar 2006) massgebend sind. i) Soweit die Rekursgegnerin zur Stützung ihrer Auffassung die Einholung von weitergehenden Angaben von dem die Arbeitsunfähigkeit attestierenden Arzt verlangt, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Sie verkennt, dass der Arzt im ärztlichen Zeugnis vom 27. Februar 2006 ausdrücklich eine (bis auf weiteres andauernde) krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Rekurrenten (mithin als auch am Datum der Aushändigung der Kündigung) bestätigt hat. Sie bringt nichts vor, was begründete Zweifel an der damaligen ärztlichen Beurteilung wecken würde und es ist auch nichts ersichtlich, was diese als unzutreffend erscheinen lassen würde. Ebenso ist nicht ersichtlich, das darauf hindeuten würde, dass der Arzt heute zu einer abweichenden Beurteilung seiner damaligen Einschätzung kommen würde. Entsprechend ist dem verfahrensrechtlichen Antrag keine Folge zu leisten.
j) Erweist sich die angefochtenen Kündigung als nichtig, kann offen gelassen werden, ob die Rekursgegnerin gegenüber dem Rekurrenten zu Recht den Kündigungsgrund „mangelnde Eignung“ i.S. von Art. 11 lit. c ABzPVO vorgehalten hat. Es muss im vorliegenden Verfahren mit der Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung sein Bewenden haben. - Der Rekurs ist bereits daher gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass die Kündigung vom 24./28. Februar 2006 nichtig ist. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekursgegnerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den nicht anwaltlich vertretenen Rekurrenten kann praxisgemäss abgesehen werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 24./28. Februar 2006 nichtig ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.-zusammen Fr. 1'698.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.