U 05 73 3. Kammer URTEIL vom 18. Oktober 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Familiennachzug 1. a) …, geboren am 1. Oktober 1964, und …, geboren am 25. Juni 1965, haben am 23. Juni 1987 geheiratet. Ihr Sohn … kam am 6. August 1987 zur Welt. Während … seit 1987 in … lebt und arbeitet, kam seine Frau ein Jahr später in die Schweiz nach und begann ebenfalls in … zu arbeiten. Im Jahr 1992 erhielt das Ehepaar eine Jahresaufenthaltsbewilligung, am 17. Oktober 2002 bekam es die Niederlassungsbewilligung. b) Am 17. Dezember 2004 stellte … ein Gesuch um Familiennachzug für seinen Sohn …. Im Schreiben vom 5. Januar 2005 an das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden erklärte das Ehepaar …, dass ihr Sohn … während der letzten Jahre in Bosnien von den Grosseltern mütterlicherseits betreut worden sei. Nun hätten sie den festen Wunsch ihre Familie zusammenzuführen. Im April 2005 werde ihr Sohn seine Schul- und Lehrausbildung als Automechaniker in Bosnien abschliessen und er wolle danach endlich mit seinen Eltern zusammenleben. Er sei auch sehr daran interessiert die deutsche Sprache zu erlernen. Mit Verfügung vom 16. März 2005 lehnte das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht das Gesuch um Familiennachzug ab, da es das vorliegende Gesuch als rechtsmissbräuchlich erachtete. Im Vordergrund stehe nicht die Zusammenführung der Familie, sondern vielmehr die Absicht, dem Sohn kurz vor Erreichen des 18. Lebensjahres zu einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung zu verhelfen.
c) Am 7. April 2005 erhob der Betroffene Beschwerde ans Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden (JPSD). Er machte geltend, dass ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen seien, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern hätten, wenn sie mit diesen zusammen wohnen würden und noch nicht 18 Jahre alt seien. Es brauche keine besonderen stichhaltigen Gründe für die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht beantragte in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Das JPSD wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8. August 2005 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass es dem Beschwerdeführer nicht vorwiegend um das familiäre Zusammenleben gehe, sondern darum, seinem Sohn … eine Niederlassungsbewilligung zu verschaffen. Dies entspreche nicht dem Sinn und Zweck von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20). Die Verweigerung einer Anwesenheitsberechtigung verstosse auch nicht gegen Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; 0.101). 2. Dagegen erhob … am 1. September 2005 frist- und formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Familiennachzug für seinen Sohn zu bewilligen. Eventualiter sei die Angelegenheit an das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden, Fremdenpolizei, zurückzuweisen, damit dieses das Gesuch gutheisse. Sein Sohn habe grundsätzlich einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familiennachzug. Vorliegend werde dieser Anspruch aber verweigert mit der Begründung, das Vorgehen sei rechtsmissbräuchlich, da der Gesuchsteller nicht bereits früher ein Gesuch um Familiennachzug gestellt habe. Es sei aber so, dass er bis ins Jahre 2002 nur im Besitz einer Jahresbewilligung gewesen sei und daher kein Anspruch auf Familiennachzug bestanden habe. Mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Jahre 2002 sei zwar gleichzeitig ein Anspruch auf Familiennachzug entstanden. Da sein Sohn damals mitten in der Ausbildung gewesen sei, habe er jedoch bis zum Ausbildungsende mit der Gesuchstellung zugewartet. Vor 2002 hätten sie auf ein Gesuch verzichtet,
weil beide Elternteile berufstätig gewesen seien und somit eine persönliche Betreuung des Sohnes nicht möglich gewesen wäre. Sie seien deshalb der Ansicht gewesen, dass es für die Entwicklung und Förderung ihres Sohnes besser sei, wenn er von den Grosseltern, statt von einer fremden Drittperson grossgezogen werde. 3. In seiner Vernehmlassung vom 12. September 2005 beantragte das JPSD Abweisung des Rekurses. Bezüglich der rechtlichen Ausführungen wurde auf die angefochtene Verfügung verwiesen. Es wurde noch einmal erwähnt, dass der Rekurrent auch im Rekurs keine ausreichenden Gründe geltend gemacht habe, welche den Wunsch, die Familiengemeinschaft in der Schweiz nach vielen Jahren des Getrenntseins ernsthaft herstellen zu wollen, nachvollziehbar erscheinen liessen. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingetreten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist die Departementsverfügung vom 8. August 2005, respektive die dieser zugrunde liegende Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden vom 16. März 2005. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob das Gesuch um Familiennachzug zu Recht abgelehnt worden ist. 2. a) Der Familiennachzug unterliegt einer Bewilligungspflicht. Im schweizerischen Recht regelt Art. 17 Abs. 2 ANAG den Familiennachzug der Niedergelassenen, während Art. 38 und 39 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) den Familiennachzug der Jahresaufenthalter ordnet. Bezüglich der Frage des Familiennachzuges ist auch Art. 8 EMRK zu beachten, welcher den Schutz des Familienlebens garantiert.
b) Gemäss Art. 38 und 39 BVO haben Ausländer mit Jahresaufenthaltsbewilligung keinen Anspruch auf Familiennachzug. Bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen kann die kantonale Fremdenpolizeibehörde den Nachzug jedoch bewilligen. Im Gegensatz dazu haben ledige Kinder unter 18 Jahren von Ausländern mit einer Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG Anspruch auf Einbezug in die Bewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit ihnen zusammen wohnen. Sinn und Zweck der Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Der nachträgliche Familiennachzug zusammenlebender Eltern ist deshalb grundsätzlich jederzeit möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Dabei ist zu prüfen, ob die Geltendmachung der Ansprüche aus Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich ist. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, kann in der Regel nur durch Indizien belegt werden. So deutet ein Gesuch kurz vor Erreichen der massgebenden Altersgrenze, vor allem nach jahrelanger freiwilliger Trennung, darauf hin, dass es dabei weniger um die Familienzusammenführung, als vielmehr darum geht, dem Kind noch zu einem Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu verhelfen. Diese wirtschaftliche Motivation entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Familiennachzuges gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG, weshalb solche Gesuche abgelehnt werden müssen. Zwar darf Rechtsmissbrauch nicht leichthin angenommen werden. Doch ist ein Gesuch um Familiennachzug nicht erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass es nicht einmal teilweise auf eine Zusammenführung der Familie abzielt. Es reicht, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass das Motiv - Leben in der Familiengemeinschaft - für die Gesuchstellung von verschwindend geringer Bedeutung ist (Bundesgerichtsurteil vom 26. Juli 2000, 2A.20/2000; Urteil vom 25. August 2000, 2A.273/2000; VGU U 01 138; U 99 60; Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt, ANAG-Weisungen, 2. Aufl., Bern 2004).
3. a) Im vorliegenden Fall sind die gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nötigen Voraussetzungen für den Familiennachzug erfüllt. Es handelt sich um den ledigen, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht 18-jährigen Sohn des in der Schweiz niedergelassenen Rekurrenten. Im Folgenden stellt sich die Frage, ob das Gesuch um Familiennachzug rechtsmissbräuchlich ist. Der Rekurrent bestreitet dies, wobei er geltend macht, dass sein Sohn die massgebende Altersgrenze bei Gesuchstellung zweifellos noch nicht überschritten hatte. Nur weil das Gesuch knapp vor Erreichen des 18. Altersjahres gestellt worden sei, dürfe nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden. Er und seine Frau würden gerne die Familie zusammenführen und ein richtiges Familienleben haben. Bis ins Jahr 2002 hätten sie keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt. Zudem seien sie beide berufstätig gewesen und der Sohn hätte daher von einer Drittperson betreut werden müssen. Deshalb hätten sie damals darauf verzichtet, ein Gesuch zu stellen. Nachdem sie im Besitz der Niederlassungsbewilligung gewesen seien, hätten sie die Ausbildung des Sohnes nicht unterbrechen wollen, weshalb sie das Gesuch erst im Dezember 2004 gestellt hätten. b) Richtig ist, dass allein aufgrund der Tatsache einer Gesuchstellung kurz vor Mündigkeit des Kindes nicht ausgeschlossen werden kann, dass es dem Gesuchsteller darum geht, die Familie zusammenzuführen. Vorliegend vermag der Rekurrent jedoch nicht überzeugend darzulegen, dass er das Gesuch nur zwecks Familienvereinigung stellte. Wie der Rekurrent zwar richtig ausgeführt hat, bestand bis ins Jahr 2002 kein Anspruch auf die Bewilligung des Familiennachzuges, was jedoch nicht bedeutet, dass die Gesuchstellung aussichtslos gewesen wäre. Sofern der Rekurrent und seine Frau die Voraussetzungen gemäss Art. 38 und 39 BVO erfüllt hätten, wäre es den Behörden unter Umständen möglich gewesen, einen Nachzug zu genehmigen. Auch das weitere Vorbringen des Rekurrent, er und seine Frau seien stets berufstätig gewesen, weshalb die Betreuung des Kleinkindes mindestens teilweise durch Drittpersonen hätte erfolgen müssen, ist unbehilflich. Es gibt in der Schweiz viele Kinder, deren Eltern beide berufstätig sind und die deshalb von Dritten betreut werden. Das allein spricht nicht gegen einen Familiennachzug. Hinzu kommt, dass sich mit dem Schuleintritt die
Betreuungssituation entspannt und der Junge dort zudem Sprache und Kultur der Schweiz kennen gelernt hätte. Trotzdem haben sich der Rekurrent und seine Frau ganz bewusst dafür entschieden, dass ihr Sohn in Bosnien bei seinen Grosseltern aufwachsen, dass er diese Kultur und Sprache kennen lernen und auch dort die Schule besuchen soll. Obwohl der Rekurrent seit dem Jahr 2002 im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist und somit einen Anspruch auf Familiennachzug hat, liess er weitere zwei Jahre verstreichen, ehe er ein Nachzugsgesuch stellte. Das Zuwarten begründet er damit, dass er seinen Sohn nicht mitten aus der Ausbildung herausreissen wollte. Es trifft wohl zu, dass ein Wechsel von Schule und Ausbildungsort nicht immer reibungslos verläuft. Vor allem dann nicht, wenn das Kind bereits in der Pubertät ist und weder die Sprache noch die Kultur am neuen Lebensort kennt. Hätte der Familiennachzug jedoch während der Lehre stattgefunden, so wäre es für den Sohn des Rekurrenten noch möglich gewesen, die hiesige Landessprache in der Schule zu erlernen und gleichzeitig soziale Kontakte zu knüpfen. Dies ist nun, nach Lehrabschluss, um einiges beschwerlicher. Gegen die Familienzusammenführung spricht zudem, dass der Sohn in einem Alter ist, in welchem sich die Kinder von ihren Eltern ablösen und ein Leben unabhängig von den Eltern beginnen. In dieser Situation hat ein Familiennachzug nicht mehr denjenigen Sinn und Zweck den Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Bewilligung des Gesuchs voraussetzt. c) Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass sich der Rekurrent rechtsmissbräuchlich auf Art. 17 Abs. 2 ANAG beruft. Es ist zwar durchaus möglich, dass er in einem gewissen Mass auch das Zusammenleben mit dem Sohn anstrebt, doch hat er zuvor zwölf Jahre lang freiwillig darauf verzichtet ein Nachzugsgesuch zu stellen. In seinen Ausführungen vermochte der Gesuchsteller nicht glaubwürdig darzutun, weshalb er seinen Sohn erst jetzt in die Schweiz holen will. Die persönliche und berufliche Entwicklung hängt nicht mehr allzu stark davon ab, ob der Sohn zusammen mit den Eltern in der Schweiz lebt. Somit sind keine überwiegenden familiären Interessen für die Änderung der bisherigen Verhältnisse ersichtlich, weshalb sich ein Nachzug
nicht als zwingend erweist und Art. 17 Abs. 2 ANAG wegen Rechtsmissbrauchs nicht zur Anwendung gelangt. 4. a) Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls durch die Verweigerung des Familiennachzuges Art. 8 EMRK verletzt wurde. Art. 8 EMRK sichert jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. In dieses Recht darf allerdings eingegriffen werden, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Auf diese Norm kann sich ein Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz, z.B. einer Niederlassungsbewilligung, hat. Der Artikel vermittelt kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung für Familienmitgliedern (BGE 126 II 335, E. 3a S. 342). Eingriffe in das geschützte Rechtsgut sind möglich. Die EMRK verlangt dafür eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung. Ein zulässiges öffentliches Interesse kann unter anderem in der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik liegen. Ziele dieser Politik sind u.a. die Erzielung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer, die Verbesserung der Arbeitsmarktstrukturen sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung. Art. 8 Abs. 2 EMRK gestattet Eingriffe, die der Verwirklichung dieser Ziele dienen (Bundesgerichtsurteil vom 16. September 2005, 2A.508/2005; BGE 120 Ib 1, E. 3 S. 5; 120 Ib 22, E. 4a S. 24). Vorliegend dient der Familiennachzug eher der Beschaffung eines Aufenthaltsrechts, als der Zusammenführung der Familie. Gestützt auf das vorgehend erwähnte öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik verstösst deshalb die Abweisung des Gesuches nicht gegen die EMRK.
b) Dem Gesagten nach ergibt sich, dass sich der Rekurrent rechtsmissbräuchlich auf Art. 17 Abs. 2 ANAG beruft. Da die Verweigerung des Familiennachzuges auch nicht gegen Art. 8 EMRK verstösst, hat das JPSD das Gesuch um Familiennachzug zu Recht verweigert. Der Rekurs erweist sich demnach vollumfänglich als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten (Art. 75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG; BR 370.100]). Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1’500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-zusammen Fr. 1'680.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.